APROPIACIÓN INDEBIDA. ENTREGAS A CUENTA PARA VIVIENDA (NO CONCURRE)
En esta entrada vamos a analizar un supuesto de entregas a cuenta para adquisición de vivienda y apropiación indebida (en relación con la cuenta especial, las garantías, la regulación anterior y actual de la Ley de Ordenación de la Edificación, los supuestos de hecho distintos de cuando se construye la vivienda o no se construye, etc.).
La singularidad de este supuesto estriba en que las viviendas se construyeron, los compradores llegaron a tomar posesión, pero se ejecutó una hipoteca. Y, que el TS ha casado la sentencia condenatoria por apropiación indebida, absolviendo a la acusada por este delito que era el objeto de acusación.
También hay que hacer referencia a que la sentencia es extraordinariamente minuciosa, prolija, razonada, y expone la situación legal anterior, la actual, la jurisprudencia, etc. Por eso, quizás esta entrada sea muy densa, pero habida cuenta que el tema que trata no es baladí, he creído hacerme eco de ella "in extenso".
Partimos de la STS de 5 de junio de 2017. Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Partimos de sentencia de la A.P. de Córdoba que el 9 de mayo de2 016 con los ss. hechos probados (se advierte que la fundamentación jurídica es diferente en ciertos extremos, como se verá, en cuanto a los hechos integrados en ella).: «El 4 de marzo de 2005 se constituyó, mediante el otorgamiento de escritura pública, la entidad Thorkil
Promotores S.L, dedicada, entre otras finalidades, a la promoción de venta de viviendas, figurando entre sus
socios fundadores la acusada Josefa , que se encargaba de todo lo relativo a la gestión de contratos
formalizados por la promotora, así como la de préstamos al promotor, valiéndose de su condición de
subdirectora de la oficina de Cajasur (hoy CAJASUR Banco, S.A.U.), sita en la calle Sagunto nº 21 de Córdoba,
hasta el 13 de junio de 2007, y, a partir de ese momento, de la de directora, hasta que fue despedida en
noviembre de 2008 a raíz de irregularidades en su actuación profesional relacionadas con los hechos por los
que viene acusada. El domicilio social de Thorkil Promotores S.L. radicaba en el propio domicilio particular
de Josefa .
En el curso de la actividad de promoción de viviendas llevada a cabo por Thorkil Promotores S.L, Josefa ,
actuando con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo con Lucas , otro acusado que se encuentra en
rebeldía, también socio fundador de dicha empresa, intervinieron en las operaciones de venta de viviendas
que a continuación se relacionan, operaciones en las que Josefa se encargó de redactar en su despacho los
contratos privados de compraventa, con la información facilitada por el otro acusado, que se había puesto
en contacto con los compradores, quienes entregaban las cantidades que a continuación se dirán bien a uno
u o a la otra, en ocasiones en su despacho de la oficina bancaria donde trabajaba, de modo que daba a los
adquirentes la impresión de solvencia empresarial asociada por entonces a dicha entidad de crédito.
1.- Anibal e Vanesa concertaron el 11 de diciembre de 2006 con Josefa , con la intermediación de la entidad
Grupo Inmobiliario Andalusí suscribieron un contrato con Thorkil Promotores S. L, de compra sobre plano de la vivienda letra nº NUM004 del nº NUM001 del DIRECCION000 (posteriormente identificada como finca
registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Posadas), en Almodóvar del Río (Córdoba), por un precio de
150253 euros, más el 7% de IVA (10517,71 euros) lo que hacía un total de 160770,71 euros, de cuyo importe
18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose abonar el resto a la firma
de la escritura pública de compraventa.
La firma de dicho contrato vino precedida de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda,
con especificación del precio final y la forma de pago del mismo, habiendo abonado por ello los compradores
3000 euros por gastos de intermediación.
Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3000 euros por gastos de intermediación.
Con posterioridad a la firma del citado contrato, el 1 de febrero de 2008, Lucas solicitó a los compradores
un nuevo abono de 30000 euros a cuenta del precio de venta, cantidad que le fue entregada por los mismos,
aunque no había sido expresamente pactada por las partes.
Por todos estos conceptos los compradores abonaron a los acusados un total de 51000 euros.
2.-El 8 de enero de 2007 Carlos Alberto , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirió a
Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda
nº NUM002 (posteriormente identificada como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de
Posadas) por un precio de 150253 euros, más un 7% de IVA (10517,71 euros), lo que totalizaba 160770,71
euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose
satisfacer el resto a la firma de la escritura de compraventa. Además de las cantidades referidas, el comprador
abonó 3000 euros por gastos de intermediación, pago precedido de la suscripción de documento de reserva
de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo.
Con posterioridad a la firma del contrato de compraventa Lucas solicitó al comprador un nuevo abono de
9520 euros cuenta del precio de la venta, cantidad que le fue entregada por el mismo, aun cuando no había
sido expresamente pactada entre las partes.
Por todos estos conceptos Carlos Alberto abonó a los acusados un total de 30520 euros.
3- El 13 de diciembre de 2006 Juan Miguel y Piedad , con la intermediación de la entidad Grupo
Inmobiliario Andalusí, adquirieron a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba),
DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM005 (posteriormente identificada como finca registral NUM006
del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 144243 euros, más el 7% de IVA (10097,01 euros)
lo que totalizaba 154340,01 euros, de cuyo importe 18000 se reconocían abonados a la firma del contrato
privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.
Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3555,59 euros en razón de la reserva de la
finca, en función del precio de la venta, por honorarios de intermediación.
Con posterioridad a la firma del contrato, el 17 de enero de 2008, se les exigió un nuevo abono a cuenta
del precio de compra, 9520 euros, cantidad que fue entregada por los adquirentes aunque no había sido
expresamente pactada por las partes.
Por todos estos conceptos Juan Miguel y Piedad abonaron a los acusados un total de 31075,29 euros.
4.- El 18 de diciembre de 2006 Victor Manuel y Elisabeth , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí
adquirieron a Thorkil Promotores S. L. el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000
NUM001 , vivienda nº NUM007 , por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,1 euros), lo que
totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato
privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las
cantidades referidas, los compradores abonaron 6000 euros por gastos de intermediación.
Por todos estos conceptos Victor Manuel y Elisabeth abonaron un total de 24000 euros.
A los compradores se les dijo que la obra correspondiente a las viviendas adquiridas se efectuaría en función
de un Proyecto de Ejecución confeccionado por el arquitecto Julio , así como que existía expediente de
licencia de obras de dicha promoción tramitado ante el Ayuntamiento de Almodóvar del Río, siendo la entidad
de crédito con la que se financiarían las obras y donde quedarían depositadas las cantidades entregadas a
cuenta del precio (con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que solo
se podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas) la Caja de Ahorros y Monte
de Piedad de Córdoba (Cajasur), oficina urbana de la calle Sagunto 21, donde debían acudir para tramitar, si
esa era su intención, la subrogación hipotecaria para pago del resto del precio pactado. Así lo hicieron los mencionados compradores, entregando toda la documentación pertinente a Josefa , que
actuaba en su condición de subdirectora o directora de la sucursal, para dar a las operaciones de venta una
apariencia de solvencia y legalidad, al tiempo que encargaba las tasaciones de las viviendas. Llegó a ofrecer
incluso un mayor importe del préstamo con cargo a la vivienda adquirida.
Ninguna de las cantidades entregadas por los compradores anteriormente reseñados fueron depositadas en
cuenta alguna de la oficina bancaria mencionada o de cualquier otra, habiendo hecho suyas las cantidades los
vendedores, sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio , que
obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección
oficial y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante
la misma, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el 6% de interés anual) mediante
contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección
General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o
Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa
en el plazo convenido.
Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (autos de Ejecución Hipotecaria 768/2008)
y posteriormente en pieza separada del procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº
1 de Córdoba) la entidad BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las
fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante.
Josefa no ha devuelto cantidad alguna de las entregadas a cuenta del precio pactado en su día en las
operaciones referidas.
Thorkil Promotores, S.L. fue declarada en concurso necesario en el procedimiento concursal necesario
tramitado con el nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba(sic)».
La AP condenó a Josefa como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de diez meses de multa con cuota diaria de diez euros. También al abono en concepto de indemnización a Anibal y Vanesa en la suma de 51.000 euros, a _Carlos Alberto en la de 30.520 euros y a Juan Miguel y Piedad en 31.075,29 eurosm, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Cajsur Banco S.A.U. más intereses del art. 576 LEC hasta su completo pago. Se absolvió a Josefa de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba. Y se impuso ala condena el pago de un tercerio de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando los tootros dos tercios de oficio.
Analiza el TS el recurso de la condenada en la instancia. Y examina uno de los motivos, que adelanta será estimado, lo que hará inncesario el examen de los demás.
Refiere el TS que la recurrente sostuvo que en la sentencia se parte de un relato de hechos probados que luego se modificó en la fundamentación jurídica. En el "factum" se sostuvo que se apropió de cantidades a cuenta, haciéndolas suyas. En la fundamentación, que distrajo las cantidades recibidas al no cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968, a pesar de haberlas destinado a la construcción, lo que se deduce de que las viviendas han sido constriuidas, finalizadas e incluso disfrutadas por sus adquirentes durante 5 años, sin pagar ninguna otra cantidad hasta que fueron adjudicadas a la entidad bancaria por impago del crédito hipotecario.
El TS se hace eco de la doctrina y legislación aplicable. Expresa que el artículo 6 de la Ley 57/1968 disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo ante una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
La L.O. 10/1995, que aprobó el Código Penal, acordó la derogación del art. 6 de la citada Ley. Sigue expresando el TS que en realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la presente ley, concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida, en la interpretación mayoritaria que se hacía del artículo 535 del CP derogado. Sino más bien, que al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la Ley 57/1968, que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin. que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses.
Ello, dice el TS en la sentencia expresada, sin perjuicio de que se pudiera apreciar un auténtico delito de apropiación indebida cuando la no devolución de las cantidades recibidas se debiera a su distracción, al haberlas destinado el promotor a otras finalidades distintas de la construcción.. Así parece desprenderse de la STS nº 746/1998, de 20 de
julio , en la que se razona lo siguiente: «En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al
delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio
estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el
que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción
del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6
de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones "ad
abundantiam"».
En alguna sentencia de esta Sala se examinó solamente si aquellos requisitos concurrían. Así en la STS de 19
de octubre de 1990 , se decía: «Quienes se hacen cargo de las sumas adelantadas, incumplen la obligación
de garantizar y no entregan la vivienda comprometida, quedan obligados a la devolución del dinero, y, al no
efectuarlo, incurren en el delito del artículo 6,2º, de la Ley 57/1968 de 27 de julio (Cfr. sentencias de 14 de
octubre de 1.987 , 23 de febrero y 1 de julio de 1.988 )». En otras, sin embargo, se exigía que, además, se
cumplieran las exigencias de la tipicidad propia de la apropiación indebida. Así, en la STS de 25 de abril de
1994 , se razonaba que «Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 1.992 para que pueda
construirse el delito que tipifica y establece la Ley especial antes mencionada, es necesario que concurran
todos los requisitos del artículo 535 del Código Penal . Es cierto que la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983
de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no ha derogado la Ley de 27 de Julio de 1.968, ya que no
existe incompatibilidad entre el artículo 529.1 del Código penal , -que agrava específicamente las estafas y
apropiaciones que recaigan sobre viviendas-, y el artículo 6 de la Ley especial, pero no debe olvidarse que,
en ningún caso, puede prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda
infracción penal. La aplicación a los delitos y faltas penados en leyes especiales de las disposiciones generales
del Código Penal, están expresamente recordadas en el párrafo segundo del artículo 7 del Código Penal ». En
el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 562/1997, de 21 de mayo .
La derogación de este precepto fue en general bien recibida por la jurisprudencia que en ocasiones se mostró
con el mismo extremadamente crítica. Así resulta, entre otras, de la STS nº 184/2008, de 29 de abril , en la
que se recoge lo dicho en las Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio : «...El
Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una
técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida,
estableciendo un criterio automático , que repugna al principio de culpabilidad . En todo caso, conviene
destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el
supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho
punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación
de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido
y pactado».
En general, la jurisprudencia entendió que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes
las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que
pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco
el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Así se razona en la STS nº 964/1998,
de 7 de noviembre : «Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de
1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la
Ley 57/68, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas,
no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su
subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal
y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia,
pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía
considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores
de la apropiación indebida ( Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994 , entre otras).
En consecuencia, expresa la sentencia referenciada en esta entrada, lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos
constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en
el artículo 252 del Nuevo Código Penal . Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998 , entre otras,
la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a
los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación
indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las
cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y
de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica
a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio
de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el
incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la
devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento
de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no
es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales,
reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las
cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo
apropiatorio se revela con mayor claridad». En sentido similar se pronunció esta Sala en otras muchas.
Las obligaciones impuestas al promotor subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción
de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dispone lo siguiente:
«La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante
un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968,
de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley,
y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se
realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo
o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida
Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero
vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán
por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya
devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas».
Expresa el TS que aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado por la entrada en vigor del CP de 1995.
Posteriormente la Ley 20/2015 modificó en su Disposición Final Tercera, la Disposición final Primera de la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación (que se acaba de transcribir).
De acuerdo a esta nueva modificación subsisten esencialmente las obligaciones que la anterior Ley imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante contrato de seguro de caución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
En esta modificación, no se hace ninguna alusión a la tipicidad contenida en el art. 6 de la Ley 57/1968, derogado por el CP de 1995. Se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes. Así, en ese apartado se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición "constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado 1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades Autónomas. Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o
sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación
específica en materia de ordenación de la edificación.
Pero el TS todavía profundiza más, aludiendo a que en algunas sentencias más recientes, desde la nº 163/2014, de 6 de marzo, en la que se contiene una
razonada y completa exposición del estado de la cuestión, se añadía una consideración del siguiente tenor:
«El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de
gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo,
aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe
disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal».
El entendimiento literal del anterior párrafo, en cuanto incluye la frase «aun cuando las dedique a la
construcción», podría conducir a sostener que si el promotor destina todo el dinero recibido de los adquirentes
a la construcción, finaliza las viviendas y no las entrega a causa de un suceso fortuito o de fuerza mayor,
o por la acción de un tercero que no puede controlar en forma alguna, si no ha abierto la cuenta especial
y no ha garantizado la devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin,
habría cometido un delito de apropiación indebida, que se habría consumado al disponer de las cantidades sin
haberlas ingresado debidamente y garantizado su devolución, a pesar de que, en lo que atañe a su campo de
responsabilidad, habría dado a las cantidades recibidas el destino derivado del título por el que las recibió. Y
que, además, es el destino para el que la propia Ley de 1968 autorizaba a utilizarlas.
Esta línea, o dicho de otra forma más precisa, la inclusión del anterior párrafo, fue seguida por otras sentencias.
Así, en la STS nº 253/2014, de 18 de marzo ; en la STS nº 309/2014, de 15 de abril ; en la STS º 286/2014,
de 8 de abril ; en la STS nº 605/2014, de 1 de octubre ; en la STS nº 345/2015, de 17 de junio ; y en la STS
nº 368/2015, de 18 de junio , aunque en ésta se condena por estafa, declarando probado que «El acusado no
inició las obras ni hizo gestión alguna para la construcción de las viviendas».
En otras sentencias posteriores, ha desaparecido aquella afirmación, aunque se realizan otras que pudieran
considerarse equivalentes. Así, por ejemplo, en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , en la que existe un voto
particular. En ella se recoge que en los hechos de la de instancia se declara probado que la entidad de referencia
no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Y que
tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que las emplearon al fin para el que las mismas
se entregaron.
En la fundamentación jurídica se razona que «El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art.
252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada,
e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran
suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente
de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la
intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de
apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007,
de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo ,
entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley,
entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado».
Y, mas adelante, se dice: «En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre,
por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la
cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en
la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación
de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos
que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente
la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el
dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida ».
Lo cual se reitera en la STS nº 147/2016, de 25 de febrero , que cuenta también con voto particular, y que se
remite a la STS nº 89/2016, de 12 de febrero y a la STS 309/2014, de 15 de abril .
Volviendo en cierto modo a la doctrina anterior, que exigía la concurrencia de todos los requisitos del artículo
252 vigente antes de la reforma del C. Penal por la LO 1/2015, en la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un
caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, se razonaba que «... el
recurrente no abrió cuenta especia l alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra
comprometida, ni tampoco , cuando la obra resultó de imposible ejecución por falta de la licencia municipal,
devolvió el dinero , aunque es cierto que ofreció otra vivienda en otra promoción».
Mas adelante, que «En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida
no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la
concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida» , razonando
seguidamente que «4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas,
se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás
elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite
que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales
cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición
de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que
se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra
comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó . Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra
comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de
devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de
la obra comprometida -- aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada
del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado
al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción».
Y concluyendo que « en el presente caso, el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura
de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, consta que el dinero recibido
--20.233 €-- no lo empleó en gastos u obras referidas a la urbanización donde se ubicaba el piso».
En sentido similar, aunque con algunos matices, también en un supuesto en el que no se había iniciado la
construcción y no se devolvieron las cantidades anticipadas, se pronuncia la STS nº 921/2016, de 12 de
diciembre .
De forma clara, solamente en la STS nº 933/2016, de 15 de diciembre , que cuenta con un voto particular en
el sentido que se resuelve en la presente sentencia de casación, se mantiene la condena a pesar de que la
construcción estaba efectuada en un porcentaje del 75'90%. Aunque se comienza reconociendo que «En caso
de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su
caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como
la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación
indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución,
llegando al punto de "no retorno"», se continúa razonando que «Es claro que no solo hubo un incumplimiento de
las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la
barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el "punto de no retorno"
que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de
tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado».
Y, tras una amplia fundamentación finaliza afirmando que «Aunque se destinaran las cantidades anticipadas
a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho
al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria
por el promotor». En realidad, con esta tesis se venía a resucitar el antiguo artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado
expresamente por el C. Penal de 1995, sin que leyes posteriores rehabilitaran esa tipicidad, de forma que
para considerar que existía un delito de apropiación indebida, tal como se configuraba en aquella tipicidad
especial, bastaría con acreditar que el promotor había recibido unas determinadas cantidades en concepto de
anticipo o parte del precio, para destinarlas a la construcción de las viviendas que se adquirían; que no había
asegurado debidamente su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen
fin, conforme a las previsiones de esa ley, subsistentes tras la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación y tras la Ley 20/2015; y que, finalmente, no había entregado las viviendas ni devuelto el
dinero. Y todo ello, incluso aunque hubiera destinado todo el dinero recibido a la finalidad pactada, esto es, a
la construcción. Y, una vez que había dispuesto de las cantidades, sin asegurar su devolución, prescindiendo
de las causas de no haber efectuado la entrega a los compradores, que pudieran ser ajenas a su conducta o
a su ámbito de organización.
De todos modos, en todas esas sentencias, además de recoger una solución minoritaria en el sentido de que
no serían necesarios propios actos de distracción destinando el dinero a fines distintos de la construcción,
sino que bastaría con no asegurar la devolución, no entregar la vivienda y no devolver el dinero, cualesquiera
que fueran las razones que lo impedían, se trataba de obiter dicta, dado que en los hechos probados, salvo el
caso de la STS nº 933/2016 , siempre se declaraba que el promotor no había destinado a la construcción el
dinero recibido de los adquirentes con esa finalidad.
Al tiempo, en otras sentencias, y desaparecida aquella tipicidad especial, se venía exigiendo la concurrencia
de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando
el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los
constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que
«Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido
que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en
tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación
jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador
tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una
mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas
recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica
de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS
nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora
definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito
de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30
de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue
manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del
art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado
en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior,
es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Jose Daniel porque la construcción
resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los
correspondientes trabajos».
En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación
indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma
de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº
562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario
que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento
meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de
febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados
los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades
que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos
que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra
explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del
préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que
hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998,
de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor
acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando
de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y
contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las
mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de
su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas
han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio
del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido
destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº
29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012,
de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .
Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en
la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de
recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado
punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción
de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas
medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo
incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional
Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero
solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades
recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que
autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida,
no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se
destinaron a la construcción de las viviendas.
Tras la amplísima exposición jurisprudencial y legal efectuada el TS desciende al supuesto concreto. Señala que en los hechos probados no sólo se recoge que la recurrente hizo suyas las cantidades entregadas por los compradores y que estaban destinadas a la construcción, sino que, además se dice que no se ingresaron en cuenta alguna y que no se dio cumplimiento a las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968. Sin embargo, el TS alude también a dos aspectos relevantes de la fundamentación jurídica: que nada se razona en la sentencia para justificar que se declare probado que la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, lo que implicaría que no las destinó al fin previsto y de otro lado, que según razona el Tribunal, la condena se basa solamente en la omisión de las cautelas que impone la Ley 57/1968, y no en haber destinado las cantidades recibidas a finalidades distintas a la construcción. El TS pone énfasis en la fundamentación jurídica en la que se afirma que "las viviendas se terminaron", aunque "otras circunstancias impidieron que, al cabo, llegaran a hacerlas suyas los compradores", extremo que fue probado en el plenario (los compradores adquirieron la posesión de las viviendas). El TS analizando la fundamentación jurídica también hace referencia a que se expresa en ella que "el núcleo esencial de lo pactado fue complido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria". Dice el TS que dichas afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, pues es claro que no pudo hacer otra cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que fue acabada.
En consecuencia, dice el TS que la conducta que considera delictiva la sentencia de instancia es haber prescindido de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, asegurando su devolución para el que caso de que la construcción no se iniciara o no llegar a buen fin, de acuerdo con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación.
Refiere el TS que una vez derogado el art. 6 de la Ley 57/1968, el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. El TS remarca que en la STS 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación
indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión,
administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que
produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b)
que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto
que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo
distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio
en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo
hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».
Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad
establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva,
superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de
ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de
cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal
recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario.
Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción
de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras
finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos
constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es
si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha
destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos
efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero,
si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su
empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores,
y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento
de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se
recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
Todavía profundiza más la STS que comentamos, al analizar si pudiera entenderse que las razones por las que, en el caso, los compradores no pudieron hacer suyas las viviendas podría suponer alguna existencia de responsabilidad penal por los acusados. En este punto refiere el TS que la sentencia de instancia declaró probado, aunque de forma muy escueta, que la entidad bancaria BBK BANK CAJASUR, instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante. En la fundamentación jurídica se contienen razonamientos, de los que se desprende que la "circunstancia" que impidió a los compradores llegaran a hacer suyas las viviendas fue la ejecución de esa garantía hipotecaria. Pero, dice el TS, que en la sentencia nada se dice acerca de las particularidades y condiciones con las que se constituyó esa garantía, ni quien lo hizo, ni por qué importe, ni de qué cantidad se dispuso, ni en qué se empleó, ni qué cantidad fue devuelta o faltaba por devolver, ni qué intervención tuvo en todo ello la acusada, ni por lo tanto, qué responsabilidad pudiera haber tenido en esa parte de lo ocurrido. A esto se refiere la Audiencia provincial en la fundamentación de la sentencia recurrida cuando dice que las
referencias contenidas en las acusaciones a la ejecución hipotecaria «están aisladas de cualquier mención a
cuándo se contrajo dicha obligación por la promotora, o, lo que resulta más importante, a que hubiera ocultado
quien las pactó (persona que tampoco consta), la existencia de la misma a los compradores o que el gravamen
se hubiera efectuado con posterioridad, antes de la definitiva transmisión a los adquirentes». Y añade, que,
de hecho, «la prueba practicada no ha versado en momento alguno sobre tales aspectos", pues a la acusada
"ninguna pregunta se le efectuó acerca de tales pormenores, por lo que no sabemos en qué medida pudo haber
intervenido en la formalización de tales obligaciones a cargo de Thorkil Promotores, S.L.». El razonamiento del
Tribunal se realiza en relación a la acusación por un delito de estafa impropia, pero revela la inexistencia de
pruebas respecto de los aspectos antes mencionados, que pudieran haber influido en la determinación de si,
efectivamente, el dinero recibido de los compradores se destinó a la construcción.
La parte recurrida realiza en su escrito de impugnación de los recursos algunas consideraciones sobre el
particular, pero en su argumentación utiliza hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia y que,
por lo tanto, no pueden ser ahora incorporados a la misma en contra del acusado.
Con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la
apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito,
o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha
planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la
LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que
el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta,
sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las
infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio
administrado».
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente
en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas
para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea
necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados,
cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de
la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a
este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas
con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores
que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones
legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de
27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .
(Evidentemente no se acusaba por dicha estafa y la administración desleal no fue apuntalada convenientemente, como se colige de la sentencia de TS).
Finalmente el TS, por todo lo expuesto estima el motivo del recurso, lo que conduce a la desestimación de los restantes de la acusada, también el recurso de CAJASUR, casando la sentencia y dicta nueva sentencia, absolviendo a la acusada del delito de apropiación indebida.
