tag:blogger.com,1999:blog-83496054226098569872024-03-08T03:14:11.187-08:00"Ultima ratio": el blog de Derecho Penal de Sara Arriero EspésÚltima ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.comBlogger241125tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-11881014369465347202021-09-25T16:04:00.000-07:002021-09-25T16:04:13.158-07:00<p><br /></p><p style="text-align: center;"><span style="color: red; font-family: arial;"><b><u>USO DE TARJETA DE ESTACIONAMIENTO DE MINUSVÁLIDO POR FAMILIAR: CONDUCTA SIN RELEVANCIA PENAL, SOBRESEIMIENTO LIBRE. DESESTIMACIÓN RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL. AUTO DEL PLENO DEL T.S.</u></b></span></p><p style="text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"><br /></span></b></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">En esta entrada vamos a abordar un auto de 6 de mayo de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, siendo su ponente el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Dado que ha sido dictado por el Pleno la sentencia tiene relevancia. Está dictada por todos los Magistrados que componen la Sala II del T.S.: Excmos. Sres. Don Julián Sánchez Melgar, D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Don Antonio del Moral García, Don Andrés Palomo del Arco, Doña Ana María Ferrer García, Don Pablo Llarena Conde, Don Vicente Magro Servet, Doña Susana Polo García, Doña Carmen Lamela Díaz, Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Don Ángel Luis Hurtado Adrián, Don Leopoldo Puente Segura y Don Javier Hernández García. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Se interpuso recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto de 26 de noviembre de 2018, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el que se estimó recurso de apelación contra auto que acordó la conclusión de la fase de Diligencias Previas y la continuación por los trámites de preparación del juicio oral, revocando dicha resolución y acordando en su lugar el sobreseimiento libre de la causa. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Se interpuso recurso de casación directo contra el sobreseimiento libre acordado ex novo por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación contra el auto de prosecución de abreviado (artículo 779.1.4ª de la L.E.Crim.) adoptado por el Juez instructor para ventilar un delito (falsedad de uso), competencia del Juzgado de lo Penal. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Analiza la el auto del Pleno del T.S. dos vertientes relevantes, de un lado la procesal y por otra parte, la sustantiva o de fondo. Como la magnífica y amplia resolución en términos procesales daría casi para una entrada más, vamos a obviarlo en el blog, por motivos de espacio sus razonamientos, sin perjuicio de que quien desee puede consultar con las referencias dadas "in extenso" la cuestión procesal. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">En cuanto a la vertiente sustantiva o de fondo, como expresa la resolución, los hechos avalados por indicios suficientes, radican en el uso en beneficio propio por la investigada de una tarjeta autorizando el estacionamiento en lugares habilitados para personas con movilidad reducida expedida en favor de su hermano. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">El Instructor y la Fiscalía consideraban que los hechos revestían relevancia penal. Sin embargo, la Audiencia Provincial estimó que carecían de ella. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">El Fiscal estimó en su recurso que los hechos encajaban en el artículo 400 bis del Código Penal en relación con el artículo 393 del mismo cuerpo legal: uso de un documento oficial auténtico por persona no legitimada para ello. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">La Audiencia negó que concurriera el elemento intencional que exige el artículo 393: que la utilización tenga por fin "perjudicar a otro". </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>El auto del TS trae a colación y reproduce los argumentos del auto de la Audiencia Provincial: "el recurso debe ser estimado, al carecer de relevancia penal los hechos investigados, dado que no integran ni el delito previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 400 bis CP ni en el artículo 393 en relación con el artículo 400 bis del Código Penal, por cuanto ni el uso se predica de un documento de identidad ni se menciona que haya sido en perjuicio de tercero. No cabe, por lo demás, una aplicación analógica de la norma penal en contra del reo, aplicando la pena a conductas distintas de las previstas expresamente por el legislador. En el mismo sentido se expresó la Sentencia número 493/2018 de fecha 26 de septiembre de 2018 de la Sección V de esta misma Audiencia Provincial: "no cabría condena en relación con el artículo 392 (que se refiere al uso de los documentos de identidad, sin que las tarjetas de estacionamiento tengan tal consideración pues no sirven para identificar a sus titulares fuera de limitados contextos, ni acreditan plenamente su identidad- SAP La Coruña, 97/2018 de 9 de marzo), ni tampoco en relación con el artículo 393 CP (que exige en el uso la finalidad de perjudicar a tercero, sin que tal elemento subjetivo conste en los hechos probados o "factum", donde no se afirma su concurrencia ni se hace una descripción que la implique- esto es, la concurrencia del elemento subjetivo no resulta del mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en hechos probados (...). De hecho, en este tipo de casos no concurre tal elemento finalista, pues como señala la A.P. de Zaragoza: "esta Sala no puede por menos que remitirse a nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que decíamos que en estos supuestos no concurre el elemento finalista, pues no consta que ningún tercero debidamente identificado pudiera resultar perjudicado por el estacionamiento indebido del acusado. Esto es, no puede bastar para aplicar el precepto penal el personal beneficio que obtiene el infractor al usar una plaza que no le corresponde, para eso ya hay sanciones administrativas, ni el hipotético perjuicio general a todos los legítimos titulares de tarjetas para discapacitados al que aludieron los agentes. En este sentido la sentencia de la A.P. Sección 1ª de Guipúzcoa, de fecha 14-4-2011 establece que: "no ha quedado probado que el sujeto activo tuviera ánimo de perjudicar a otra persona sin que se pueda inferir este elemento ni del impago de las tasas específicas del Ayuntamiento, ni del eventual perjuicio a una comunidad entera de minusválidos (...). En definitiva, no basta para aplicar el artículo 393 CP el beneficio de usar, sin estar legitimado para ello, la tarjeta de movilidad reducida de su hermano, conducta que es sancionable en el ámbito administrativo, ni el hipotético perjuicio de las personas legitimadas a hacer uso de la plaza de aparcamiento restringido. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Expresa el Auto que el Fiscal trata de contrarrestar estos argumentos expresando que la tarjeta de estacionamiento para vehículos que transportan personas con discapacidad que presentan movilidad reducida, es un documento oficial, que expiden los Ayuntamientos y cuyo uso está regulado aludiendo a la normativa autonómica, en dicho caso valenciana, que refiere que la tarjeta será única, personal e instransferible y solo podrá ser utilizada cuando su titular sea transportado en el vehículo o éste sea conducido con persona con discapcidad titular de aquella. Sostiene el Fiscal que la investigada estaba haciendo uso ilegítimo de un documento oficial, y aunque el documento era auténtico, el artículo 400 bis equipara el uso del documento auténtico con el uso del documento oficial falso que se tipifica en el artículo 393 del CP. El Fiscal también adujo que se perjudicaría con tal actuación a personas especialmente vulnerables, las que tienen derecho a estacionar, a las que se pretende facilitar su integración social, mediante la reserva de zonas de aparcamiento que en las grandes ciudades son, ciertamente escasas. Según el Fiscal recurrente existe perjuicio e intención de perjudicar a otro. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Entrando ya a conocer la respuesta dada por el Tribunal Supremo al recurso formulado por el Ministerio Fiscal se expresa que dos eventuales obstáculos hay que sortear para indagar si es aplicable el artículo 400 bis en relación con el artículo 393 del CP: a) comprobar si se puede hablar de un documento oficial; b) en caso afirmativo, verificar si está presente la finalidad de causar un perjuicio a un tercero. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Expresa la resolución del Tribunal Supremo tras razonarlo que estamos ante el uso de un documento oficial. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Pero se formula posteriormente el interrogante: <b>¿Se colma el elemento intencional con la conducta que se imputa a la investigada ahora recurrida?. Se le achaca haber estacionado en lugar reservado cuando no iba acompañada de la persona beneficiaria, única a la que se habilita para hacer uso de esos espacios urbanos acotados y señalizados de manera inconfundible. Ese elemento intencional- dice la resolución- no puede ser concebido como un dolo específico excluyente de otras finalidades que habría que negar si se viese desplazado por otro propósito prevalente. Ni siquiera ha de ser el móvil principal del autor. Nadie cometería esa acción con el propósito definido, puro y exclusivo de perjudicar a otro. Basta con que el agente sea consciente de que está perjudicando a un tercero y consienta en ello; aunque su objetivo natural será beneficiarse de una ventaja. En zonas urbanas las plazas de estacionamiento se han convertido en un bien escaso. Como en otros supuestos incardinables en este precepto, el propósito prevalente será el ánimo de obtener un beneficio personal. El perjuicio de otro no es lo directamente querido, sino el medio de alcanzar ese lucro o beneficio o ventaja buscados o una consecuencia necesaria de la conducta. Que es posible que la imputada haya perjudicado a un tercero es patente. Como también puede serlo la estimación de que respecto de ese perjuicio (una persona con discapacidad que hubiese estacionado en ese lugar se ha visto privada de esa posibilidad) existirá ordinariamente, al menos, dolo eventual: aún conociendo que alguien legitimado se iba a ver privado de esa plaza, no hubiese desistido de realizar la conducta.</b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Ahora bien, prosigue la resolución, el problema estriba en indagar si cuando el artículo 393 (como hacen luego los artículos 395 y 396) exige que la acción vaya encaminada a perjudicar a otro, requiere que se identifique un perjuicio real y efectivo; o basta un hipotético. Es decir, si el tipo queda colmado cuando en abstracto es posible que el uso ilegítimo del documento perjudique a un tercero, aunque no necesariamente haya de producirse ese perjuicio. Cuando se habla de perjudicar a otro no se está exigiendo que el tercero perjudicado sea alguien concreto e identificable: es apreciable el elemento intencional aunque ex ante no se pueda determinar quién sería el concreto perjudicado. El pronombre "otro", por otra parte, no excluye que el perjuicio se cause a un colectivo. La jurisprudencia ha interpretado el término "perjuicio" en un sentido muy amplio; aunque siempre con cierta traducción material, aunque no sea estrictamente económica. Perjuicios meramente morales, simbólicos, inmateriales o espirituales son insuficientes para integrar el tipo.</b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><br /></b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Dice el TS que la tesis propugnada por el Ministerio Público se basa en que quien, simulando estar habilitado para ello, usa una tarjeta auténtica para estacionar un vehículo de motor en una zona de la vía pública reservada, asume la eventualidad de perjudicar a personas discapaces autorizadas para valerse de ese espacio. Al comprobar la ocupación del estacionamiento destinado a ella, verán comprometida y muchas veces imposibilitada su necesidad de aparcar el vehículo en el que circulan, sufriendo así un incuestionable perjuicio. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Sin embargo, el TS refiere que estaremos normalmente ante un peligro hipotético, no real. Cubierto posiblemente por el dolo eventual (salvo que se actúe en la confianza de que eso no sucederá in casu porque es muy poco probable, dadas las circunstancias temporales y espaciales concretas, pero sin que se perciba como real el perjuicio, como efectivo (y no meramente hipotético), salvo supuestos insólitos (se estaciona adelantándose a otro vehículo que también tiene visible la tarjeta y que avanzaba hacia el hueco que finalmente ocupa la persona no legitimada. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Llegados a este punto, el TS se cuestiona: <b>¿Basta el perjuicio hipotético? Y contesta, "entendemos que no"; que el perjuicio en que está pensando el artículo 393 es un perjuicio real, efectivo. Esa interpretación restrictiva viene exigida por el principio de intervención mínima, que invita a no extender desmesuradamente el ámbito de la norma penal o provocar la equiparación de conductas de gravedad muy distinta con afectación del principio de proporcionalidad. El artículo 393 dice "para perjudicar a otro". No exige que el perjuicio llegue a consumarse; pero sí que lo buscado sea un perjuicio efectivo y no meramente eventual. No dice "sabiendo que podría llegar a perjudicar a otro" sino "para perjudicar a otro". </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Cuando se exige perjuicio de otro se está requiriendo algo más concreto; que tampoco puede venir conformado por el interés de todo el colectivo de personas con movilidad reducida en que se respeten fiel y escrupulosamente esas normas. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Expresa finalmente el auto del TS que sin desconocer que todo lo relativo a la integración plena de personas discapacitadas es materia que merece el mayor de los esfuerzos legales para su tutela y que, por tanto, no debe sonar exagerado el uso de herramientas penales con esa finalidad, también es verdad que en el presente caso, el principio de intervención mínima que ha de inspirar el derecho penal y su carácter fragmentario, pueden abonar desde otras perspectivas la solución que ha de ofrecerse con el Código Penal vigente en la mano. <b>No significa eso legitimar conductas insolidarias como la que es objeto de este procedimiento</b>; ni minusvalorar su incidencia en bienes jurídicos que han de merecer una tutela que, en este caso, habrá de basarse en el <b>derecho sancionador administrativo</b>. Siendo sin duda menos disuasorio, también ofrece ventajas: una respuesta sancionadora, normalmente más ágil en el ámbito gubernativo, puede suplir la inidoneidad de nuestro derecho penal positivo vigente para salir al paso de usos ilegítimos, e incluso convertirse en una reacción suficientemente proporcionada y desincentivadora. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Se desestima el recurso de casación del Ministerio Fiscal. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">(También se hace alusión a los déficits del legislador, el carácter de certificado que podría tener el documento en cuestión y lo que pudiera haberse hecho "de lege ferenda", pero para no abrumar al lector, siendo esto una mera síntesis o reseña, lo dejamos apuntado para quien lo desee pueda consultar. )</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><br /></p><p> </p><p> </p>Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-77723951554964217292021-05-22T07:56:00.000-07:002021-05-22T07:56:03.694-07:00SENTENCIA DE CASACIÓN JUANA RIVAS: UN SOLO DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES SEGÚN EL TS<p> </p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p style="text-align: center;"><span style="color: red; font-family: arial;"><b><u>SENTENCIA CASACIÓN JUANA RIVAS: UN SOLO DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES SEGÚN EL TS</u></b></span></p><p style="text-align: center;"><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">En el presente post vamos a reseñar la sentencia dictada por el T.S. en el Caso Juana Rivas. Aunque se suele preservar la intimidad, como el asunto ha tenido resonancia por la prensa, y ha sido muy conocido, reseñamos lo relevante del mismo.</span><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La sentencia dictada es de fecha 23 de abril de 2021. Su Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Don Andrés Palomo del Arco. </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La sentencia tiene relevancia puesto que ha sido <b>dictada por el Pleno de la Sala II</b> (De lo Penal del T.S.) compuesto por (ya no me los sé todos, dado que ha habido incorporaciones y jubilaciones): Excmos. Sres.: Manuel Marchena Gómez (presidente), Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo del Arco, Ana María Ferrer García, Pablo Llarena Conde, Vicente Magro Servet, Susana Polo García, Carmen Lamela Díaz, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Ángel Luis Hurtado Adrián, Leopoldo Puente Segura, Javier Hernández García. </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">Los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Granada de fecha 18 de julio de 2018 eran los que siguen: </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: times;"><i>" J.R. mayor de edad
y sin antecedentes penales, estuvo unida sentimentalmente a G. y de esa unión nacieron los menores
J. y J. los días NUM000 de 2006 y NUM001 de 2014, respectivamente.
Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que G. resultó
condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde
de común acuerdo fijaron la residencia familiar en DIRECCION000 , y en esta localidad los menores fueron
escolarizados y quedaron registrados como residentes.
El 18 de mayo de 2016 J.R. se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para
visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.
Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra
G. en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a éste que se hallaba enferma y no iba
a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos
a DIRECCION000 y mantenerlos con ella en Granada. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto
de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en
el curso escolar 2016/17 en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002 . Por estas fechas la acusada remite
dos correos electrónicos a G. el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que
llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.
En esa situación G. promovió y obtuvo ante el Tribunal de Cagliari la guarda y custodia provisional de los
dos menores el 23 de junio de 2017 y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de
Justicia de Italia invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al
Ministerio de Justicia español y este al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada que en fecha 14
de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores Jaime y Jon
a Italia como Estado de residencia habitual de los dos. </i></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: times;"><i>La sentencia fue apelada y el 21 de abril de 2017 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada
desestimó el recurso de apelación y mantuvo la misma resolución que había adoptado el Juzgado de Primera
instancia número 3.
El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa
pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha y la requirió al inmediato cumplimiento
del mismo, confiándole un plazo de tres días para que entregase a los menores.
Desatendiendo el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de Julio de 2017 por la que
conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16,30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado
en la CALLE000 número NUM002 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños junto
a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación
sobre su inasistencia.
A la vez la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida al frente de la cual
aparece una tal Ángeles quien adoptó la función de portavoz y asesora legal de J. llegando a manifestar el
25 de julio que los menores no habían sido entregados, al mismo tiempo que ese día J. también concede
una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.
Esa negativa a atender el requerimiento de 24 de julio, fue apoyada con una petición de nulidad de las
actuaciones de ejecución llevadas a cabo por el juzgado de Primera Instancia 3, pero el 9 de agosto de 2017, la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el incidente y volvió a recordar a la acusada
la obligación que pesaba sobre ella de restituir inmediatamente a los menores.
En estas circunstancias el 26 de julio de 2017 J. decide ocultarse en compañía de los dos menores
en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en
diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo motivando que G. interpusiera denuncia por
desaparición de los niños. El Juzgado de instrucción nº 2 de Granada que tramitó la causa ordenó nuevamente
la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 cuando la acusada
compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada donde los menores fueron
entregados a G. bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron
cuando empezaron a tomar contacto con el padre.
Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en J. , el
mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por
haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno,
suponga un grave peligro para su integridad física o síquica."</i></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La acusada fue condenada por dos delitos de sustracción de menos por el Juzgado de lo Penal 1 de Granada a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del ejercicio del derecho a la patria potestad por tiempo de 6 años e indemnización al progenitor en 30.000 euros y pago de costas, incluidas las de la acusación.</span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La Audiencia Provincial de Granada rebajó la indemnización a la suma de 12.000 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos. </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">El Tribunal Supremo estima la casación y condena por un solo delito de sustracción de menores. Nos vamos a centrar únicamente en dicha cuestión jurídica. </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La defensa de la acusada argumentó que estaríamos ante un solo delito de sustracción de menores, pues con independencia de los hijos que se tengan, el único acto cometido conllevaría la existencia de un delito, ya que como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos son los derechos y deberes que asisten al progenitor que se ve privado del disfrute de sus hijos, lo que se vulneraría son los derechos que en este caso, pudiera tener el padre, los que se hubieran visto igualmente vulnerados con el extremo de que se tengan uno, dos o varios hijos. Sostuvo la defensa que el artículo 225 bis del C.P. protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores. </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">(En este post, dado que es sentencia del Pleno y los amplios argumentos vertidos, so temor de dejar algo en el tintero vamos a optar por la literalidad en los razonamientos). </span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">El TS discurre por el iter de las sentencias al razonar la condena. Así se comienza diciendo que la sentencia del Juzgado de lo Penal indicó: sobre si la acusada cometió uno o dos delitos de sustracción de menores por ser estos dos, la cuestión no es pacífica pues obviamente el propósito es único y esto podría dar lugar a interpretar que se comete un solo delito y por otra parte, tratándose de dos menores también hay cierta lógica en argumentar que hay dos delitos. Ni la jurisprudencia ha sido unánime en este punto y la cuestió parece que debe resolverse mirando al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores. En este se protege no solo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda y custodia, el status familiar que creado por ellas, sino también el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres que tiene un rango constitucional en nuestro ordenamiento según el artículo 39 CE que en su párrafo 4 alude a los Convenios Internacionales como fuente de la protección de los menores, y como se ha dicho el artículo 5 del Convenio de La Haya de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores señala que a los efectos del presente Convenio: a) el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia. De ahí que el delito de sustracción tiene como sujetos pasivos del mismo tanto al progenitor que queda privado de las relaciones con sus hijos como a estos cuando son privados de las mismas con el progenitor. En definitiva, se trata de indagar si en el bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores se involucran o no bienes jurídicos y derechos de tipo personal pues el criterio del Código Penal cuando estos se lesionan por un acto delictivo es el de considerar que hay tantas infracciones como personas afectadas. El caso más claro se aprecia en los delitos contra las personas donde por citar el caso de las lesiones, aunque una única acción de lugar a varios lesionados, la conducta se sanciona como tantos delitos sean las víctimas. Desde la perspectiva de los menores fueron dos los que se vieron privados de la relación con el padre, y por tanto dos fueron los delitos cometidos.</span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">La sentencia de apelación recurrida mantuvo la existencia de dos delitos en concurso real, lo que defendió tras indicar previamente que el bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del CP es la seguridad del menor, el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido, social, escolar, de recreo y fundamentalmente la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia y de ahí la ubicación del precepto en la Sección 2ª, bajo el Capítulo II "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares". Y tras cita de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, precisa que es un delito autónomo y que el artículo 225 bis 2.1º, ni siquiera exige expresamente el cumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial, que sí exige el artículo 225 bis 2.2º CP y no es preciso requerimiento expreso al no ser un delito de desobediencia, estricto sensu, bastando con que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de la resolución judicial y efectúe la conducta típica, conocimiento reconocido por la acusada, hoy recurrente. No obstante, matiza luego el criterio sobre el bien tutelado y resuelve la existencia de dos delitos: "Así pues en el caso que nos ocupa aunque la acción típica es la misma y es el mismo sujeto activo, hay dos resultados lesivos pues son dos los sujetos pasivos ya que son dos hijos. Este delito que es pluriofensivo puesto que participa de las detenciones ilegales, de la desobediencia a la autoridad, del deber de custodia y de la paz y seguridad familiar, se atacan bienes eminentemente personales, y es un delito de resultado. Y al respecto, el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que cuando se ataca la libertad habrá tantos delitos como personas afectadas (STS de 29-5-2003). A mayor abundamiento la sección en la que se encuentra este precepto, de la sustracción de menores, comprende solo este artículo, y este precepto castiga al progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor, en singular, dando también a entender que por cada hijo que se sustraiga se comete un delito, mientras que el artículo 226 y 227 hacen referencia a hijos en plural y por tanto pudiendo afectar a varios sujetos pasivos se comete una sola infracción penal. Y la acción típica también la expresa en singular "el traslado de un menor o la retención de un menor". El tipo penal, refiere la comisión de un delito por un sujeto activo en relación a un sujeto pasivo. Por todo ello estimamos que la recurrente cometió dos delitos de sustracción de menores pues son dos los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que detentaba por disposición judicial la custodia de los mismos. </span></p><p style="text-align: left;"><span style="font-family: arial; text-align: justify;">El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, tras detallado examen de: i) la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, que introduce el artículo 225 bis, las demás tipicidades correlativamente afectadas (art. 224 para castigar al progenitor que induzca a un hijo menor a infingir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa y 662 CP- precepto actualmente derogado- para castigar la conducta de los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa) y ulterior reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre que añadió al artículo 618 del Código Penal un segundo apartado para castigar al que incumpliese obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial cuando la conducta no constituya delito, precepto actualmente destipificado tras la reforma de 2015; ii) La Circular FGE 2/2012; iii) jurisprudencia menor, en especial SAP Tarragona Sección Cuarta de 10/1/2019, recurso 1024/2018; iv) normativa convencional, en especial Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores; v) STC 196/2013, de 2 de diciembre, en cuanto se analiza el elemento subjetivo de la existencia y conocimiento de la resoluciónjudicial que resolvió sobre la guarda y custodia; y vi) STS 870/2015, donde la incidencia de una pluralidad de menores afectados tampoco es objeto de cuestión, pero igualmente el elemento nuclear de la acción se residencia en la existencia y conocimiento de la resolución judicial. De su análisis concluye que en esta tipología, aunque subyace siempre el interés superior del menor, como valor digno de protección, no se configura como bien jurídico protegido esencial en la norma ni afecta a bienes jurídicos de naturaleza personal, sino que la modalidad del artículo 225 bis 2.2º del Código Penal responde a un tipo cualificado de desobediencia; es la necesidad de respetar las decisiones judiciales en casos de separación o divorcio el bien digno de protección. La ratio essendi del precepto, que nunca olvida el interés del menor, indica, es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor. </span></p><p style="text-align: left;"><span style="font-family: arial; text-align: justify;"><br /></span></p><p><span style="font-family: arial; text-align: justify;">Entrando ya a conocer del motivo de recurso expresa el TS que el motivo y las anteriores alegaciones muestran que resulta relevante para concretar el número de delitos cometidos por la recurrente, atender a la configuración de la conducta sancionada y en directa relación concretar el bien jurídico tutelado con el ilícito de sustracción de menores tipificado en el artículo 225 bis del CP. </span><span style="font-family: arial; text-align: justify;">Dificulta su concreción, refiere el TS, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia absolutamente fracturada de las Audiencias, la no ponderación de la inicial motivación que determinó la tipificación de esta conducta, la difícil inteligencia de la fragmentaria explicación de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 y la contemplación exclusiva con pretensión de universalidad, de una sola de las conductas típicas alternativas del artículo 225 bis, con olvido de su consideración general, cuando nos encontramos ante un tipo penal alternativo. Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esta conducta: 1º) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con lo que lo define el Diccionario de la Lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, spearar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concrección y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016). </span> <span style="font-family: arial;"> Así, en el caso de autos, expresa la sentencia del Juzgado de lo Penal:
(...) la acusada incurre en delito por las dos modalidades pues consuma la modalidad del párrafo 1º en un
primer momento en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia donde residían habitualmente en
compañía de ella y el padre a España bajo el pretexto de ver al resto de sus familiares pero adopta la decisión
de no volver ni devolverlos a aquel país, aunque a G. se la va manifestando de forma progresivamente
meditada primero bajo el achaque de no hallarse bien para al fin manifestarle de forma expresa que no iba a
volver con los niños.
Posteriormente el 11 de julio de 2017 consuma el párrafo 2º cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado
de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y de forma deliberada
y consciente vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos Esa voluntad la vuelve a expresar el 26 de julio no
acudiendo a la entrega en el punto de encuentro que se le señalaba por el Juzgado como ya había adelantado
que haría en una comparecencia ante los medios de comunicación donde otra persona que al parecer había
asumido el papel de asesora, exhibía esta última resolución.
También reitera la sentencia de apelación, que la recurrente colma ambas alternativas, pero que
fundamentalmente incurre en la prevista en primer ordinal; y si bien tras la resolución del Tribunal de Cagliari,
admite que también incurre en el ordinal segundo, le resta trascendencia práctica.
No obstante, son múltiples las alegaciones que únicamente</span> <span style="font-family: arial;">acuden a la alternativa de retención para intentar
explicar la conducta de sustracción, para incidir en la desobediencia a la autoridad judicial de esa conducta,
sin atender que esa es una modalidad asimilada, que por ello precisaba explicación o motivación en su
incorporación, mientras que la modalidad básica de traslado, no expresa en su tenor literal exigencia de
desobediencia alguna.</span> </p><p><br /></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">En cualquier caso, <b>el delito de sustracción de menores previsto en el art. 225 bis, se configura como un tipo
mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas
basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su
calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla
la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde
la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando
sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal. </b></span></p><p><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"> En cuanto al origen del art. 225 bis, conviene remontarse al consenso doctrinal que entendía que el
Código Penal de 1995 respondía de modo insatisfactorio al delito de sustracción de menores por sus propios
progenitores en situación de crisis familiar e incluso también en contra de las decisiones judiciales, por cuanto
normalmente no se acomodaba a la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 y modalidad agravada
del art. 165, de donde restaba meramente como tipo residual de recogida, si mediara resolución judicial o
administrativa, el delito de desobediencia o en su caso como ilícito de coacciones si se empleara fuerza.
Ya, la sentencia de esta Sala núm. 373, de 15 de marzo de 1983, en relación art. 484 de la época (la sustracción
de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor) decía:
(...) debe reconocerse que en estas sustracciones protagonizadas por los padres no padece normalmente la
"seguridad" del menor entendida como la abstracta exención de daños y riesgos, a no ser que el atentado a
la seguridad se extienda, como ha hecho una meritoria construcción doctrinal, a la mera ruptura de la relación
del menor con las personas encargadas de su protección y custodia, estimando, en definitiva, que el bien
jurídico protegido es la familia en su concreción de derechos y deberes inherente a la patria potestad, tutela o
instituciones afines de mera guarda.
(...) lo cual no impide apreciar la existencia de un delito de desobediencia cuando media un mandato o
requerimiento judicial, o la existencia de un delito de coacciones si con vías de hecho o mediante actos violentos
de propia autoridad se infringen las determinaciones adoptadas sobre los hijos en un convenio o pacto de
separación conyugal, o simplemente -interponiendo medios coactivos- se rompe una situación constituida de
puro hecho, como fue en este caso la creada por el padre de las menores, reservando la grave calificación
penal de sustracción de aquellos supuestos en que la acción del padre o de la madre, inspirada en motivaciones
éticas inatendibles, puede acarrear grave daño o poner en peligro o riesgo la seguridad del menor, dando a esta
expresión un lato sentido que abarca desde su vida, e integridad física o moral, hasta la interrupción de una
relación de familia substituyéndola por otra en que estén conocida e irreversiblemente ausentes las funciones
de vigilancia, custodia y educación que la formación integral del menor demanda.
Criterio que reitera la sentencia núm. 2.486, de 5 de julio de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:9421).
Paralelamente, desde la década de los 70 del pasado siglo, estas conductas denominadas de forma genérica
en los diversos órdenes jurisdiccionales, no solo el penal, como secuestro parental, fueron revelándose en
progresivo aumento. El 8 de abril de 1975 dicta la Sala Primera del Tribunal Supremo, la considerada primera
sentencia que contempla este problema, conocida como Bornes contra Fuentes Bobo (ECLI:ES:TS:1975:1947 ).
Hasta llegar a 1999, cuando el Defensor del Pueblo, haciéndose eco de las dificultades que atraviesan los
padres al tratar de recuperar a su hijo que sustraído por el otro progenitor ha sido trasladado en la mayoría de las
ocasiones a otro país, ponderando que para su resolución ya existían diversos Convenios internacionales, pero
la norma penal era deficitaria, entiende que es necesario un tratamiento específico para tipificar el "secuestro
parental" y no sólo por lo atentatorio que resultan este tipo de conductas para la libertad del menor, sino
también para poder contar con un delito autónomo que permita iniciar los mecanismos internacionales de
cooperación y así dar una respuesta más eficaz a la solución de estos conflictos, por lo que recomienda se
promueva la inclusión en el Código Penal de un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas
de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro, lo
que facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradicción
(recomendación número 66/99 de 17 de noviembre).
Acogida la recomendación en sendas proposiciones de Ley de los grupos parlamentarios socialista y popular
("BOCG. Congreso de los Diputados", serie B, núm. 6-1, de 24 de abril de 2000 y núm. 75-1, de 9 de junio de 2000,
respectivamente) luego unificadas en 2001, darían lugar al alumbramiento del artículo 225 bis por LO 9/2002.
De las proposiciones de Ley resulta que la finalidad era evitar la insuficiencia del art. 165 CP y del informe de
la ponencia al unificarlas, en cuanto a la modificación del Código penal, además de referencias al art. 224 y
al 622, proponía:
- La creación de una nueva sección en el Capítulo III del Título XII del Libro II relativa al delito de sustracción
de menores.
- Integrada por un nuevo artículo, con el número 225 bis, en el que se describen las nuevas conductas penadas
y se delimitan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Todo ello de conformidad con el
Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre
de 1980.
- Mejor dentro de los delitos contra los derechos y deberes familiaresque en otra sede diferente del Código Penal.
Por ello, el Auto de esta Sala Segunda con fecha 2 de febrero de 2012, cuestión de competencia 20540/2011
(ECLI:ES:TS:2012:1113A), en directa consecuencia, precisaba: nos encontramos con la investigación de un presunto delito de sustracción de menores del art. 225 bis del
C. Penal , figura de derecho internacional estableciendo las Convenciones, en especial el XXVIII Convenio sobre
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08 , qué se entiende por sustracción y
cuáles son los deberes de los Estados en vía civil, en concreto el derecho de custodia --artículo 5 a) del Convenio--
comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar
de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere
traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio-- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona... Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida
su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido
sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento
del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia
y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo
puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en
interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el
estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del
Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio
Internacional en la materia. Así, el 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere
a su hijo menor. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia.El 225 bis 2 establece
la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición
del número 1º no deja lugar a dudas: El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del
progenitor con quien conviva.
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita "cuando se hayan producido con infracción
de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier
otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención" y "cuando este derecho se ejercía de manera efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse
producido dicho traslado o retención".
A su vez define el " derecho de custodia" como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en distingo del " derecho de visita" que describe como el
derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su
residencia habitual. Nuestro Código Civil no contiene definición de custodia en referencia al menor por parte
de sus progenitores, regulada principalmente para caso de ruptura matrimonial en su art. 92; algún contenido
más concreto aportan la normativa promulgada por las Comunidades Autónomas, como el art. 236-11.5 y 6
del CC de Cataluña; si bien, la doctrina y la jurisprudencia entienden con ello, la atribución de la convivencia
habitual con el menor y cuidado directo sobre el mismo y por tanto la decisión sobre las cuestiones diarias
de menor importancia que requieran dicho cuidado, lo que no coincide exactamente con la definición de la
norma convencional.
En cualquier caso, la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que
atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar
de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o
administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
Como sí exige y su título revela el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos; escasamente utilizado por la dificultad
y tiempo que conlleva la obtención del exequátur previsto, frente a la acción directa de retorno del menor del
Convenio de La Haya.
Por otra parte, aunque en la relaciones entre los Estados de la Unión Europea, rige el Reglamento (CE) nº
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también conocido como
Reglamento de Bruselas II bis, hasta el 1 de agosto de 2022 que se aplicarán las modificaciones del Reglamento
(UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en
materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, normativa
europea se parte expresamente en esta materia de la aplicación de las disposiciones del Convenio de La Haya,
si bien con la complementariedad de las previsiones de sus Capítulos III y IV (art. 96).
Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental
comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no
11
JURISPRUDENCIA
diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión
legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Conviene advertir que toda esta normativa atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita; si bien, como resulta del informe explicativo
que la propia Conferencia de La Haya alberga en su sitio en la red, el Convenio no pretende resolver el problema
de la atribución del derecho de custodia; el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia
cuestionado, deberá decidirse, tras el retorno, ante las autoridades competentes donde el menor tenía su
residencia habitual antes del traslado; donde por esta vía indirecta, se trata en aras de atender el interés del
menor, prevenir estas conductas de sustracción y en todo caso la reintegración inmediata del niño a su entorno
de vida habitual.
4. En su paso por el Senado, sin cambiar el texto de la norma, salvo para establecer un límite temporal a la
pena de privación de la patria potestad, se dotó a la proposición "de una Exposición de Motivos en la que se
recogen las razones a las que responde esta iniciativa legislativa", con la única justificación de que carecía
de ella, donde se indicaba: El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir
como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para
los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en
aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno
de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al
otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal
clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que
eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.
Exposición, que en vez de clarificar, dificultó grandemente la interpretación de la norma, pues si bien es
cierto que la motivación de su tipificación era la consecución de un tipo específico y que estas conductas
no persistieran sancionadas como un supuesto de desobediencia del art. 556, esta última consecuencia sólo
era predicable cuando mediara previamente, una resolución judicial (en su caso administrativa), mientras que
restaba aún una gran parte de comportamientos de "secuestro parental", que también se procuraba y atendía
tipificar, respecto de los cuales, ni siquiera resultaba posible condenar por desobediencia, al corresponderles
la custodia por atribución legal sin haber resultado modificada esa situación por resolución judicial.
No olvidamos que aunque carente de valor normativo, la Exposición de Motivos ( SSTC 36/1981, de 12 de
noviembre, FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4; 116/1999, de 17 de junio, FJ
2; y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), conjuntamente con su tramitación parlamentaria, "constituyen un elemento
importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas" ( SSTC 15/2000, de 20 de
enero, FJ 7; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 6; y también STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6).
Por ello, más allá de su tenor literal, hemos de ponderar sistemáticamente, que en este caso la Exposición o
Preámbulo fue incorporado ex post, por quien no había intervenido en la inicial redacción y configuración de las
conductas tipificadas; y que aún así, efectivamente aporta una interpretación finalista, pero que sólo resulta
argumentativamente comprensible si se entiende su dimensión parcial, restringida a la conducta del art. 225
bis.2.2º, la alternativa típica que precisaba aclaración, pues si bien con anterioridad a la norma podía resultar
típica a través del delito de desobediencia, la retención no se compadecía en su estricta literalidad con el
término sustracción; mientras que, como hemos visto, en la inicial ponencia unificada donde se redacta el texto
del articulado (BOCG de 11 de junio de 2001, Serie B, núm. 6-10), luego definitivamente aprobado, sin discusión
o debate ulterior en toda la tramitación, que alterara la opción de su ubicación sistemática y la explicación que
otorgaba al modo en que se había configurado, indicaba que la norma tipificaba comportamientos de traslado
o retención de menores descritos como ilícitos en la Convenio de La Haya; y en esta norma convencional, como
hemos reiterado no discrimina el derecho de custodia del menor adquirido por ministerio de la ley o por un
acuerdo con efectos jurídicos, con el derecho de custodia adquirido por resolución judicial o administrativa.
En todo caso, incluso el estricto tenor literal de la Exposición de Motivos, en nada permite concluir que el
componente principal en esta nueva tipología fuere la desatención frente a la Administración de Justicia,
integrado por la desobediencia a sus resoluciones, sino meramente el deseo de evitar que la posibilidad
de tipificación se limitara a sancionar como desobediencia genérica; para lo cual, caben otras muchas
posibilidades, que no sean un tipo configurado como desobediencia específica.
5. Median otros elementos que sistemáticamente analizados permiten concluir, la correlación del Convenio
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, con el art. 225 bis, como es la
penalidad establecida, con un umbral mínimo escasamente utilizado en nuestro Código con tan corta horquilla,
para que aún en casos de degradación, siempre posibilite la reclamación extradicional del acusado, pero con
umbral máximo cercano para no desbordar la proporcionalidad punitiva de estas conductas. Aunque si bien se parte de ese modelo, se le dota a este tipo penal, de sustantividad propia, como muestra fundamentalmente
que no sea preciso que el traslado del menor se produzca allende las fronteras; si bien cuando esto sucede
se incluye una agravación específica, que determina una pena de prisión de tres a cuatro años, de modo que,
como decíamos, aún degradada, posibilite reclamación extradicional.
La pena conlleva pues, cierta gravedad, pero deviene consecuencia necesaria de una tutela efectiva por vía
indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya
de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a
su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, pues no permite
entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo
atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las
vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia. De modo que el superior interés del menor se
concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible,
a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho
de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido
con la resolución que acuerda el retorno.
En todo caso, la penalidad resulta prevista para conductas graves y así la STS 870/2015, de 19 de enero de
2016, entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado
impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que
le correspondían, inherentes a la custodia, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna
concreción del derecho de visita.
Desde su perspectiva negativa, el TEDH recuerda que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa
un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las
medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del
Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de
9 junio 1998); por otra parte, si bien la finalidad principal del artículo 8 CEDH es proteger al individuo contra
la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no exige simplemente que el Estado se abstenga de dicha
injerencia; a este compromiso más bien negativo, pueden añadirse las obligaciones positivas inherentes al
respeto efectivo de la vida privada o familiar, como es la disuasión eficaz contra los actos graves que afectan
a los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada y familiar a través de disposiciones
penales eficaces; y así, en cuanto el artículo 8 también implica el derecho de un progenitor a disponer de
medidas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar dichas medidas; la
naturaleza y el alcance de tales medidas dependerán de las circunstancias de cada caso, pero indica la STEDH
de 4 de diciembre de 2012, caso Özmen c. Turquía (asunto nº 28110/08) que cuando surgen dificultades,
principalmente por la negativa del progenitor con el que se encuentra el menor a someterse a la ejecución de la
orden de restitución inmediata, corresponde a las autoridades competentes adoptar las medidas adecuadas
para sancionar esta falta de cooperación y, si bien las medidas coercitivas en relación a los menores, no son
en principio, deseables en este ámbito tan sensible, no debe descartarse el recurso a las sanciones en caso
de comportamiento manifiestamente ilícito del progenitor con el que vive el niño (véanse las sentencias Maire
c. Portugal, 26 de junio de 2003 , núm. 48206/99, § 76, y Maumousseau y Washington, c. France, 6 diciembre
2007 , núm. 39388/05, § 83).
Si bien, respecto al "secuestro parental", reitera que atiende desde estas obligaciones positivas esencialmente
a la puesta en marcha de las soluciones que otorga la normativa de derecho internacional privado para ponerle
fin, fundamentalmente, por ser el más extendido, el Convenio de La Haya de 1980; exige que la respuesta sea
efectiva, disuasoria, donde proporcionales sanciones penales también encuentran lugar. Pues en esta materia
identifica el TEDH, como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de
sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o
sin ella , tener un derecho primordial sobre la persona del menor ( Maumousseau y Washington cit., § 68).
Así en relación a nuestro 225 bis, la STEDH de 29 de abril de 2003, caso Iglesias Gil y A.U.I c. España (asunto
nº 56673/00) indica por lo que se refiere a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas, el artículo
8 CEDH en materia de reunión de un progenitor con sus hijos, debe interpretarse a la luz del Convenio de
La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
(sentencia Ignaccolo-Zenide § 95) y la obligación para las autoridades nacionales de adoptar las medidas
previstas en el mismo (ver, por ejemplo, las sentencias Ignaccolo- Zenide c. Rumania, nº 31679/96, § 94;
Nuutinen c. Finlandia, nº 32842/96, § 127 (§ 49); y tras reprochar que en ese caso no se pusieran en marcha
ninguna de las previsiones del Convenio de La Haya, en relación con las medidas penales y pese a constatar
que en este asunto, el capítulo penal del caso no reviste ya una incidencia significativa, reseña la insuficiencia
de la normativa anterior a la LO 9/2002:queda la cuestión del rechazo opuesto por las jurisdicciones internas a la
13
JURISPRUDENCIA
solicitud de la recurrente de ordenar un mandato de búsqueda y de arresto internacional contra Jose Enrique . A
este efecto, el T.E.D.H. señala que los tribunales la han desestimado al argumentar que los hechos reprochados
a Jose Enrique ., a saber su salida con el menor, podrían calificarse eventualmente de desobediencia, un delito
castigado con una pena de prisión de seis meses a un año, y no permitiría la expedición de una orden de detención
internacional. Para llegar a esta conclusión, las jurisdicciones internas han analizado una serie de elementos de
hecho y de derecho que han juzgado pertinentes para apreciar la cuestión. El T.E.D.H. recuerda que compete en
primer lugar a las autoridades nacionales y, singularmente, a las Audiencias y Tribunales, interpretar y aplicar el
derecho interno (ver, por ejemplo, la sentencia Winterwerp c. Países Bajos de 24 de octubre de 1979, § 46). En
este caso, el T.E.D.H. considera sin embargo que el problema no concierne únicamente la interpretación realizada
por las jurisdicciones internas de las disposiciones legales en vigor en la materia en la cual, a fin de cuentas,
nada demuestra que fuera poco razonada, sino más bien se refiere sobre todo a la insuficiencia de la legislación
en cuestión (§ 61).
Tras lo cual, el Tribunal destaca que el legislador español ha estimado necesario reforzar, especialmente en lo
penal, las medidas tendentes a combatir la sustracción de niños; y observa que LO 9/2002 del 10 de diciembre
de 2002 ha modificado las disposiciones del Código Penal en la materia y aumentado las penas; lo que no
evita que afirme la existencia de violación del Convenio, como consecuencia de que las autoridades españolas
han omitido desplegar los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la recurrente a
la restitución de su hijo y el derecho de éste último a volver con su madre, ignorando de este modo su derecho
al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De manera que la configuración de las conductas sancionadas en el art. 225 bis CP, con sustantividad y
autonomía propias, pero a partir de las conductas de traslado o la retención de un menor que se considera
como ilícitas en el Convenio de La Haya de 1980 pueden, conforme resulta de esta resolución y, deben
entenderse, como determina su configuración típica en los trabajos legislativos que la alumbraron, entre las
medidas que discrecionalmente incumbe a los Estados adoptar, para garantizar el cumplimiento del artículo
8 CEDH en la esfera de las relaciones personales y familiares; y en consecuencia, como efectivo elemento
de disuasión de estas conductas, también y especialmente cuando el traslado o la retención conllevan el
desplazamiento inconsentido de la residencia habitual del menor a otro Estado.
6. Conviene no obstante precisar que la tipificación del art. 225 bis no conlleva la sanción de cualquier conducta
nimia que desconozca el derecho de custodia. Así las indicaciones del legislador y evolución de las tipicidades
paralelas, objeto de consideración en la referida LO 9/2002.
Donde a su vez, la correlación, que no desdice su absoluta autonomía típica, sino la manifestación de su
proyección entre el Convenio de La Haya y la configuración de la conducta típica del art. 225 bis, resulta también
manifestada en la redacción de los arts. 224 y. 622 CP, al emplearse en los trabajos legislativos e incluso en la
redacción final del 225 bis y del 622, el término custodia, tal como fue traducida esa expresión al castellano,
quince veces utilizada en el texto del Convenio.
La ponencia unificada de las proposiciones de Ley, también reseñaba entre sus propuestas relacionadas con
el Código Penal en esta materia:
i) la inclusión en el artículo 224 del Código Penal del delito de inducción a la infracción del régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa cuando sea cometido por uno de los progenitores.
ii) modificar el artículo 622 al objeto de armonizar su contenido con el nuevo artículo 225 bis. Armonización que
tras su aprobación resulta con esta redacción: Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones
familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido
por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
En esa modificación del art. 622, por una parte deja der ser exclusivamente un tipo residual o sancionatorio de
las conductas más livianas, en relación con el delito de desobediencia para serlo también del delito contra las
relaciones familiares; pero además, centra la conducta ilícita en la infracción del régimen de custodia (expresión
que se reiteraba en la descripción del contenido a otorgar al futuro 224), cuando con esa denominación y
connotación, no aparecía en esa fecha, 2002, en el Código Civil (despareció en 1981 la alusión que incluyó en el
art. 67 la Ley 24 de abril de 1958); sus denominaciones históricas fueron diversas, así la Ley de Matrimonio Civil
de 18 de junio de 1870, mencionaba el "depósito de los hijos" y el "quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad
y protección" y donde comienza a normalizarse el término custodia es en la 'adjetiva' Ley de Enjuiciamiento de
8 de enero de 2000 y vigencia un año después, usaba en dos ocasiones la locución "guardia y custodia" - arts.
769 y 770- y exclusivamente custodia en el art. 771); era el art. 5 del Convenio de La Haya (y en manera derivada
el art. 2 de Reglamento (CE) nº 2201/2003), que reproducían definición (a efectos del Convenio), donde se
definía el "derecho de custodia".
14
JURISPRUDENCIA
Incluso en la jurisprudencia de la Sala Primera, sólo encontramos dos veces la expresión "derecho de custodia":
sentencia 89/2021, de 17 de febrero ECLI:ES:TS:2021:532 y auto de 1 de abril de 2003 ECLI:ES:TS:2003:3581A;
en alusión al Reglamento (CE) n.º 2201/2003, en el primer caso y al Convenio entre el Reino de España y el
Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, en el segundo; y la expresión "régimen de
custodia", no es utilizada con anterioridad a la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, salvo en
dos autos, de 17 de febrero de 1998 ECLI:ES:TS:1998:406A, sobre exequátur de una resolución inglesa y el de
inadmisión de 20 de junio de 2000 ECLI:ES:TS:2000:1361A. La expresión más utilizada era "guarda y custodia"
con un lejano precedente de 28 de febrero de 1947 y algo más cercano de 16 de noviembre de 1978, para
consolidarse a finales de siglo en sentencias de 19 de octubre de 1983, 28 de octubre de 1983, 23 de junio de
1994, 25 de junio de 1994, de julio de 1996, 20 de mayo de 1997 ó 22 de mayo de 1999.
Tanto en el caso del art. 622, como en el añadido 618.2 en la reforma de la LO 15/2003, en relación
a otras obligaciones familiares, exigen expresamente, al tratarse de incumplimientos de carácter leve, su
previo establecimiento por la autoridad judicial o administrativa; aquí lógicamente explicable en aras de dotar
a esas conductas mínimamente infractoras de una antijuridicidad material susceptible de ser sancionada
penalmente. Con la reforma operada por LO 1/2015, se suprimen ambas faltas, sin que correlativamente se
adicionase al Libro segundo infracción con correlativo contenido; pero precisa el Preámbulo de la ley que
resulta justificada su derogación sin incluir nuevas sanciones delictivas, porque las conductas más graves de
incumplimiento están ya tipificadas como delito ya en los arts. 226 y ss. CP ya como desobediencia; y en los
casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen
un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Destaca que tal remisión a la normativa civil no se realiza en relación con el art. 225 bis; pero por una
parte es obvia la mayor entidad del régimen de custodia que el régimen de visitas y por otra, el art. 225 bis,
cuenta ya en su apartado cuarto, modalidades de exención y atenuatorias para las conductas de cesación
temporal temprana del traslado o retención ilícitos; pero ello no debe impedir que conductas que no confrontan
especialmente con el bien jurídico tutelado, encuentren su exclusiva depuración en la jurisdicción civil.
7. En relación ya, tras las anteriores consideraciones, a la concreción del bien jurídico del delito de sustracción
de menores, hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la
propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General
de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar
contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan
esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial
metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un
concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
El primer corolario de las anteriores consideraciones, sería que este bien jurídico no pude ser identificado con
la libertad y seguridad del menor, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina, Defensor
del Pueblo y la propia Exposición de Motivos, han puesto de relieve. En la STS núm. 1066/2010, de 21 de enero
de 2011, se narra cómo la Audiencia Provincial no estimó que se hubiera cometido contra el niño un delito de
detención ilegal ( art. 163.1 CP); sostuvo el Tribunal a quo, que la acción de los acusados no tendió a encerrar
o detener al niño recién nacido y que éste quedó en la casa de la familia de su padre fallecido cuando los
acusados expulsaron a la madre de la casa; por lo tanto, indica, no se afectó la libertad del niño, sino al "derecho
del menor de relacionarse regularmente con su madre".
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía
propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos
contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya
de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a " De los delitos
contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como " Delitos contra las relaciones
familiares", ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el
traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares
de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos
de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente
la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor,
se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en
cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones
con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una
protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese
país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por
otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco
evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el
progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar
al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas
en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de
un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con
autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que
la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor
proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en
las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores
también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para
solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de
custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos
cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce
establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo
definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de
los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares
con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los
menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho
internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que
se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de
conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241,
de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye
en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del
matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con
las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada
Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar
pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -
perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tras proclamar el interés
superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma
periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus
intereses.
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la
necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de
la reforma, sin remisión literal a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor
custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que
además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila
la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en
adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.
Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor,
la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva
protección por parte de la Administración a su situación de desamparo.</span></p><p><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"> Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada
en el recurso y adhesión, <b>el motivo de deber ser estimado.</b> <b>Es cierto que el bien jurídico descrito favorece esta
resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de
concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta
</b> <b>también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al "menor", en
singular.
No obstante, el Título donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos
y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la solución de una sola infracción,
aunque sean varios los menores sustraídos. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito
doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia
familiar( STS 1060/1996, de 20 de diciembre), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados
en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de
su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser
sometido a trato inhumano o degradante ( art. 15 CE) como directa manifestación de la dignidad humana. Así
lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre:
(...) el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia
entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados,
observada esta paz familiar como el bien grupalque plasma el legislador, por másque el bien jurídico asiente sus
raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra
sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o
degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y
de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes
tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.
Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien
de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos,
y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia
de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual
del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni
ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de
los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría
a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o
psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de
violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que
se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de
dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar
la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la
individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en
tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún
cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa
previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales
directamente impactados.
2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o
asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: "sustrajere a su
hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien
recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo
que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la
conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre
el menor desplazado o retenido.
Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados
por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia
quebrantado;restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor
que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido
desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos,
desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor,
17
JURISPRUDENCIA
tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC, adoptar
soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos,
que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor
gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una
diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación
a un hijo que con dos.
3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión,
mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda
respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única
de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito.
En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016, aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena
recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación
particular, no es cuestión objeto de recurso.
En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio
presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena
penal dictada por un tribunal de Metz por " non-représentation d'enfants", y pese a ser dos, los menores
ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un
año de prisión.
4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos
por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su
gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de
dicha acción.
Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia
donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa
de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal
se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres
años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad
física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues
entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías
de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y
dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar
el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y
ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.
Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida
y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser
un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar
quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La
Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y
sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el
traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que
deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada
momento.
Ahora ya, tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar
el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad.
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho
de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el
custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por
resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección
formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin
exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente
cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, <u>su punición como un único delito. </u></b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><br /></b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>El cuarto motivo lo formula por infracción de la proporcionalidad de las penas e indebida aplicación
de lo dispuesto en los artículos 66 y 72 en relación con el artículo 225 bis del Código Penal, pues no existe
razonamiento alguno, señala, que justifique la gravedad de la pena impuesta que supera el mínimo legal y sin
que se hayan tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso ni las personales de la
recurrente.
Habida cuenta que el delito de sustracción de menores del art. 225 bis está castigado con penas prisión de dos
a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a
diez años; y que le fue impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión por cada menor y privación del
ejercicio de la patria potestad durante seis años, pero que tras la estimación será exclusivamente condenado
por un solo delito, el motivo resta sin objeto, pues ahora sí, debe ponderarse la mayor gravedad derivada que
son dos los menores desgajados del progenitor a quien correspondía el derecho de custodia y las penas se
imponen en su mitad inferior. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>Por lo expuesto en el fallo de la STS se estima parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Doña Juana Rivas, así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 98/19 de fecha 7 de marzo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación P.A. núm. 215/2018 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 257/2018 de fecha 18 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la causa P.A. 71/2018, en cuya virtud se casa y anula la resolución recurrida en los términos que precisan en la segunda sentencia. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b>En dicha sentencia dictada en casación se condena a la acusada exclusivamente por un delito de sustracción de menores, en vez de dos, como se pronunciaba la sentencia recurrida y en cuanto a la concrección de la pena se está a la impuesta de prisión de dos años y seis meses y privación del ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus dos hijos, pues al ser dos los menores objeto de sustracción, resulta justificado esa ligera superación del umbral mínimo; y al tratarse de un recurso formulado exclusivamente por la representación de la acusada, incidir peyorativamente en la individualización de la pena, aunque ahora condenan por un delito y antes por dos, no conciliaría en exceso con la prohibición de la reformatio in peius. Se condena como autora de un delito de sustracción de menores, tipificado y sancionado en el artículo 225 bis CP a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus dos hijos, así como a que indemnice a su exmarido y progenitor en doce mil euros y pago de la mitad de costas incluidas las de la acusación particular. </b></span></p><p style="text-align: center;"><br /></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">A continuación consta voto particular formulado por los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García a la sentencia del Pleno de la Sala II del TS de 23 de abril de 2021. A dicho voto particular se adhirió el Magistrado Andrés Martínez Arrieta. Discrepan dichos magistrados, considerando con un extenso y fundado voto particular al que por motivos de espacio nos remitimos si alguien quiera ampliar que existirían dos delitos de sustracción de menores y se debería haber confirmado la sentencia de la AP de Granada. </span></p><p style="text-align: justify;"><br /></p><p><br /></p><p><br /></p><p><br /></p><p><br /></p><p><br /></p>Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-14004815431946441992021-05-22T05:43:00.000-07:002021-05-22T05:43:31.520-07:00INEFICACIA TÉCNICA Y DEFENSIVA DEL LETRADO: EL ESTANDAR STRICKLAND ESTADOUNIDENSE COMO PAUTA ORIENTATIVA<p> </p><p><br /></p><p style="text-align: center;"><span style="color: red; font-family: arial;"><b><u>INEFICACIA TÉCNICA Y DEFENSIVA DEL LETRADO: EL ESTANDAR STRICKLAND ESTADOUNIDENSE COMO PAUTA ORIENTATIVA</u></b></span></p><p style="text-align: center;"><span style="color: red;"><b><u><br /></u></b></span></p><p style="text-align: center;"></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">En la <b>sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Penal de fecha 5 de mayo de 2021</b>, se hace referencia al referido standard estadounidense. La referida sentencia tiene como Ponente al Excmo. Sr. Magistrado del T.S. <b>Don Francisco Javier Hernández García. </b></span></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">En la expresada sentencia se adujo por el recurrente que al inicio del juicio quería cambiar de letrado y que su pretensión fue soslayada, habiendo manifestado que había perdido la confianza en su letrada, haciendo hincapié el acusado, condenado en la instancia, en el hecho de que no le fue a ver a la prisión o centro penitenciario.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">La sentencia del TS se nutre de numerosa jurisprudencia del T.E.D.H. Refiere que el derecho a la asistencia de Letrado, constitucionalmente garantizado, conforma lo que algún autor ha denominado, el <i>núcleo de la moralidad interna del derecho. </i></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Asimismo, la referida sentencia, trae a colación sentencias del T.E.D.H. como el caso Sakhnovski c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010, caso Bakowska c. Polonia de 12 de enero de 2010, entre otros. Incluso una sentencia de USA es citada en la sentencia del TS, en concreto, la Engle v. Isaac, 456, US 844 (1977) de la <b>Corte Supremo Norteamericana</b>, que expresa que el derecho que garantiza la <b>sexta enmienda es el derecho a ser asistido por un defensor competente.</b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;">Refiere la sentencia del TS que las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad, que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia. Y refiere que, como remarca el T.E.D.H. "<b>El Estado debe mostrar diligencia para asegurar (a las personas que requieran asistencia letrada) el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 del CEDH. Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses" - vid. SSTEDH caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007; caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010. Dichas condiciones vienen a constituir un entramado complejo de derechos y deberes cuya regulación sistemática en la ley procesal o en una ley ad hoc sobre el derecho de defensa sigue constituyendo una necesidad constitucional de primer orden. </b></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span> La ausencia de dicha reglamentación sobre el contenido del estatuto del defensor en el proceso penal obliga a una labor de identificación y de rastreo de sus rasgos principales que no siempre es sencilla y a la que siempre le acompaña el riesgo de indeterminación, prosigue expresando la sentencia. </span><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span> Refiere la sentencia que <b>la autonomía y la libertad de defensa, no pueden impedir toda posibilidad de escrutinio sobre su nivel de adecuación a los fines constitucionales a los que debe servir. Muy en particular, expresa la resolución, si el defensor, cualquiera que sea su fuente de designación, cumple con las obligaciones profesionales que le incumben, a la luz de las circunstancias del caso. </b><br /></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span> Cabe, por tanto, expresa la sentencia, apuntar un <b>doble nivel de control: </b>1) <b>el del cumplimiento de las obligaciones profesionales previstas en las normas procesales; 2) el del grado de adecuación técnica de la actividad desarrollada a los fines de la defensa. </b><br /></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span> Ahora bien, la propia sentencia comentada en este post, expresa que la labor de escrutinio no está exenta de dificultades. La primera de ellas, apunta que es sin duda, la de identificar cuándo puede calificarse una actuación profesional de ineficaz por técnicamente inadecuada. </span><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"> La sentencia del TS refiere que el <b>Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con relación a la asistencia letrada de oficio,</b> <b>no define en positivo la ineficacia por falta de competencia técnica, limitándose a establecer que el derecho a la asistencia letrada, previsto en el artículo 63.c) CEDH no obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir en su desarrollo, a salvo que la carencia de abogado (de oficio) resulte manifiesta,</b> - vid. STED caso Daud ct.,-, identificando, al tiempo, como condicionante del control, el principio de independencia y autonomía en el ejercicio de la profesión. Así, la sentencia que comentamos en este post, expresa que como se destaca en la STEDH, caso Felizaoo c. Malta, de 21 de marzo de 2021, "<b>dada la independencia de la profesión jurídica con respecto al Estado, la conducción del caso es esencialmente un asunto entre el acusado y su abogado, haya sido designado en virtud de un plan de asistencia jurídica o financiado privadamente. Por lo que el Estado no incurre, salvo en circunstancias especiales, en responsabilidad derivada del Convenio". No obstante, y con relación a dichas "circunstancias especiales", el Tribunal ha señalado "que puede haber ocasiones en las que el Estado deba actuar y no permanecer pasivo cuando los problemas de representación legal se pongan en conocimiento de las autoridades competentes. Dependerá de las circunstancias del caso que las autoridades competentes deban actuar para determinar si, valorando el procedimiento en su conjunto, la representación legal pueda considerarse práctica y eficaz" </b>- vid. SSTEDH, caso Anghel c. Italia, 25 de junio de 2013; caso Korgul c. Polonia, de 17 de abril de 2012. Sin embargo, como puede observarse, expresa la STS, el problema definitorio subsiste.<br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span> El Tribunal de Estrasburgo solo nos ofrece un ítem de evaluación: la carencia de eficacia defensiva para que pueda afectar al derecho convencional protegido debe ser manifiesta. La pregunta que de inmediato surge, es obvia, según la sentencia del TS comentada: <b>¿cuándo puede calificarse de manifiesta la ineficacia y cuándo, en consecuencia, deben actuar las autoridades del Estado para remediarla?</b> Responde el Ponente que lo cierto es que ni en nuestro ordenamiento, desde luego, ni tampoco en la propia jurisprudencia constitucional y convencional se ha fijado un estándar preciso y general de evaluación, optándose por un inestable método de examen circunstancial caso a caso.<br /></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span> Por ello, la sentencia que comentamos, da un paso más, expresando que ante dicho vacío se hace necesario echar la mirada a <b>otros sistemas procesales,</b> en concreto al norteamericano, en el que sí se ha elaborado un instrumento interesante: <b><u>el estándar Strickland. </u></b><br /></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><b> </b>Vamos a reproducir o sistematizar lo que dice la sentencia sobre éste. Trae nombre de la <b>sentencia Strickland v. Washington 466 US. 688 (1984). </b>Dicho estándar suministra, por un lado, criterios materiales para evaluar la competencia técnica y, por otro, determina las condiciones de acreditación de la competencia defensiva. <br /></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"> La <b>competencia</b> se define, en Strickland como una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes. Para ello deben tomarse en cuenta los siguientes <b>elementos</b>: <b>1) identificar un estándar objetivo de razonabilidad en la actuación; 2) partir de una fuerte presunción de que la conducta del abogado se ajusta al estándar objetivo; 3) determinar si el profesional designado ha desarrollado todas las investigaciones (actuaciones) razonables o las razones por las que algunas investigaciones (actuaciones) resultan innecesarias. </b>De tal modo, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva; 4) <b>medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo.</b> Un escrutinio ex post excesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable como lo es "que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado" adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una "amplia libertad" para tomar "decisiones tácticas razonables". <br /></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span> <b> El otro eje sobre el que gira el estándar Strickland es el que impone a la persona acusada la carga de demostrar que la asistencia ha sido ineficaz. Y para ello debe acreditar: 1) que la actuación del letrado ha sido deficiente por incumplir estándarses objetivos de razonabilidad; 2) que de no ser por dicha actuación deficiente, existía una "probabilidad razonable" de que el resultado del proceso hubiera sido diferente y beneficioso para sus intereses.</b> No se exige una probabilidad altísimamente prevalente de un curso decisional distinto. Pero sí que la probabilidad sea razonable, lo que permite objetivar, en cierta medida, la relevancia del error, si éste pudo impedir, por ejemplo, que el jurado se formase una duda razonable sobre la culpabilidad de la persona acusada.</span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span>No obstante, hay <b>supuestos especiales en los que el estándar Strickland se suaviza, al menos en lo que se refiere a la acreditación del perjuicio. Uno de ellos es cuando se identifica conflicto de intereses</b>. En este caso, la prueba del resultado hipotético alternativo se hace mucho menos exigente, hasta el punto de presumirse. Los supuestos de conflicto pueden ser varios: 1)cuando un abogado representa simultáneamente a varias personas con intereses potencialmente adversos; 2) cuando representó anteriormente a clientes que compartieron información confidencial que siendo relevante para los intereses del cliente actual, no puede hacer uso de ella por la cláusula de confidencialidad derivada de la anterior relación asistencial; 3) cuando el abogado tiene un interés personal o financiero adverso con relación al cliente- estándar Cuyler. </span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><b>Otro grupo de casos que atenúan la carga de demostrar por parte de la persona acusada la ineficacia y el hipotético resultado favorable alternativo, se refiere a aquellos en los que el abogado tomó una decisión clave sobre el caso en contra de los deseos expresos del cliente.</b> Entre estas decisiones destacan la de declararse culpable, renunciar al derecho a un juicio con jurado, renunciar a formular apelación o la de testificar en su propio juicio- estándar MacCoy. </span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><b>La Corte Suprema norteamericana también ha aplicado el estándar Strickland a supuestos de asesoramiento técnico erróneo en la fase pre-trial de negociación con el Fiscal sobre pactos "premiales" de asunción de responsabilidad</b> - vid. casos Missouri v. Frye 556 US 134 (2012), Lafler v. Cooper 566 US 156(2012). Tanto en supuestos en los que el acusado rechaza un acuerdo como en aquellos en los que el abogado no informa con precisión de las consecuencias colaterales de la asunción de culpabilidad- entre otras, la pérdida de la capacidad de votar, la inhabilitación para obtener una licencia profesional, la pérdida de beneficios públicos o la revocación de los permisos de residencia legal en los EEUU (vid. caso Padilla v. Kentucky 599 US 356 (2009)).</span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span> Continua expresando la STS, que sin perjuicio de las críticas que ha merecido la aplicación de Strickland en estos últimos 35 años en el sistema procesal norteamericano, lo que no parece discutible es que <b>en una situación de ausencia de regulación - vid. al respecto, la contenida en el Real decreto 135/2021, de 2 de marzo, sobre el Estatuto de la Abogacía, en la que no se precisa ningún estándar objetivo de evaluación de la ineficacia defensiva, limitándose a fórmulas sancionatorias por incumplimiento de deberes, como por ejemplo, la contenida en el artículo 126 g) por la que se califica de falta leve "No atender con la diligencia debida los asuntos derivados del Turno de Oficio, cuando el incumplimiento no constituya infracción grave o muy grave". dicho estándar puede resultar una muy interesante guía de evaluación del nivel mínimo de eficacia defensiva garantizado por la Constitución y la Convención. Y, en consecuencia, para activar, en su caso, los mecanismos de protección en la fase previa del proceso penal o antes del juicio oral- mediante la comunicación al Colegio Profesional para que inicie, en su caso, mecanismos disciplinarios y cautelares de suspensión, remoción y nombramiento de un nuevo letrado de reparación, una vez dictada la sentencia. Porque en orden a la reparación, lo que no parece tampoco cuestionable, es que la lesión del derecho constitucional a la asistencia letrada por manifiesta e irreductible ineficacia del profesional designado, puede fundar motivos de alcance rescindente tanto en el recurso de apelación como en el de casación. </b><br /></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span>Llegados a este punto, la sentencia del TS expresa que mediante fórmulas de análisis próximas a las que incorpora el estándar Strickland, la identificación por el Tribunal de apelación o de casación de un pronóstico razonable de que la defensa ineficaz, ha podido influir significativamente en el sentido y alcance de lo decidido en la sentencia condenatoria en perjuicio de la persona acusada, abre la vía a declarar la nulidad del juicio, para que, con carácter previo a su nueva celebración, se activen los mecanismos de corrección disponibles. </span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><b>La ineficacia grave y manifiesta de la asistencia letrada</b> - continúa la sentencia del TS- <b>afecta a la base del proceso justo y equitativo y en sí constituye una fuente estructural de indefensión. Lo que obliga a una relectura compatible de la doctrina reiterada del TC relativa a que "para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" vid. entre muchas SSTC 85/2006, 61/2007 y la más reciente STC 61/2019. Dicha doctrina no puede cerrarla vía a la denuncia apelativa o casacional de la defensa ineficaz. Si el desinterés, negligencia, error técnico o impericia de los profesionales designados de oficio para asegurar la defensa adecuada, la vacían de todo contenido material, no puede excluirse el efecto indefensión constitucionalmente proscrito, en la medida en que, en estos supuestos, es el propio Estado, como nos recuerda el TEDH, el que asume una obligación positiva de salvaguarda.</b> La doctrina constitucional, a la luz de los derechos fundamentales en juego, permite ser interpretada en el sentido de que <b>los costes de defensa derivados de errores o de actuaciones ineficaces deberán ser asumidos por la parte siempre que no comprometan de forma irreductible y grave el núcleo constitucionalmente protegido del derecho al proceso justo y siempre, además, que las autoridades judiciales, en caso de carencias manifiestas hayan permanecido pasivas en su deber de garantizar el derecho a una asistencia letrada eficaz </b>- vid. al respecto, <b>STEDH, caso Feilazoo c. Malta de 11 de marzo de 2021, en la que se declara vulnerados, por ineficacia defensiva, los artículos 6 y 34, ambos, CEDH, porque el tribunal nacional no activó mecanismos correctores, pese a que pudo constatar graves incumplimientos del letrado designado, tales como ausencia de todo contacto defensivo, omisión de información a la persona asistida sobre el desarrollo del proceso, pasividad y abandono de la defensa antes de que se designara un nuevo defensor, etc. </b></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span><br /></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span>Prosigue expresando la sentencia del TS que resulta difícil, en términos axiológicos y constitucionales, validar una sentencia de condena cuyo contenido viene determinado, en una relación probable de causa y efecto, por la inactividad injustificable de la defensa técnica de oficio - pensemos, como ejemplo, en la omisión de toda aportación probatoria, pese a disponerse de medios documentales, para acreditar la enfermedad mental o trastornos adictivos a tóxicos que se invocan como presupuestos de pretensiones de atenuación; omisión de llamar a la causa a testigos relevantes para pretender acreditar un hecho extintivo o modificativo de la responsabilidad; ausencia de todo contacto defensivo previo; desconocimiento de la causa; absoluta pasividad contradictoria en la práctica de la prueba de cargo; inasistencia a las actuaciones relevantes desarrolladas en la fase previa; formular pretensiones incompatibles con los fines de la defensa, etc.</span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span> En todo caso, prosigue la STS, <b>para pretender la reparación en segunda instancia - apelativa o casacional- debe exigirse a la parte, tanto una razonable acreditación de las concretas condiciones en las que se desenvolvió la ineficaz asistencia letrada en la instancia, como la formulación de un pronóstico mínimamente consistente de su proyección en el fallo. En particular, que de los déficits de defensa técnica impidieron que el tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas.</b><b><br /></b></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span><span><br /></span></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span><span><span> Dicho esto y aplicando toda la doctrina expresada al caso concreto, concluye la sentencia que el motivo de alcance rescidente en el caso concreto no puede prosperar, porque el recurso no ofrece suficientes datos que permitan identificar a la sala una situación de defensa ineficaz constitucionalmente relevante. Expresa el ponente que el recurso se limita a indicar que la anterior letrada que asistió al acusado en la primera instancia, no le visitó en prisión y que desconocía "elementos esenciales para su defensa". Refiere la STS que es cierto que la ausencia de contacto defensivo durante el periodo en que la persona acusada o investigada se encuentra en prisión provisional, dadas las concretas circunstancias del caso, puede considerarse un incumplimiento grave de deberes profesionales y comprometer, por ello, el derecho a la asistencia letrada eficaz. Pero por sí, no podría justificar la nulidad del juicio si, al tiempo, no se identifica en qué medida esa falta de contacto ha podido repercutir en la estrategia de defensa o en las posibilidades de proposición o aportación de prueba. El recurso, según la STS insiste, nada indica al respecto, ni una sola precisión sobre "esos elementos" defensivos que el recurrente consideraba esenciales y que la letrada, según se afirma, no conocía. Se renuncia a todo análisis de los costes de indefensión que podían haberse derivado de la afirmada ineficaz asistencia recibida. A una mínima identificación de la relación causal entre el resultado del juicio, plasmado en la sentencia de condena y la estrategia defensiva desarrollada. Sigue insistiendo la sentencia del TS que del solo dato relativo a la ausencia de contacto defensivo durante el periodo en que estuvo en prisión el acusado, no se puede extraer una conclusión lo suficientemente consistente para identificar indefensión por ineficacia de la asistencia letrada, cuando además y, como destaca la sentencia recurrida, consta que la Sra. Letrada en su día designada, intervino en todas las actuaciones desarrolladas en la fase previa. </span></span></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span><span><span>En consecuencia, la queja tan manida que expresan algunos acusados refiriendo que el letrado o letrada no les ha ido a ver a la prisión, sin nada más argumentar o referir, no tiene relevancia, si se alega sin mayores precisiones, como aquí ha acontecido. </span><br /></span></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><span><br /></span></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><span><span><br /></span></span></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><b><br /></b></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span><span><span><b><span> </span><br /></b></span></span></span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"> </p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"> </p></blockquote><p style="text-align: justify;"> </p><p style="text-align: justify;"> </p><p></p>Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-59411675064453311772019-02-15T08:47:00.004-08:002019-02-15T08:47:37.238-08:00EL VALOR DEL SILENCIO DEL ACUSADO: LA DOCTRINA "MURRAY"<span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"></span></span><div align="LEFT">
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<span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;">
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<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif; font-size: small;"><strong>EL VALOR DEL SILENCIO DEL ACUSADO: LA DOCTRINA "MURRAY"</strong></span></div>
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<span style="color: red; font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
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<span style="color: black; font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
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<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
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<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Pese a que ya hay una entrada sobre esta cuestión, al haber leído hoy una noticia en prensa que me la ha recordado, no sé si muy acertadamente, la verdad, conviene refrescar un poco la memoria sobre la doctrina "Murray" a propósito del valor que puede dar un Tribunal al silencio del acusado como prueba. Como vamos a ver, todo se remonta a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
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<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Y para recordar esta cuestión vamos a citar, por ejemplo, aunque hay bastantes más, la sentencia del TS de 11 de julio de 2017, cuyo Ponente fue el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Sr. Berdugo Goméz de la Torre.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Dice dicha sentencia que, en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014, de 10 de junio; 487/2015 de 20 de julio; 505/2016 de 9 de junio, ha destacado, como el T.E.D.H. en sentencia de 8 de febrero de 1996 (conocida como "caso Murray") estudió dicha cuestión (el valor del silencio). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Murray era un ciudadano que fue detenido junto con otras siete personas más, por delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y detención ilícita de una persona. Permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el Fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">El Sr. Murray acudió ante la Comisión y denunció violación de los artículos 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, aduciendo que tenía derecho a guardar silencio, que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias del hecho de que permaneció en silencio tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de una Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones- señaló la defensa de Murray- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiendose la carga de la prueba. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">¿Qué le dijo al Sr. Murray el TEDH?</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art.6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. También recordó el TEDH que no son derechos absolutos, ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. En consecuencia, el Tribunal Nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión, la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Contrariamente- dice el TEDH- si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no puede ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">La STS también hace referencia a sentencias del TC que han examinado la doctrina del caso "Murray" por haber sido alegada por los condenados. Se cita la STC 26/2010 de 27 de abril. En ella el TC argumentó que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. Refiere el TC que <strong>el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener virtualidad para corroborar la culpabilidad del acusado.</strong></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">También en la STC 202/2000 de 24 de julio, en un supuesto de existencia de indicios previos se afirmó que la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio, puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. También se cita en la sentencia comentada la STC 202/2000 de 24 de julio, que aparte del caso John Murray, cita otros del TEDH, como el caso Funke, STEDH de 8 de febrero de 1996 y el caso Saunders, STEDH de 17 de diciembre de 1996. Según dicha doctrina del TEDH el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no mencionados en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;"><strong>El silencio puede ser tenido en cuenta pero solo se podrán extraer consecuencias negativas del silencio, cuando existan pruebas incriminatorias objetivas de las que cabe esperar que el acusado ofrezca una explicación.</strong> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Ahora bien, si no hay prueba de cargo, si hay insuficiencia probatoria y hay silencio, se absolverá.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">La sentencia del TS comentada y enunciada arriba, refiere que <strong>una vez que concurra prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento "a mayores" la falta de explicaciones por el acusado.</strong> De lo contrario, incide dicha sentencia y advierte además reiteradamente el T.C. se correría el peligro de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. Se pone de relieve que el TC ha expresado que el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial"; font-size: small;">Concluye la sentencia del TS que <strong>es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo o prueba indiciaria válida, suficiente, convincente, acerca de la participación del hecho del acusado, y si a esa prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, o mejor su silencio, o ausencia de manifestaciones, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada. </strong></span></div>
<strong></strong><br />
<div align="LEFT">
<strong></strong><br /></div>
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<strong></strong><br /></div>
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<strong></strong><br /></div>
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<strong></strong><br /></div>
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<strong></strong><br /></div>
<div align="LEFT">
<strong></strong><br /></div>
<div align="LEFT">
<span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"><span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"><span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"></span></span></span><span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"><span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"><span style="color: #827f8d; font-family: Roboto-Regular; font-size: small;"><strong>
</strong></span></span></span><br />
<strong></strong><br />
<strong></strong><br />
<strong></strong><br /></div>
</div>
<strong>
</strong></span></span><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><div align="LEFT">
<br /></div>
<br />
<div align="LEFT">
<div align="LEFT">
<i><span style="font-family: Roboto-Italic; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Italic; font-size: x-small;"><br /></span></span></i></div>
<i><span style="font-family: Roboto-Italic; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Italic; font-size: x-small;">
</span></span></i><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"></span></span><br />
<span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;">
<br />
</span></span><div align="LEFT">
<span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"><span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;"></span></span></span></span><br />
<br /></div>
<span style="font-family: Roboto-Regular; font-size: x-small;">
</span><br />
</div>
</span></span><br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-91338799810580605852019-02-01T03:27:00.002-08:002019-02-01T03:30:53.623-08:00<br />
<br />
<span style="color: red;"><br /></span><br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><strong>COMUNICABILIDAD, DESVIACIONES PREVISIBLES Y NO PREVISIBLES EN ROBO CON VIOLENCIA Y HOMICIDIO (ESTIMACIÓN CASACIÓN, CASO FUENTES CLARAS) </strong></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> <span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span><br />
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span><br />
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La <strong>sentencia del TS de 24 de enero de 2019</strong> (Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) conoce de recurso de casación contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del T.S.J. de Aragón de 14 de mayo de 2018, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por dos acusados contra sentencia de la AP de Teruel de 26 de diciembre de 2017.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Los hechos probado versan en que un apreciado comerciante de Fuentes Claras donde regentaba una tienda de comestibles aneja a su vivienda pretende ser robado, acudiendo varias personas a su domicilio, produciéndole tras reducirlo, atarlo de pies y manos y golpearlo fuertemente en reiteradas ocasiones, el fallecimiento como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico. El homicidio se produjo materialmente por dos personas contra los que no se siguió el Juicio por Jurado. Concurrieron otros dos, uno de ellos ideó el robo y ambos realizaban funciones de vigilancia en el exterior de la vivienda. </span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><span style="font-family: "arial";">Se condenó a dos acusados que se encontraban en funciones de vigilancia, no siendo éstos autores del homicidio del señor que volvió a su domicilio y sorprendió a otros dos que fueron quienes perpetraron materialmente la muerte (no los recurrentes y condenados, uno de ellos induce, y sus funciones eran vigilar, transportar la caja fuerte con el dinero). </span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">La Audiencia de Teruel (Jurado) condenó a cada uno de los acusados como autor de robo con violencia (4 años de prisión y accesoria); homicidio (diez años y accesoria) y pertenencia a organización criminal (5 años y accesoria), así como privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos, así como a su lugar de trabajo u otro frecuentado y de comunicarse por cualquier medio con los familiares de la víctima por tiempo de 15 años. Y a la indemnización a la hermana de la víctima. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Ulteriormente se interpuso recurso de apelación y el TSJ de Aragón dejó sin efecto la condena de 5 años por pertenencia a organización criminal (art. 570 bis 1 b CP) y les condenó por pertenencia a grupo criminal (artículo 507 ter 1. b CP) a 1 año de prisión, más la accesoria.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">El motivo basamento del recurso es la aplicación indebida del artículo 138 C.P. Uno de los acusados sostuvo que había sido condenado indebidamente por homicidio puesto que fueron 2 personas no enjuiciadas quienes se introdujeron en la vivienda del finado para sustraer la caja fuerte, sin que estuviera el morador en la vivienda, yal regresar fueron sorprendidos forcejeando con él y dándole muerte. Refirió el recurrente que él no participó en la agresión ni se encontraba en el lugar de los hechos, sino según hechos probados, en los alrededores en funciones de vigilancia, no viendo a la víctima llegar a su casa. La sentencia recurrida en casación apreció dolo eventual, sin embargo el recurso sostiene que los autores buscaron de propósito un día en que la víctima no se encontrara en casa, lo que demuestra que excluyeron la violencia, no llevaban armas ni instrumentos peligrosos, los dos recurrentes estaban fuera de la vivienda, para vigilar, el recurrente no vio llegar a la víctima, la decisión de agredir fue de los otros dos que estaban dentro de la vivienda.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">La sentencia recurrida condenó a los dos acusados como autores de homicidio por dolo eventual, aplicando la doctrina de las desviaciones previsibles, conforme a la cual, en síntesis, todos los que se conciertan para la comisión del delito deben responder de las desviaciones y excesos cuantitativos de uno de los partícipes, siempre que esas desviaciones fueran previsibles y asumidas por los restantes. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Expresa el TS que la cuestión que se plantea es, si el recurrente debe responder del homicidio cuando no aparecía como una posibilidad expresamente contemplada por los autores en su concierto delictivo, basándose tal responsabilidad en valorar la acción homicida de los 2 autores que penetraron en la vivienda como una desviación previsible respecto del plan aceptado y asumido por todos ellos. Dice el TS que la teoría de las desviaciones previsibles se ha aplicado al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. Posteriormente alude al dolo eventual. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Ya descendiendo al caso concreto expresa que el recurrente ideó la comisión del robo en la vivienda que ocupaba la víctima, lo propuso al otro recurrente y acordaron su ejecución junto con dos personas a las que no se ha juzgado. Para mayor facilidad eligen de común acuerdo un momento en que el morador de la vivienda no se encontraba inicialmente en la misma, pues salía a cenar ese día habitualmente con sus amigos. Parece que sí era previsibible que al regreso pudiera haber si se encontraban con la víctima actos de violencia física, más no con la intensidad de poder causar la muerte, como así aconteció. Se alude a la STS 24 de mayo de 2013 que alude a casos en que uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado sin que los demás lo consientan, supuesto en que el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Tras el examen del acta del veredicto dice el TSque no puede aceptarse que el Tribunal haya declarado probado que los acusados recurrentes, que permanecían fuera de la vivienda, tuvieran conocimiento del elevado riesgo para la vida del morador de la vivienda derivado de la probable reacción de los autores materiales del robo ante la presencia de la víctima en dicha vivienda.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Incide la sentencia en que no consta que los acusados portaran armas o instrumentos peligrosos ni que dentro del pacto asumido por todos se incluyera tal clase de violencia. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">En consecuencia, dice la STS, el empleo de violencia con la finalidad de consumar el robo es imputable a todos los acusados, en tanto admitieron la posibilidad de que la víctima retornara a su domicilio y se encontrara con los autores materiales, lo que justifica la condena como autores de delito de robo con violencia en casa habitada, pero sin embargo, no puede considerarse que el Tribunal del Jurado haya declarado probado que los recurrentes conocían la existencia de peligro para la vida del morador derivado de una previsible reacción de los autores materiales ejerciendo una violencia adecuada para causar la muerte, ni que esa conclusión pueda desprenderse de las características de los hechos probados.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">Respecto del otro acusado que adujo indebida aplicación del artículo 138 CP (homicidio) pues el recurrente entendió que no debió ser condenado por tal delito, por no ser atribuible a su conducta por vía de la causalidad o imputación objetiva el resultado de muerte ocurrida por no idear ningún plan dirigido al resultado de muerte, sino solo el reclutamiento de otras personas para realizar un robo, desconociendo las condiciones de la casa, su localización, horarios de sus ocupantes, estando únicamente prevista su participación para recoger y trasladar la caja fuerte, no llevaban armas, previendo que el morador no apareciese, sosteniéndose la imprevisibilidad o ausencia de representación ex ante del resultado.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";">El TS igual que con el anterior recurrente estima el motivo.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><strong>Se absuelve por el TS del delito de homicidio.</strong> Se estima el recurso de casación parcialmente interpuesto contra la STSA de 14 de mayo de 2018 que resolvió recursos formulados contra la AP de Teruel Sección 1ª de 26 de diciembre de 2017, absolviendo a los acusados recurrentes del delito de homicidio por el que venían condenados, casando y anulando parcialmente la sentencia.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
<br />
<br />
<span style="font-family: "arial";"><br /></span><br />
<span style="font-family: "arial";"><br /></span></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-3643999902866477362017-06-18T03:15:00.000-07:002017-06-18T03:15:05.056-07:00APROPIACIÓN INDEBIDA: ENTREGAS A CUENTA PARA VIVIENDA. NO CONCURRE<br />
<b><span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">APROPIACIÓN INDEBIDA. ENTREGAS A CUENTA PARA VIVIENDA (NO CONCURRE)</span></b><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En esta entrada vamos a analizar un supuesto de entregas a cuenta para adquisición de vivienda y apropiación indebida (en relación con la cuenta especial, las garantías, la regulación anterior y actual de la Ley de Ordenación de la Edificación, los supuestos de hecho distintos de cuando se construye la vivienda o no se construye, etc.).</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La singularidad de este supuesto estriba en que las viviendas se construyeron, los compradores llegaron a tomar posesión, pero se ejecutó una hipoteca. Y, que el TS ha casado la sentencia condenatoria por apropiación indebida, absolviendo a la acusada por este delito que era el objeto de acusación.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">También hay que hacer referencia a que la sentencia es extraordinariamente minuciosa, prolija, razonada, y expone la situación legal anterior, la actual, la jurisprudencia, etc. Por eso, quizás esta entrada sea muy densa, pero habida cuenta que el tema que trata no es baladí, he creído hacerme eco de ella "in extenso". </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Partimos de la STS de 5 de junio de 2017. Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Partimos de sentencia de la A.P. de Córdoba que el 9 de mayo de2 016 con los ss. <b>hechos probados </b>(se advierte que la fundamentación jurídica es diferente en ciertos extremos, como se verá, en cuanto a los hechos integrados en ella).<b>:</b> <i>«El 4 de marzo de 2005 se constituyó, mediante el otorgamiento de escritura pública, la entidad Thorkil
Promotores S.L, dedicada, entre otras finalidades, a la promoción de venta de viviendas, figurando entre sus
socios fundadores la acusada Josefa , que se encargaba de todo lo relativo a la gestión de contratos
formalizados por la promotora, así como la de préstamos al promotor, valiéndose de su condición de
subdirectora de la oficina de Cajasur (hoy CAJASUR Banco, S.A.U.), sita en la calle Sagunto nº 21 de Córdoba,
hasta el 13 de junio de 2007, y, a partir de ese momento, de la de directora, hasta que fue despedida en
noviembre de 2008 a raíz de irregularidades en su actuación profesional relacionadas con los hechos por los
que viene acusada. El domicilio social de Thorkil Promotores S.L. radicaba en el propio domicilio particular
de Josefa .
En el curso de la actividad de promoción de viviendas llevada a cabo por Thorkil Promotores S.L, Josefa ,
actuando con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo con Lucas , otro acusado que se encuentra en
rebeldía, también socio fundador de dicha empresa, intervinieron en las operaciones de venta de viviendas
que a continuación se relacionan, operaciones en las que Josefa se encargó de redactar en su despacho los
contratos privados de compraventa, con la información facilitada por el otro acusado, que se había puesto
en contacto con los compradores, quienes entregaban las cantidades que a continuación se dirán bien a uno
u o a la otra, en ocasiones en su despacho de la oficina bancaria donde trabajaba, de modo que daba a los
adquirentes la impresión de solvencia empresarial asociada por entonces a dicha entidad de crédito.
1.- Anibal e Vanesa concertaron el 11 de diciembre de 2006 con Josefa , con la intermediación de la entidad
Grupo Inmobiliario Andalusí suscribieron un contrato con Thorkil Promotores S. L, de compra sobre plano de la vivienda letra nº NUM004 del nº NUM001 del DIRECCION000 (posteriormente identificada como finca
registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Posadas), en Almodóvar del Río (Córdoba), por un precio de
150253 euros, más el 7% de IVA (10517,71 euros) lo que hacía un total de 160770,71 euros, de cuyo importe
18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose abonar el resto a la firma
de la escritura pública de compraventa.
La firma de dicho contrato vino precedida de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda,
con especificación del precio final y la forma de pago del mismo, habiendo abonado por ello los compradores
3000 euros por gastos de intermediación.
Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3000 euros por gastos de intermediación.
Con posterioridad a la firma del citado contrato, el 1 de febrero de 2008, Lucas solicitó a los compradores
un nuevo abono de 30000 euros a cuenta del precio de venta, cantidad que le fue entregada por los mismos,
aunque no había sido expresamente pactada por las partes.
Por todos estos conceptos los compradores abonaron a los acusados un total de 51000 euros.
2.-El 8 de enero de 2007 Carlos Alberto , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirió a
Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda
nº NUM002 (posteriormente identificada como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de
Posadas) por un precio de 150253 euros, más un 7% de IVA (10517,71 euros), lo que totalizaba 160770,71
euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose
satisfacer el resto a la firma de la escritura de compraventa. Además de las cantidades referidas, el comprador
abonó 3000 euros por gastos de intermediación, pago precedido de la suscripción de documento de reserva
de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo.
Con posterioridad a la firma del contrato de compraventa Lucas solicitó al comprador un nuevo abono de
9520 euros cuenta del precio de la venta, cantidad que le fue entregada por el mismo, aun cuando no había
sido expresamente pactada entre las partes.
Por todos estos conceptos Carlos Alberto abonó a los acusados un total de 30520 euros.
3- El 13 de diciembre de 2006 Juan Miguel y Piedad , con la intermediación de la entidad Grupo
Inmobiliario Andalusí, adquirieron a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba),
DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM005 (posteriormente identificada como finca registral NUM006
del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 144243 euros, más el 7% de IVA (10097,01 euros)
lo que totalizaba 154340,01 euros, de cuyo importe 18000 se reconocían abonados a la firma del contrato
privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.
Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3555,59 euros en razón de la reserva de la
finca, en función del precio de la venta, por honorarios de intermediación.
Con posterioridad a la firma del contrato, el 17 de enero de 2008, se les exigió un nuevo abono a cuenta
del precio de compra, 9520 euros, cantidad que fue entregada por los adquirentes aunque no había sido
expresamente pactada por las partes.
Por todos estos conceptos Juan Miguel y Piedad abonaron a los acusados un total de 31075,29 euros.
4.- El 18 de diciembre de 2006 Victor Manuel y Elisabeth , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí
adquirieron a Thorkil Promotores S. L. el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000
NUM001 , vivienda nº NUM007 , por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,1 euros), lo que
totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato
privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las
cantidades referidas, los compradores abonaron 6000 euros por gastos de intermediación.
Por todos estos conceptos Victor Manuel y Elisabeth abonaron un total de 24000 euros.
A los compradores se les dijo que la obra correspondiente a las viviendas adquiridas se efectuaría en función
de un Proyecto de Ejecución confeccionado por el arquitecto Julio , así como que existía expediente de
licencia de obras de dicha promoción tramitado ante el Ayuntamiento de Almodóvar del Río, siendo la entidad
de crédito con la que se financiarían las obras y donde quedarían depositadas las cantidades entregadas a
cuenta del precio (con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que solo
se podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas) la Caja de Ahorros y Monte
de Piedad de Córdoba (Cajasur), oficina urbana de la calle Sagunto 21, donde debían acudir para tramitar, si
esa era su intención, la subrogación hipotecaria para pago del resto del precio pactado. Así lo hicieron los mencionados compradores, entregando toda la documentación pertinente a Josefa , que
actuaba en su condición de subdirectora o directora de la sucursal, para dar a las operaciones de venta una
apariencia de solvencia y legalidad, al tiempo que encargaba las tasaciones de las viviendas. Llegó a ofrecer
incluso un mayor importe del préstamo con cargo a la vivienda adquirida.
Ninguna de las cantidades entregadas por los compradores anteriormente reseñados fueron depositadas en
cuenta alguna de la oficina bancaria mencionada o de cualquier otra, habiendo hecho suyas las cantidades los
vendedores, sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio , que
obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección
oficial y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante
la misma, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el 6% de interés anual) mediante
contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección
General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o
Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa
en el plazo convenido.
Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (autos de Ejecución Hipotecaria 768/2008)
y posteriormente en pieza separada del procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº
1 de Córdoba) <b>la entidad BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las
fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante.</b>
Josefa no ha devuelto cantidad alguna de las entregadas a cuenta del precio pactado en su día en las
operaciones referidas.
Thorkil Promotores, S.L. fue declarada en concurso necesario en el procedimiento concursal necesario
tramitado con el nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba(sic)</i>».</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La AP condenó a Josefa como autora responsable de un <b>delito continuado de apropiación indebida</b>, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de diez meses de multa con cuota diaria de diez euros. También al abono en concepto de indemnización a Anibal y Vanesa en la suma de 51.000 euros, a _Carlos Alberto en la de 30.520 euros y a Juan Miguel y Piedad en 31.075,29 eurosm, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Cajsur Banco S.A.U. más intereses del art. 576 LEC hasta su completo pago. Se absolvió a Josefa de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba. Y se impuso ala condena el pago de un tercerio de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando los tootros dos tercios de oficio.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Analiza el TS el recurso de la condenada en la instancia. Y examina uno de los motivos, que adelanta será estimado, lo que hará inncesario el examen de los demás.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Refiere el TS que la recurrente sostuvo que en la sentencia se parte de un relato de hechos probados que luego se modificó en la fundamentación jurídica. En el "factum" se sostuvo que se apropió de cantidades a cuenta, haciéndolas suyas. En la fundamentación, que distrajo las cantidades recibidas al no cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968, a pesar de haberlas destinado a la construcción, lo que se deduce de que las viviendas han sido constriuidas, finalizadas e incluso disfrutadas por sus adquirentes durante 5 años, sin pagar ninguna otra cantidad hasta que fueron adjudicadas a la entidad bancaria por impago del crédito hipotecario.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS se hace eco de la doctrina y legislación aplicable. Expresa que el artículo 6 de la Ley 57/1968 disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo ante una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La L.O. 10/1995, que aprobó el Código Penal, acordó la derogación del art. 6 de la citada Ley. Sigue expresando el TS que en realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la presente ley, concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida, en la interpretación mayoritaria que se hacía del artículo 535 del CP derogado. Sino más bien, que al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la Ley 57/1968, que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin. que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Ello, dice el TS en la sentencia expresada, sin perjuicio de que se pudiera apreciar un auténtico delito de apropiación indebida cuando la no devolución de las cantidades recibidas se debiera a su distracción, al haberlas destinado el promotor a otras finalidades distintas de la construcción.. Así parece desprenderse de la STS nº 746/1998, de 20 de
julio , en la que se razona lo siguiente: «En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al
delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio
estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el
que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción
del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6
de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones "ad
abundantiam"».
En alguna sentencia de esta Sala se examinó solamente si aquellos requisitos concurrían. Así en la STS de 19
de octubre de 1990 , se decía: «Quienes se hacen cargo de las sumas adelantadas, incumplen la obligación
de garantizar y no entregan la vivienda comprometida, quedan obligados a la devolución del dinero, y, al no
efectuarlo, incurren en el delito del artículo 6,2º, de la Ley 57/1968 de 27 de julio (Cfr. sentencias de 14 de
octubre de 1.987 , 23 de febrero y 1 de julio de 1.988 )». En otras, sin embargo, se exigía que, además, se
cumplieran las exigencias de la tipicidad propia de la apropiación indebida. Así, en la STS de 25 de abril de
1994 , se razonaba que «Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 1.992 para que pueda
construirse el delito que tipifica y establece la Ley especial antes mencionada, es necesario que concurran
todos los requisitos del artículo 535 del Código Penal . Es cierto que la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983
de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no ha derogado la Ley de 27 de Julio de 1.968, ya que no
existe incompatibilidad entre el artículo 529.1 del Código penal , -que agrava específicamente las estafas y
apropiaciones que recaigan sobre viviendas-, y el artículo 6 de la Ley especial, pero no debe olvidarse que,
en ningún caso, puede prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda
infracción penal. La aplicación a los delitos y faltas penados en leyes especiales de las disposiciones generales
del Código Penal, están expresamente recordadas en el párrafo segundo del artículo 7 del Código Penal ». En
el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 562/1997, de 21 de mayo .
La derogación de este precepto fue en general bien recibida por la jurisprudencia que en ocasiones se mostró
con el mismo extremadamente crítica. Así resulta, entre otras, de la STS nº 184/2008, de 29 de abril , en la
que se recoge lo dicho en las Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio : «...El
Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. <b>El precepto indicado, con una
técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida,
estableciendo un criterio automático , que repugna al principio de culpabilidad . En todo caso, conviene
destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el
supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho
punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación
de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido
y pactado».</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En general, la jurisprudencia entendió que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes
las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que
pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco
el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Así se razona en la STS nº 964/1998,
de 7 de noviembre : «Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de
1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la
Ley 57/68, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas,
no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su
subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal
y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia,
pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía
considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores
de la apropiación indebida ( Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994 , entre otras). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> En consecuencia, expresa la sentencia referenciada en esta entrada, lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos
constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en
el artículo 252 del Nuevo Código Penal . Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998 , entre otras,
la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a
los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación
indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las
cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y
de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica
a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio
de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el
incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la
devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento
de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no
es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales,
reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las
cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo
apropiatorio se revela con mayor claridad». En sentido similar se pronunció esta Sala en otras muchas.
<b>Las obligaciones impuestas al promotor subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción
de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dispone lo siguiente:
«La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante
un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968,
de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley,
y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se
realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo
o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida
Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero
vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán
por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya
devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas». </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa el TS que aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado por la entrada en vigor del CP de 1995.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Posteriormente la Ley 20/2015 modificó en su Disposición Final Tercera, la Disposición final Primera de la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación (que se acaba de transcribir).</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">De acuerdo a esta nueva modificación subsisten esencialmente las obligaciones que la anterior Ley imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante contrato de seguro de caución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En esta modificación, no se hace ninguna alusión a la tipicidad contenida en el art. 6 de la Ley 57/1968, derogado por el CP de 1995. Se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes. Así, en ese apartado se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición "constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado 1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades Autónomas. Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o
sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación
específica en materia de ordenación de la edificación. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Pero el TS todavía profundiza más, aludiendo a que en algunas sentencias más recientes, desde la nº 163/2014, de 6 de marzo, en la que se contiene una
razonada y completa exposición del estado de la cuestión, se añadía una consideración del siguiente tenor:
«El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de
gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo,
aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe
disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal».
El entendimiento literal del anterior párrafo, en cuanto incluye la frase «aun cuando las dedique a la
construcción», podría conducir a sostener que si el promotor destina todo el dinero recibido de los adquirentes
a la construcción, finaliza las viviendas y no las entrega a causa de un suceso fortuito o de fuerza mayor,
o por la acción de un tercero que no puede controlar en forma alguna, si no ha abierto la cuenta especial
y no ha garantizado la devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin,
habría cometido un delito de apropiación indebida, que se habría consumado al disponer de las cantidades sin
haberlas ingresado debidamente y garantizado su devolución, a pesar de que, en lo que atañe a su campo de
responsabilidad, habría dado a las cantidades recibidas el destino derivado del título por el que las recibió. Y
que, además, es el destino para el que la propia Ley de 1968 autorizaba a utilizarlas.
Esta línea, o dicho de otra forma más precisa, la inclusión del anterior párrafo, fue seguida por otras sentencias.
Así, en la STS nº 253/2014, de 18 de marzo ; en la STS nº 309/2014, de 15 de abril ; en la STS º 286/2014,
de 8 de abril ; en la STS nº 605/2014, de 1 de octubre ; en la STS nº 345/2015, de 17 de junio ; y en la STS
nº 368/2015, de 18 de junio , aunque en ésta se condena por estafa, declarando probado que «El acusado no
inició las obras ni hizo gestión alguna para la construcción de las viviendas».
En otras sentencias posteriores, ha desaparecido aquella afirmación, aunque se realizan otras que pudieran
considerarse equivalentes. Así, por ejemplo, en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , en la que existe un voto
particular. En ella se recoge que en los hechos de la de instancia se declara probado que la entidad de referencia
no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Y que
tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que las emplearon al fin para el que las mismas
se entregaron.
En la fundamentación jurídica se razona que «El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art.
252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada,
e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran
suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente
de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la
intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de
apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007,
de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo ,
entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley,
entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado».
Y, mas adelante, se dice: «En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre,
por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la
cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en
la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación
de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos
que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente
la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el
dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida ».
Lo cual se reitera en la STS nº 147/2016, de 25 de febrero , que cuenta también con voto particular, y que se
remite a la STS nº 89/2016, de 12 de febrero y a la STS 309/2014, de 15 de abril .
Volviendo en cierto modo a la doctrina anterior, que exigía la concurrencia de todos los requisitos del artículo
252 vigente antes de la reforma del C. Penal por la LO 1/2015, en la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un
caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, se razonaba que «... el
recurrente no abrió cuenta especia l alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra
comprometida, ni tampoco , cuando la obra resultó de imposible ejecución por falta de la licencia municipal,
devolvió el dinero , aunque es cierto que ofreció otra vivienda en otra promoción».
Mas adelante, que «En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida
no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la
concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida» , razonando
seguidamente que «4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas,
se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás
elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . <b>Ello ocurrirá cuando se acredite
que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales
cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición
de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que
se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra
comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .</b> <b><u>Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra
comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de
devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de
la obra comprometida -- aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada
del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado
al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción»</u></b>.
Y concluyendo que « en el presente caso, el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura
de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, consta que el dinero recibido
--20.233 €-- no lo empleó en gastos u obras referidas a la urbanización donde se ubicaba el piso».
En sentido similar, aunque con algunos matices, también en un supuesto en el que no se había iniciado la
construcción y no se devolvieron las cantidades anticipadas, se pronuncia la STS nº 921/2016, de 12 de
diciembre .
De forma clara, solamente en la STS nº 933/2016, de 15 de diciembre , que cuenta con un voto particular en
el sentido que se resuelve en la presente sentencia de casación, se mantiene la condena a pesar de que la
construcción estaba efectuada en un porcentaje del 75'90%. Aunque se comienza reconociendo que <b>«En caso
de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su
caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como
la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación
indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución,
llegando al punto de "no retorno"», se continúa razonando que «Es claro que no solo hubo un incumplimiento de
</b> <b>las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la
barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el "punto de no retorno"
que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de
tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado».</b>
Y, tras una amplia fundamentación finaliza afirmando que «Aunque se destinaran las cantidades anticipadas
a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho
al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria
por el promotor». En realidad, con esta tesis se venía a resucitar el antiguo artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado
expresamente por el C. Penal de 1995, sin que leyes posteriores rehabilitaran esa tipicidad, de forma que
para considerar que existía un delito de apropiación indebida, tal como se configuraba en aquella tipicidad
especial, bastaría con acreditar que el promotor había recibido unas determinadas cantidades en concepto de
anticipo o parte del precio, para destinarlas a la construcción de las viviendas que se adquirían; que no había
asegurado debidamente su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen
fin, conforme a las previsiones de esa ley, subsistentes tras la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación y tras la Ley 20/2015; y que, finalmente, no había entregado las viviendas ni devuelto el
dinero. Y todo ello, incluso aunque hubiera destinado todo el dinero recibido a la finalidad pactada, esto es, a
la construcción. Y, una vez que había dispuesto de las cantidades, sin asegurar su devolución, prescindiendo
de las causas de no haber efectuado la entrega a los compradores, que pudieran ser ajenas a su conducta o
a su ámbito de organización.
De todos modos, en todas esas sentencias, además de recoger una solución minoritaria en el sentido de que
no serían necesarios propios actos de distracción destinando el dinero a fines distintos de la construcción,
sino que bastaría con no asegurar la devolución, no entregar la vivienda y no devolver el dinero, cualesquiera
que fueran las razones que lo impedían, se trataba de obiter dicta, dado que en los hechos probados, salvo el
caso de la STS nº 933/2016 , siempre se declaraba que el promotor no había destinado a la construcción el
dinero recibido de los adquirentes con esa finalidad.
Al tiempo, en otras sentencias, y desaparecida aquella tipicidad especial, se venía exigiendo la concurrencia
de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando
el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los
constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que
«Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido
que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en
tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación
jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador
tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una
mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas
recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica
de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS
nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora
definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito
de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30
de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue
manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del
art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado
en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior,
es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Jose Daniel porque la construcción
resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los
correspondientes trabajos».
En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación
indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma
de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº
562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario
que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento
meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de
febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados
los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades
que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos
que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra
explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del
préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que
hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998,
de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor
acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando
de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y
contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las
mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de
su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas
han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio
del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido
destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº
29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012,
de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .
Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en
la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de
recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado
punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción
de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas
medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo
incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional
Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero
<u><b>solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades
recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que
autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida,
no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se
destinaron a la construcción de las viviendas</b>. </u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Tras la amplísima exposición jurisprudencial y legal efectuada el TS desciende al <b>supuesto concreto.</b> Señala que en los hechos probados no sólo se recoge que la recurrente hizo suyas las cantidades entregadas por los compradores y que estaban destinadas a la construcción, sino que, además se dice que no se ingresaron en cuenta alguna y que no se dio cumplimiento a las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968. Sin embargo, el TS alude también a dos aspectos relevantes de la fundamentación jurídica: que nada se razona en la sentencia para justificar que se declare probado que la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, lo que implicaría que no las destinó al fin previsto y de otro lado, que según razona el Tribunal, la condena se basa solamente en la omisión de las cautelas que impone la Ley 57/1968, y no en haber destinado las cantidades recibidas a finalidades distintas a la construcción. El TS pone énfasis en la fundamentación jurídica en la que se afirma que "las viviendas se terminaron", aunque "otras circunstancias impidieron que, al cabo, llegaran a hacerlas suyas los compradores", extremo que fue probado en el plenario (los compradores adquirieron la posesión de las viviendas). El TS analizando la fundamentación jurídica también hace referencia a que se expresa en ella que "el núcleo esencial de lo pactado fue complido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria". Dice el TS que dichas afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, pues es claro que no pudo hacer otra cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que fue acabada. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En consecuencia, dice el TS que la conducta que considera delictiva la sentencia de instancia es haber prescindido de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, asegurando su devolución para el que caso de que la construcción no se iniciara o no llegar a buen fin, de acuerdo con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Refiere el TS que una vez derogado el art. 6 de la Ley 57/1968, el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. El TS remarca que en la STS 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación
indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión,
administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que
produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b)
que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto
que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo
distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio
en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo
hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».
Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad
establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva,
superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de
ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de
cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal
recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario.
Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción
de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras
finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos
constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es
si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha
destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos
efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero,
si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su
empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores,
y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
<b>Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento
de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se
recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Todavía profundiza más la STS que comentamos, al analizar si pudiera entenderse que las razones por las que, en el caso, los compradores no pudieron hacer suyas las viviendas podría suponer alguna existencia de responsabilidad penal por los acusados. En este punto refiere el TS que la sentencia de instancia declaró probado, aunque de forma muy escueta, que la entidad bancaria BBK BANK CAJASUR, instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante. En la fundamentación jurídica se contienen razonamientos, de los que se desprende que <b>la "circunstancia" que impidió a los compradores llegaran a hacer suyas las viviendas fue la ejecución de esa garantía hipotecaria.</b> Pero, dice el TS, que <b>en la sentencia nada se dice acerca de las particularidades y condiciones con las que se constituyó esa garantía, ni quien lo hizo, ni por qué importe, ni de qué cantidad se dispuso, ni en qué se empleó, ni qué cantidad fue devuelta o faltaba por devolver, ni qué intervención tuvo en todo ello la acusada, ni por lo tanto, qué responsabilidad pudiera haber tenido en esa parte de lo ocurrido.</b> A esto se refiere la Audiencia provincial en la fundamentación de la sentencia recurrida cuando dice que <b>las
referencias contenidas en las acusaciones a la ejecución hipotecaria «están aisladas de cualquier mención a
cuándo se contrajo dicha obligación por la promotora, o, lo que resulta más importante, a que hubiera ocultado
quien las pactó (persona que tampoco consta), la existencia de la misma a los compradores o que el gravamen
se hubiera efectuado con posterioridad, antes de la definitiva transmisión a los adquirentes».</b> Y añade, que,
de hecho, «la prueba practicada no ha versado en momento alguno sobre tales aspectos", pues a la acusada
"ninguna pregunta se le efectuó acerca de tales pormenores, por lo que no sabemos en qué medida pudo haber
intervenido en la formalización de tales obligaciones a cargo de Thorkil Promotores, S.L.». El razonamiento del
Tribunal se realiza en relación a la acusación por un delito de estafa impropia, pero revela la inexistencia de
pruebas respecto de los aspectos antes mencionados, que pudieran haber influido en la determinación de si,
efectivamente, el dinero recibido de los compradores se destinó a la construcción.
La parte recurrida realiza en su escrito de impugnación de los recursos algunas consideraciones sobre el
particular, pero en su argumentación utiliza hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia y que,
por lo tanto, no pueden ser ahora incorporados a la misma en contra del acusado. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la
apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito,
o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, l<b>a cuestión que aquí se ha
planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la
LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que
el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta,
sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.</b>
Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las
infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio
administrado».
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente
en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas
para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea
necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados,
<b>cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de
la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a
este nuevo precepto.</b> Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas
con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores
que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones
legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de
27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP . </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">(Evidentemente no se acusaba por dicha estafa y la administración desleal no fue apuntalada convenientemente, como se colige de la sentencia de TS). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Finalmente el TS, por todo lo expuesto estima el motivo del recurso, lo que conduce a la desestimación de los restantes de la acusada, también el recurso de CAJASUR, casando la sentencia y dicta nueva sentencia, absolviendo a la acusada del delito de apropiación indebida. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-86847431715847885102017-06-14T16:37:00.000-07:002017-06-14T16:37:01.376-07:00ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En esta entrada vamos a proceder a desbrozar el contenido de la sentencia del TS de 19 de mayo de 2017, estimatoria de la casación, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Resulta singular esta sentencia, pues en casación se ha absuelto, estimando el recurso y dictando nueva sentencia a un padre por abusos sexuales hacia su hija, con una pena privativa de libertad de 11 años de prisión, siendo finalmente casada la sentencia, dictandose otra nueva que absuelve al acusado, por las razones que se dirán. </span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Partimos de la sentencia de la A.P. de Palma de Mallorca Sección Primera, de 11 de julio de 2016 que condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años. Los <b>hechos probados que contenía la sentencia de la Audiencia</b> eran los siguientes: </span> «<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>PRIMERO.- El procesado Alejandro , mayor de edad y sin
antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina , en la que convivieron en el
mismo domicilio en la isla de ,,,, , y fruto de la cual tuvieron cuatro hijos en común. Unos de sus
hijos es Marisa , nacida el NUM000 /1999. En fechas no determinadas, pero en todo caso entre el período
comprendido de 2007 a 2009, el acusado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo relaciones
sexuales con su hija Marisa en varias ocasiones. Estos contactos sexuales consistían en tocamientos,
felaciones y masturbaciones al padre, práctica de cunnilingüis del acusado a su hija, e introducción por parte
del acusado de sus dedos en la vagina de Marisa . El acusado aprovechaba las ocasiones en que se
encontraba a solas son su hija en casa, o estaba al cuidado de sus hijos mientras Delfina no estaba en casa,
y se iban a una habitación para estar a solas o se encerraban en el cuarto de baño. Incluso en una ocasión
Marisa tuvo que realizarle una felación a su padre en la despensa de la cocina. Y en otra ocasión mientras el
acusado introducía sus dedos en la vagina de Marisa , ante las quejas de dolor de su hija, paró, se cortó las
uñas, y prosiguió. Sobre el año 2009 tanto el acusado como la hasta entonces su pareja Delfina decidieron
poner fin a la relación sentimental que mantenían. En el domicilio familiar se quedó Delfina con sus cuatro
hijos mientras que el acusado primero abandonó el domicilio pero permaneciendo unos meses mas en la isla , y finalmente se marchó a vivir a Granada, posteriormente se rompió el contacto entre
el acusado y Delfina y también de éste con sus hijos, hecho que hizo que el acusado solo viera dos veces
más a sus hijos durante los dos años siguientes. En concreto y en lo que respecto a Marisa la vio por última
vez el verano de 2011 en un piso que habían alquilado en la localidad de DIRECCION001 ( DIRECCION000 ).
En esa ocasión el acusado volvió a mantener relaciones sexuales con su hija, en este caso con penetración.
SEGUNDO.- A consecuencia de este último encuentro sexual en el verano de 2011, el acusado contagió a
Marisa una enfermedad de transmisión sexual consistente en condilomas acuminados en región perineal,
enfermedad que le fue detectada a Marisa en 2012. Para su sanidad ha requerido de tratamiento médico
consistente en tratamiento tópico (ácido tricloroacético, podofilino, nitrógeno líquido), asociado en casos de
resistencia o recidiva con tratamiento quirúrgico (electrocauterización, escisión quirúrgica) que ha tardado en
curar 30 días no impeditivos. La menor Marisa no ha tenido secuelas a raíz de esta enfermedad. Debido a los
hechos relatados anteriormente la menor Marisa presenta indicadores de sufrimiento psicológico que inciden
negativamente en el normal desarrollo de la vida de una adolescente de su edad y precisa de intervención
psicoterapéutica específica. TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado hiciera ver a su hija Marisa
películas o vídeos de carácter pornográfico o de contenido sexual mientras convivían en el mismo domicilio
CUARTO.- El acusado no ha estado privado de libertad por razón de esta causa..»[sic] </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La <b>A.P. de Palma</b> absolvió al acusado del delito de lesiones y del delito de provocación sexual por los que venía acusado y <b>condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criinal a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN</b> Y y a la pena de
inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Impuso además al acusado la prohibición de aproximación
en relación a Marisa a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o
de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo
o indirecto o por persona interpuesta, todo ello por un plazo de 19 años para ambas prohibiciones a cumplir
simultáneamente con la pena de prisión. Acordó la medida de libertad vigilada sobre Alejandro por un
plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y se le impone la privación
de la patria potestad con respecto a su hija Marisa . En concepto de responsabilidad civil Alejandro deberá
indemnizar a Marisa , a través de su representación legal, en la cantidad de euro referida en la sentencia por los daños morales
y el perjuicio psicológico causado, y en 1.500 euros por la lesiones causadas, con aplicación de lo previsto en
el art. 576 de la LEC . Se condena al acusado al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese
estado privado de libertad por razón de esta causa.»[sic] </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La representación procesal del acusado interpuso recurso de casación.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se denunció <b>vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a que la Audiencia no habría dispuesto de material probatorio de contenido incriminatorio bastante para fundar la condena. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se dijo esto porque <b>la fundamental prueba de cargo era lo manifestado por la menor, que en el juicio se acogió al derecho a no declarar contra su padre, de modo que no ratificó allí todo lo que hubiera podido afirmar con anterioridad.</b> También se argumentó por el recurrente que <b>su testimonio no pudo en ningún momento ser sometido a contradicción efectiva: cuando se la entrevistó en la Clínica Médico Forense, no consta que fuera advertida de la dispensa prevista en el art. 416 L.E.Crim.; y la defensa no tuvo oportunidad de intervenir, o presenciar directa o indirectamente en ese momento por un medio audiovisual, el modo en que dicha actuación se llevó a cabo.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">También se expresó que <b>no se realizó prueba clínica dirigida a determinar si el acusado había padecido y pudo haber sido el agente transmisor de los condilomas acuminados detectados en la menor. Se aludió a que la madre de la menor presentó esta misma afección que dijo sufría igualmente su pareja de entonces. Además se subrayó la afirmado por los forenses acerca de la elasticidad del periodo de incubación de dicha enfermedad, que podría ser de uno a tres meses, pero también prolongarse y resultar incluso más corto. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Igualmente se postuló vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el tribunal de instancia no tendría que haber considerado acreditados los elementos tratados por él como de cargo, porque desde que en junio de 2012 se iniciaron las diligencias, las manifestaciones de la menor no fueron nunca sometidas a contradicción.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El Fiscal se opuso a la estimación de los motivos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS expresa que hay constancia de que <b>la menor se acogió en la vista al derecho a no declarar contra su padre.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Además en las anteriores manifestaciones en la causa consta una primera comparecencia de ella ante el Fiscal y una exploración llevada a cabo por el Juez de Instrucción únicamente con asistencia de aquel. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS también hacer referencia a que l<b>as entrevistas realizadas por el Servicio de Psicología de la Clínica Médico Forense e incorporadas mediante informe de 15 de septiembre de 2014, carecen de soporte audiovisual y no van acompañadas de las pruebas y test que se le realizaron.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Dice el TS que el tribunal sentenciador (es decir la Audiencia Provincial) tomó en consideración algunos comentarios que la menor había realizado en el colegio, atribuyendo a su padre tocamientos. También a lo dicho en Fiscalía y ratificado en el Juzgado y asimismo, a las manifestaciones de la psicóloga en el sentido de que aquella le habría hablado de relaciones de carácter sexual con su padre. Asimismo, a lo expuesto por las otras dos psicólogas que examinaron a la menor, a las que había relatado los abusos. Refiere el TS que la sentencia de instancia ha examinado la información relativa a la presencia de los aludidos condilomas en la región perineal de la menor ,detectados en 2012 y que, se infiere, le habrían sido contagiados por el padre, ahora acusado, cuando, ya separado de la madre y residiendo en otro lugar, visitó la isla en 2011 manteniendo un último contacto sexual con su hija menor, condilomas que también padeció la madre, con lo que, según la sentencia de instancia, serían dos personas relacionadas con el acusado quienes las sufrieron. Asimismo se objetó que las muestras presentadas en juicio por la defensa a fin de acreditar que el acusado no experimentó esa afectación se tomaron en febrero de 2015, fecha muy posterior a los hechos. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Dice el TS que el examen de la causa pone de manifiesto que la menor fue oída sobre los hechos denunciados por la Fiscal, por el Juez de Instrucción y por las psicólogas que la entrevistaron y <b>en ninguno de los casos se le advirtió de que le asistía el derecho de acogerse a la dispensa de declarar del art. 416.1 L.E.Crim</b>., de donde se sigue que <i>de conformidad con lo resuelto en las SSTS </i></span><i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">.
1421/2005, de 30 de noviembre , 385/2007, de 10 de mayo , y 209/2017, de 28 de marzo , y, en particular en
la de n.º 1010/2012, de 21 de diciembre , con amplias referencias jurisprudenciales, <b>las manifestaciones de
carácter inculpatorio vertidas de ese modo están afectadas de nulidad y no debieron ser utilizadas con fines de prueba. </b></span></i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>Ocurre que es asimismo cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido de que <b>careció de cualquier
oportunidad de interrogar, directa o indirectamente, a la menor en todo el curso del procedimiento.</b> Siendo así,
habría que estar con él en el sentido de que su <b>derecho de defensa se ha visto restringido en términos que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos </b>(sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucá c. Italia ) <b>considera
incompatibles con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos .</b>
Cierto es que la propia alta instancia ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, caso Al Khawaja y Tahery c.
Reino Unido ) ha admitido la posibilidad de que la falta de contradicción fuera contrapesada, si en el caso se
hubieran dado medidas aptas para llevar a cabo una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración de
cargo de que se trate, a partir de testimonios prestados fuera del juicio oral, como se expone en la sentencia
de esta sala de n.º 686/2016, de 26 de julio . Pero sucede que las declaraciones de la menor en el marco de la
investigación, se produjeron en los términos que se ha dicho y son, por tanto, las que tendrían que contar con
algún otro aval en garantía de su veracidad; algo aquí, por lo demás, imposible por la tacha de nulidad que las
afecta. De otra parte, hay que poner de relieve que <b>los facultativos que examinaron a la menor han operado
en la causa en la inadmisible calidad de testigos de cargo de referencia, al haber aportado a la misma datos
potencialmente incriminatorios, cuando resulta que -según sentencias de esta sala, como las de n.º 735/2015
y 470/2016 - las manifestaciones de contenido inculpatorio de la posible víctima de acciones como las de esta
causa a psicólogos o psiquiatras, en cuanto prestadas sin las necesarias garantías, no pueden convertirse
en "una confesión informal" de quien en ese momento y acto "es paciente y no investigado".</b> Por eso, <b>"son
absolutamente inutilizables" y no tendrían que haber accedido al cuadro probatorio.
Así resulta que de los actos declarativos de la menor que tuvieron lugar en momentos anteriores al juicio
oral no puede seguirse ningún elemento de cargo; como tampoco de este acto, en el que la misma no quiso
declarar.</b> De este modo, quedaría lo que pueda resultar de la existencia de los condilomas. Y aquí sucede que
los padres de aquella dejaron de convivir en 2009; que la madre resultó afectada por ellos en 2010 (informe
médico del folio 368); que también los tuvo (según manifestación de esta (folio 337) la pareja con la que, tras
esa ruptura convivió durante seis meses; y que a la menor le fueron detectados en 2012. Cierto es que la sala
da por cierta la existencia de un contacto sexual entre el ahora impugnante y su hija en una visita del mismo
a en 2011. Pero sucede que, por lo expuesto, no hay prueba declarativa sobre el efectivo
acaecimiento de esa relación. Y tampoco consta acreditado que Alejandro hubiera tenido condilomas: porque
no hay acreditación médica al respecto; y porque su ex esposa lo niega De otra parte, ya en fin, hay
constancia en la causa de que el mismo manifestó su disposición a someterse a cualquier prueba
de biológica apta para determinar si era o había sido portador de algún tipo de enfermedad de transmisión
sexual. Y esta es una opción que no fue acogida por el instructor. Así las cosas, y en resumen, hay que estar
con el recurrente en el sentido de que<b> no existe prueba de cargo válida que le incrimine y de que, siendo así,
han resultado vulnerados tanto su derecho a la presunción de inocencia como a la tutela judicial efectiva. Y
los motivos examinados tienen que estimarse.</b> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>En consecuencia el TS en su</i> F A L L O decide: 1) <b>Estimar el recurso interpuesto por Alejandro , contra la sentencia dictada el once de julio de dos mil
dieciséis, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida por un
delito continuado de abusos sexuales a una menor. En consecuencia se anula esa resolución que se casa y
se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se dicta segunda sentencia en la que como antecedentes de hecho se expresa que Alejandro mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina durante cierto número de años, fruto de la cual nacieron cuatro hijos. Se separaron el 2009, expresando en la fundamentación jurídica que l<b>os hechos descritos carecen de relevancia penal y que Alejandro debe ser absuelto del delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años por el que fue condenado en sentencia de 11 de julio de 2016 dictada por la AP de Palma de Mallorca Sección Primera. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-15152251517604895422017-06-07T01:49:00.001-07:002017-06-07T01:49:15.480-07:00CADENA DE CUSTODIA Y ADN (AGRESIÓN SEXUAL Y ASESINATO)<br />
<br />
<br />
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>CADENA DE CUSTODIA Y ADN (AGRESIÓN SEXUAL Y ASESINATO EN PARQUE DE MARÍA LUISA EN SEVILLA. S.AP.)</b></span></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Va a ser objeto de la presente entrada una parte de la sentencia dictada por la AP de Sevilla, Sección 1ª, de fecha 6 de junio de 2017, relativa a agresión sexual y asesinato de una joven en el Parque de María Luisa de Sevilla. Vamos a abordar lo relativo a la cadena de custodia, en lo relativo al ADN, las bases de ADN y su cotejo. Adelantamos que una prueba nuclear fue que una empleada del Servicio de Limpieza del Parque de María Luisa recogió determinados pañuelos ensangrentados, vestigios que fueron fundamentales para el esclarecimiento de los hechos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Y para enmarcar el post, conviene hacer alusión a los hechos probados contenidos en la sentencia (por mucha objetividad que pretendamos, es imposible de calificar ante lo execrables, monstruosos y la dureza de estos hechos). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> <i>El acusado, AAA, mayor de edad y sin antecedentes penales,
desde fecha no determinada, venía alimentando en privado fantasías sexuales
visionando imágenes y videos de sexo explícito del tipo sadomasoquista relativas
a violaciones múltiples y sometimiento de mujeres mediante penetraciones anales
a través de determinadas páginas de internet.
Para este fin utilizaba el ordenador marca Acer modelo Aspire S.750 propiedad
de su compañera sentimental, usado indistintamente por ambos, al que instaló la
aplicación denominada “Ccleaner” para borrar los rastros de navegación y limpiar
el registro del sistema ubicado en la ruta.
SEGUNDO.- La tarde del día 23 de febrero de 2016, VV, nacida el /1984,
hija de y de, natural de , abrumada por la inestabilidad emocional que venía
sufriendo desde hace varios años, decidió, como en otras ocasiones anteriores,
reclamar la atención de sus familiares y amigos y , con este propósito,
aprovechando los fármacos prescritos por el psiquiatra al que acudió por primera
vez el pasado 17 de febrero y otros barbitúricos y benzodiacepinas que fue
acumulando de tratamientos anteriores, concibió la idea de ingerir dichos
medicamentos en dosis superiores al consumo terapéutico,verificando
previamente, a través de internet, las dosis letales de alguno de estos fármacos y
los horarios de cierre del parque de María Luisa de esta Ciudad.
Para llevar a cabo este plan, terminada su jornada laboral, se desplazó en su
vehículo Suzuki matrícula 8857JFL desde su domicilio en Tomares hasta Sevilla,
estacionando el turismo en la Calle Ramón Carande en torno a las 20.45 horas. A
6
continuación se dirigió al domicilio de un compañero de trabajo, situado en la
calle Porvenir, a escasos minutos del lugar donde aparcó el vehículo y, tras
entregar a la esposa de éste un regalo que había comprado para él, preguntó a ésta
la hora de cierre del referido parque y se marchó en torno a las 21.00 horas.
Sobre las 21.45 horas envió a varios amigos (que en su mayoría no se conocían
entre si) un texto de despedida de contenido idéntico desde las inmediaciones
del parque de forma simultánea, poniendo seguidamente el teléfono en el modo
avión, lo que dificultaba su localización.
TERCERO.- En el interior del parque caminó hasta llegar a un banco de
mampostería situado en las inmediaciones de la Glorieta “Juanita Reina” (lugar
conocido por las personas que frecuentan el parque para mantener encuentros
sexuales) y, en un camino de albero que se adentra perpendicularmente desde una
vía principal asfaltada, lugar escasamente iluminado y revestido de arbustos y
palmeras, VV continuó con su plan ingiriendo conjuntamente barbitúricos y
benzodiacepinas.
Esa misma tarde, en torno a las 21.30 horas, AAA entró en el parque donde llegó
desde su domicilio sito en la calle Evangelista de esta Ciudad conduciendo una
bicicleta con la intención de observar a las parejas que acudían habitualmente a la
zona indicada o de mantener, si se daba la oportunidad, un encuentro de
naturaleza sexual, incluso después del horario de cierre de las diversas puertas
que lo circundan (que en invierno estaba fijado en torno a las 22.00 horas),y de
cuyo interior podía salir sin muchas dificultades después de dicha hora.
Después de ingerir VV los fármacos indicados los principios activos de éstos se
manifestaron en forma de somnolencia, y AAA, al acercarse al banco donde ésta
se encontraba sola, pudo advertir el aturdimiento que sufría y concibió la idea de
7
mantener un encuentro sexual con ella con el propósito de satisfacer sus
inclinaciones sexuales.
Aprovechando la limitación de la capacidad de movimientos que empezaba a
manifestarse por el efecto de dichos fármacos, la despojó del pantalón y así,
colocando su espalda contra la superficie dura del banco abrió sus piernas
venciendo su leve resistencia e introdujo sus dedos en la vagina por debajo de las
bragas con tal intensidad que le produjo un desgarro en la horquilla vulvar
posterior y periné que afectó a piel, membrana perineal y músculo transverso del
periné, así como equimosis en región frontal y en arco zigomático y lesiones en la
cara interna de ambos muslos compatibles con marcas de retención .
A continuación, advirtiendo el acusado por el contacto físico que mantenía con
VV, la nula capacidad de movimiento de ésta, decidió aprovechar la situación
descrita con el fin de realizar las fantasías sexuales visionadas a través de
imágenes y videos de internet para su propia satisfacción sexual.
Francisco, valiéndose del abatimiento profundo en el que se encontraba Sara por
los efectos sedantes e hipnóticos de los fármacos, aunque no anestésicos ni
analgésicos no evitando por tanto el dolor , antes de protagonizar la escena que se
había representado para conseguir su propia excitación, despojó a la víctima de la
bragas ligeramente manchadas de sangre y, tras quitarle el resto de la ropa que
vestía, incluso los calcetines, colocó a VV de rodillas con el abdomen pegado a la
superficie dura de mampostería del lateral del mismo banco donde se desarrolló
la primera secuencia de la penetración vaginal con los dedos, introduciéndole a
continuación por la cavidad anal un objeto romo de dimensiones superiores a la
capacidad normal de dilatación del esfínter anal, compatible a las dimensiones de
un bidón de agua de los utilizados en las bicicletas como la que usaba el acusado
para desplazarse, con tal virulencia que produjo un amplio desgarro
8
circunferencial con morfología estrellada que afectó a la piel de la cara externa,
mucosa interna, lacerando el esfínter en toda su extensión, produciéndole un
desgarro lineal de 2.5 centímetros de longitud que afectó en profundidad a la
mucosa y capa muscular, así como lesiones longitudinales radiales que se
continúan desde el ano sobre línea dentada hasta el recto en una extensión de
unos 90 mm, una lesión vascular arterial y venosa y una hemorragia extendida
hacia arriba de 9 centímetros de longitud desde el borde interno del ano y ubicada
en la pared rectal y en la superficie externa de la vagina, llegando hasta la zona de
unión de ésta con el cuello del útero, causando a la misma también hematomas en
cara anterior de ambas rodillas y pierna derecha.
CUARTO.- El progresivo y cada vez más intenso sangrado interior por las
graves heridas que había llevado a efecto en la cavidad anal y rectal se puso de
manifiesto en el lugar donde desarrollaba la escena descrita de tal manera que
tuvo que limpiar la sangre que fluía con varios pañuelos que cogió del interior del
bolso de VV, antes de vestir a ésta con la misma ropa que llevaba, salvo las
bragas y un jersey, para trasladarla completamente inerme a otro banco de
mampostería similar situado a una distancia de 30 o 40 metros del anterior, donde
arrojó el resto de los pañuelos que utilizó para limpiar el flujo cada más intenso
de sangre que brotaba a consecuencia de las heridas producidas, así como el
jersey que le había quitado después de utilizarlo con la misma finalidad.
Seguidamente tras cubrirle la cara con la capucha de una prenda de abrigo con
cremallera y sujetar el asa del bolso con el peso de su cuerpo, simulando que
estaba dormida, se marchó del lugar, llevando consigo el instrumento que había
introducido en la cavidad anal, a una hora no determinada pero en todo caso
anterior a las 4.30 horas de la madrugada del día 24 de febrero de 2016,
9
abandonando a VV en el parque todavía cerrado al público.
VV a consecuencia del shock hemorrágico producido por las graves lesiones
anales y rectales descritas falleció dos o tres horas después de la agresión sexual
siendo consciente del dolor.
Las lesiones sufridas por VV implicaban un riesgo vital muy severo que
precisaban intervención médica especializada inmediata para detener la
hemorragia y evitar su muerte.
QUINTO.- En el momento de su muerte VV tenía 31 años de edad, contando con
padres, y , y una hermana, .</i> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Comoquiera que la sentencia es muy larga y motivada (nada menos que 76 folios) vamos a hacer referencia en esta entrada en concreto, a la cuestión relativa al ADN y su cadena de custodia.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La defensa, al amparo del art. 666 L.E.Crim. planteó como cuestión previa la nulidad de las pruebas de ADN practicadas alegando irregularidad en la cadena de custodia, en particular, de los vestigios recogidos en el lugar de los hechos. Dicha petición, expresa la sentencia, fue desestimada "ad nitio" esencialmente porque la valoración de la validez o no de la referida prueba debía realizarse a la vista del resultado conjunto del acervo probatorio practicado en el plenario.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Pero la A.P. de Sevilla en su primer fundamento jurídico todavía se explaya mucho más al indicar: que "cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene por sí mismo el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso y la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación de la parte". Con cita de jurisprudencia se alude a que "es doctrina reiterada....que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregados para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto, con el sometimiento a los principios que rigen el plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y
personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el
laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del
mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en
su caso.
En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción
--obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido,
normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al
laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo
mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular,
por ello <b>la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en
algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero
enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto
argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.
</b>Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:
a) <b>La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que
su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de
que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no
supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo
ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del
procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia
tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos
fundamentales.</b>
b) L<b>as formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y
entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza
</b>i<b>nstrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este
hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no
era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello
tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida
de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto
cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.
</b>c) <b>Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en
la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la
autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no
porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula,
sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la
mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y
en su caso conseguir la garantía de mismidad </b>.
<b>En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrase sobre la
fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba”. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Ulteriormente la AP de Sevilla en la referida sentencia desciende al caso concreto, al cuestionar la defensa la cadena de custodia de los vestigios existentes en el lugar donde se halló el cadáver de la joven, en particular 2 compresas y 8 pañuelos ensangrentados recogidos, por una empleada de limpieza del parque, tras la primera inspección ocultar y depositados en un contenedor próximo que fueron intervenidos ese mismo día por Funcionarios de Policía Científica y remitidos al laboratorio de Biológica y ADN correspondiente para su análisis, lo que según la sentencia no supone quiebra de la cadena de custodia, esencialmente porque las muestras analizadas son las mismas recogidas en el escenario de los hechos y éste dato quedó acreditado de forma fehaciente en el plenario por la declaración testifical de los empleados del equipo de limpieza del parque y de los Funcionarios de policía científica que participaron en la recogida e intervención de dichos vestigios. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Se hace referencia a la comparecencia de los policías que hallaron el cadáver en el lugar de los hechos, otros que recogieron parte de los efectos que se hallaban junto al cuerpo de la víctima, así como el jersey totalmente impregnado de sangre, porque consideraron como única hipótesis de investigación, el suicidio como causa de la muerte al ver varios blisteres de pastillas de fármacos prescritos por un psiquiatra, según pensó también la Médico Forense que acudió al levantamiento del cadáver, teniendo en cuenta la nota de despedida de la víctima, atribuyendo en un primer momento y del simple análisis externo de la sangre que apreciaron en las compresas y pañuelos esparcidos a una menstruación abundante o un aborto. Dos horas después aproximadamente de esa primera inspección, el Médico Forense alertó al Jefe del Grupo de Homicidios de las graves lesiones anales que la víctima presentaba, tras un examen externo más detallado del cadáver en el Instituto Anatómico Forense donde se le practicó la autopsia e inmediatamente se desplazó al lugar una dotación integrada por dos funcionarios adscritos al Grupo de Homicidios y otros pertenecientes al Grupo de Policía Científica que realizaron una inspección ocular más exhaustiva y con un perímetro más amplio, recogiendo todos los vestigios que quedaron esparcidos exhaustiva y con un perímetro más
amplio, recogiendo todos los vestigios que quedaron esparcidos en un banco
14
situado a 40 metros aproximadamente del lugar donde fue hallada VV sin vida
como unas bragas manchadas de sangre en la zona genital, un ticket de autobús
de la empresa Damas, y otro del establecimiento Fnac, varios pañuelos
manchados de sangre y una botella de agua vacía con su correspondiente tapón .
Estos Funcionarios de Policía Científica intervinieron en esta segunda inspección
ocular otros vestigios recogidos por el equipo de limpieza del parque, y
procedentes del lugar donde fue hallada la víctima, tras la primera inspección
ocular e inmediatamente después de proceder a su traslado al Instituto Anatómico
Forense .
Así consta acreditado por la declaración testifical de los Funcionarios indicados,
manifestando el Funcionario adscrito al Grupo de Homicidios con número 62598
que” intervino en la primera y en la segunda inspección ocular realizada el día 24
de febrero”, “ el bolso estaba encima del banco con paquetes de blísteres vacios “,
”la Forense atribuyó el fallecimiento a un suicidio por ingesta de medicamentos”,
“no pudo ver las lesiones por la sangre coagulada “, “la Policía Científica no
incautó los pañuelos de sangre que vio por pensar que era un suicidio por ingesta
de medicamentos”.
El Funcionario número 101544 dijo que ” participó en la primera inspección y
halló la camiseta negra, los calzoncillos bóxer y había pañuelos, muchos
manchados de una sustancia rojiza”, y añadió que “no recogió los pañuelos ni
las compresas porque la Forense les dijo que la sangre puede ser de una regla
abundante o un aborto y solo les cuadraba el suicidio”.
El Jefe de Grupo de Homicidios, Funcionario con número profesional 96.992,
manifestó en el plenario que, tras recibir la llamada del Médico Forense sobre las
11.45 horas, se pusieron en contacto con MAG, capataz del equipo de limpieza
del parque, quien facilitó el nombre de todas las personas que integraban ese día
15
el equipo de trabajo en la zona e incluso les indicó la ubicación del contenedor
habilitado para depositar la basura recogida situado en la glorieta cercana”
Gabriela Ortega”.
Al plenario compareció el personal que participó en la recogida de estos efectos,
tras la primera inspección ocular, y quedó plenamente acreditado que las dos
compresas y ocho pañuelos totalmente impregnados de sangre hallados en las
inmediaciones del banco donde f<b>ue hallada VV fueron recogidos por la empleada
CMC, siguiendo las indicaciones de CFM y ésta del capataz ya referido, MAG.
La Sra. MC relató en el plenario, como todo lujo de detalles, que vio los pañuelos
y las compresas ensangrentadas y, cubriéndose la mano con un plástico, depositó
en una bolsa limpia que encontró en el parque las dos compresas y los ochos
pañuelos, y anudando la bolsa la introdujo en otra de las habitualmente utilizadas
para el servicio de limpieza, que cerró de igual forma, dejando la bolsa en el tajo
cerca del lugar donde, en ese momento, baldeaba el banco de mampostería donde
fue hallada Sara ETP.
</b>La Sra. T en el plenario dijo que cuando paso el conductor del vehículo
“Dumper” encargado de recoger la basura, SAL, arrojó la referida bolsa al
vehículo. El conductor también prestó declaración y corroboró que,
efectivamente, descargó la basura recogida ese día en el contenedor situado en la
Glorieta más cercana e indicada por el capataz a Funcionarios del Grupo de
Homicidios.
Allí se desplazó el Funcionario de Policía Científica con número profesional
79918, y en presencia de otros Funcionarios adscritos al Grupo de Homicidios
que participaron en la segunda inspección ocular, intervino las 2 compresas y 8
pañuelos impregnados de sangre y recogidos esa mañana de la forma descrita y
depositados en el contenedor de basura por el equipo de limpieza y otros efectos
16
debidamente fotografiados, todos ellos trasladados a las dependencias de la
Brigada Provincial de Policía Científica por el Funcionario indicado.
Dichos efectos fueron etiquetados y las muestras remitidas al laboratorio para su
análisis mediante escrito con número de registro de salida número 47229/2016 de
fecha 24/02/2016, Inspección ocular Número 602/2016 de 24.02.16 y registro de
entrada en el laboratorio 34466 (Folio 108).
Al laboratorio fueron remitidas también las muestras indubitadas recogidas por el
Médico Forense durante la autopsia realizada a la víctima, VV, y entregadas a los
Funcionarios de Policía Científica con números de carnet profesional 101.947 y
106.890, quienes prestaron declaración en el plenario en la sesión del día 8 y 9 de
mayo respectivamente y cuya identificación consta acreditada a los folios 538 y
siguientes de las actuaciones ( Folios 111,112 y 113).
<b>En atención a los datos expuestos, y que resultan acreditados de la prueba
testifical practicada, llegamos a la conclusión que los vestigios recogidos por la
empleada ya indicada en el parque tras la primera inspección ocular realizada por
la Policía son los mismos que luego fueron intervenidos por el Funcionario de
Policía Científica antes referido en el interior del contenedor donde fueron
depositados, de tal forma que la alegada quiebra de la cadena de custodia ni
puede prosperar, conforme a lo ya expuesto, ni existe el menor atisbo de duda
sobre la procedencia de los vestigios hallados en el lugar donde apareció el
cuerpo sin vida de Sara ese mismo día.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Concluye la AP de Sevilla en este particular expresando que: </span><i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">en cualquier caso, como indica la resolución número 287/2017, de 19/04/2017 en
relación a la cadena de custodia “<b>La alegación de una quiebra de la cadena de
custodia no puede convertirse en una recurrente estrategia para proyectar sobre
una u otra pieza de convicción la duda de su integridad, no basta con una
reflexión genérica acerca de los riesgos potenciales de adulteración para</b> <b>desencadenar las dudas sobre su efectiva manipulación, con el consiguiente
efecto en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia. En estos casos, la
defensa tiene a su alcance, no ya la posibilidad de proponer una prueba pericial
alternativa al dictamen oficial de los expertos, sino la capacidad para designar
un experto que se incorpore a las operaciones periciales acordadas por el Juez
de instrucción </b>(cfr. art. 471 LECrim )”. En este caso, al igual que en el
supuesto analizado en la sentencia invocada, <b><u>nada ha sido propuesto por la
defensa</u></b>.
Por otro lado, como dice la STS 948/2013 de 10/12/2013, “<b> la prueba derivada
del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos
obrantes en el registro, procedentes de tomas de muestras realizadas en otras
causas, es suficiente para la investigación inicial”,</b> y en este caso, como
diremos más adelante, <b><u>el hallazgo en uno de los ocho pañuelos recogidos por la
empleada de limpieza del ADN nuclear del acusado junto al de la víctima, tras
el análisis realizado en el laboratorio en atención a las muestras indubitadas de
frotis bucal del procesado que constan en la Base de Datos de la Policía
remitido por el Grupo de Reseña de la Brigada Provincial de Policía Científica
de Sevilla en relación al atestado 2405/09 de la Inspección Central de Guardia
de fecha 18.03.2009, constituye el inició de una compleja y exhaustiva
investigación pluridireccional concluyente, tal como analizaremos en esta
resolución.</u></b>
Resulta conveniente recordar, dada la impugnación realizada en el escrito de
defensa del resultado de las pruebas de ADN, que el Tribunal Supremo en la
sentencia ya invocada con cita de otra de fecha SSTS. 827/2011 de 14 de julio
y 880/2011 de 26 de julio, indica que” </span><b><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">la metodología del análisis del ADN, a
partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos,
18
puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su
propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue
a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de
someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando
después sobre las muestras de saliva del procesado.
Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de
ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en
la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados,
normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión
sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración
judicial.
Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la
conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra
a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO
10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra
en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una
de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10
de octubre ) .
Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer
en momento procesal hábil.
Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum
que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo
autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles
genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso,
rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo
podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su
19
propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.
Pues bien, en este caso el acusado el 9 de marzo de 2016, tras su detención
prestó consentimiento informado para obtención de muestras de ADN en
presencia de Letrado, y así consta al Folio 369 de las actuaciones, y esta
muestra indubitada fue la utilizada en la elaboración del segundo informe
realizado por el Laboratorio de Biología y ADN el 12 de abril de 2016 por los
mismos profesionales que emitieron el primero (Folios 569-580), cuyos
resultados se analizarán</span> más adelante.
En consecuencia la petición de la defensa no puede prosperar en atención a lo
expuesto.</b></i></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-43090879674502165362017-06-03T04:20:00.000-07:002017-06-03T04:20:06.123-07:00RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS TS<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b> RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS (ARTÍCULO DE MANUEL MARCHENA)</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Apenas he publicado sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, prevención de dicha responsabilidad o "Corporate Compliance", como queramos o queráis llamarlo. El motivo es que las redes están absolutamente inundadas de esta cuestión, con publicaciones más o menos serias y con más o menos rigor. Aparte de lo que todos leemos, sobre tan apasionante tema, buscaba yo, en el proceloso mar de la doctrina, la jurisprudencia y ¿por qué no decirlo? la voracidad del marketing también. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Esta vez, no voy a hablar yo, sino que voy a citar la <b>fuente, que es el Magistrado de la Sala II del TS D. Manuel Marchena Gómez</b>, que nos podrá centrar además en el posicionamiento de la jurisprudencia acerca de la cuestión. Tomamos para ello como base o punto de partida un artículo de dicho Magistrado.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> Expresa dicho magistrado que la incorporación a nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye una novedad cuasirrevolucionaria. Durante siglos generaciones de juristas han sido educados al cobijo de un epigrama del que, hasta hace bien poco, nadie discutía su carácter axiomático. La seguridad que proporcionaba el principio societas delinquere non potest, estaba asociada al carácter incontrovertible de otras categorías normativas, sin las cuales el Derecho Penal moderno no es entendible. La idea de responsabilidad por el hecho propio, el principio de culpabilidad, la capacidad natural de acción y, en fin, la importancia de que cualquier sistema punitivo huya de ficciones para construir el juicio de autoría, hacían explicable la solidez de aquella afirmación. En el fondo, no se hacía otra cosa que rendir culto a una ideal tan elemental como que el delito sólo puede construirse a partir de una conducta humana.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La necesidad de introducir algunos matices al principio de irresponsabilidad se ha abierto paso de forma paralela a la consolidación de una delincuencia económica que ha descubierto en los entramados societarios una verdadera puerta falsa para el enmascaramiento. Hoy se habla ya de una dogmática de la globalización que vendría caracterizada- en palabras de Silva Sánchez- por cierto abandono de los principios y garantías del viejo y buen derecho penal liberal.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Lamentablemente una novedad de este alcance ha estado marcada por la improvisación. La introducción sobrevenida del art. 31 bis durante la tramitación en el Senado de la LO 5/2010, de 22 de junio, y la posterior reforma de este mismo precepto por LO 1/2015, 30 de marzo, han reforzado esa sensación de falta de rigor en la creación normativa. Esta última reforma ha nacido con la declarada vocación de uniformar la interpretación de un precepto cuya falta de uniformidad, sin embargo, no se había manifestado todavía como un problema a la espera de solución.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Sea como fuera, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no parece una ocurrencia legislativa con fecha de caducidad. Los juristas tenemos que familiarizarnos con su existencia y, por supuesto, con su efectiva aplicación. El mandato legislativo es inequívoco. El debate entre partidarios y detractores del régimen de responsabilidad penal derivado del art. 31 bis del CP tiene que pasar a mejor vida. Es cierto que existían modelos alternativos de incriminación. El Derecho Comparado ofrece buena muestra de ello. Sin embargo, no cabe otra actitud que la adaptación de tan novedosa fuente de imputación a los principios que legitiman en nuestro sistema constitucional la condena penal. El silencio de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre aspectos esenciales del proceso seguido contra un ente colectivo, sólo remediado por los añadidos parciales de la LO 5/2010,de 22 de junio, dibujan un escenario de incertidumbre, que habrá de ser clarificado por una jurisprudencia que aborde y resuelva, caso por caso, los aspectos más controvertidos. Y esa es la actitud asumida por la Sala II del TS en los primeros y más relevantes pronunciamientos sobre la materia. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Un breve análisis de estas resoluciones permitirá analizar el estado actual de cosas.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><u>La reivindicación del principio de culpabilidad: STS 514/2015, 2 de septiembre.</u></b> El primero de los pronunciamientos de la Sala II se limitó a un recordatorio que, para algunos, implicaba la proclamación de una obviedad, mientras que para otros expresaba un obiter dicta perturbador y discutible, por lo que tiene de adscripción a una concepción no siempre compartida de la responsabilidad de las personas jurídicas. Se trataba de una causa penal por un delito de estafa contra el administrador de una empresa inmobiliaria, en la que también se había dictado condena penal contra la sociedad administrada por aquél. Ninguna de las incógnitas que suscita el nuevo modelo de responsabilidad estaba presente, ni en la sentencia recurrida ni en el escrito de formalización del recurso. De hecho, el recurso de casación sólo perseguía la absolución de la persona física acusada. Se aceptaba la condena a una pena pecuniaria de la persona jurídica y no se mencionaba discrepancia alguna con el fallo condenatorio- de escueta motivación- que afectaba a la inmobiliaria. La estimación del recurso promovido por el administrador, al entender el TS que no estaba acreditada la concurrencia del elemento nuclear del engaño que define el delito de estaba hace explicable el razonamiento de la Sala incorporado al FJ 3º: "... <i>el efecto extensivo que el art. 903 de la L.E.Crim. impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsbilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad G.B.R.I.S.I., el silencio de los recurrrentes y, sobre todo, la irrrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por las querellantes". </i>Pues bien, precisa ese mismo fundamento jurídico que <i>"... la ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ. 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá que estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal".</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><u>El principio de autorresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio:</u></b> STS 154/2016 de 29 de febrero. Esta segunda resolución fue fruto de una deliberación del Pleno de la Sala. Su desenlace - con siete votos particulares de carácter concurrente-, es la mejor prueba de que nos movemos en un terreno escurridizo. Varias son las cuestiones que merecen ser anotadas. En primer lugar, la propia naturaleza del hecho declarado probado, relacionado con una organización delictiva que se dedicaba a la importación de grandes cantidades de cocaína que, procedentes de un país lationoamericano, se camuflaban en maquinaria pesada. No se trataba, por tanto de una actividad económica lícita en cuyo escenario se consumaba el delito. Pero tampoco una simple sociedad pantalla susceptible del tratamiento que el CP dispensa a las entidades puramente instrumentales. El hecho de que una de esas sociedades - que resultó condenada a la pena de disolución- tuviera más de 100 empleados, impedía etiquetarla como un ente ficticio centrado en la exclusiva importación clandestina de estupefacientes. La Sala no elude la proclamación de un sistema de autorresponsabilidad en el que la pena impuesta a la persona jurídica se construye a partir del hecho propio. Descarta así la idea de responsabilidad vicarial y recuerda la necesidad de definir un injusto propio como fundamento de esta responsabilidad <i>"... <b>el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integtante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización"</b>. </i>La responsabilidad de los entes colectivos aparece por tanto, ligada a lo que la sentencia denomina <i>"..<b>.la ausencia de uan cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos"</b>. </i>La sentencia llama también la atención sobre la importancia del <b>derecho a un proceso con todas las garantías</b>, evitando toda posibilidad de colisión de intereses entre la defensa de la persona física y la que asume la estrategia de exoneración de la persona jurídica. <b>Subraya también el papel destacado que nuestro sistema reserva a los planes de compliance e invoca el principio de proporcionalidad para rebajar la pena,</b> sustituyendo la definitiva disolución acordada en sentencia y rebajándola por una pena pecuniaria. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><u>Las garantías derivadas del derecho a la presunción de inocencia y el principio de contradicción: STS 221/2016, de 16 de marzo.</u></b> Este tercer pronunciamiento confirma la apuesta de la Sala II, por el <b>principio de autorresponsabilidad,</b> al tiempo que recuerda la necesidad de desvincular las soluciones jurisprudenciales de la rigidiez impuesta por las categorías dogmáticas. Así lo expresa en el apartado B del FJ 5º: "...<i>La Sala no puede indentificarse - insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquellas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del procesopenal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado". </i>La absolución de la persona jurídica imputada es consecuencia de la extemporaneidad del emplazamiento de la entidad que luego resultó condenada y que, precisamente por ello, se vio privada de la posibilidad de hacer valer su derecho a la prueba : <i>"<b>... la responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adoptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efecitiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad".</b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><u>La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad: STS 516/2016, de 13 de junio</u></b>. La última de las resoluciones destacables recfhaza, en atención a la fecha de comisión de los hechos, la aplicación del art. 31 bis para atribuir responsabilidad a una empresa que ocasionó daños en el medio ambiente. Sin embargo, recuerda que, <i>"...en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica el legislador a opotado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter del CP) respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>(La información contenida en este post es de mayo de 2017. Se cita la fuente que es el Magistrado del TS D. Manuel Marchena y las resoluciones que tienen interés. Se ha querido plasmar de forma íntegro un artículo, primero porque es interesante por quien de propia mano ha formado parte de la Sala en los pronunciamientos expresados y en segundo término, porque poco a poco va a haber más pronunciamientos relevantes en sede de responsabilidad penal de las personas jurídicas). </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-89242839642720857782017-06-02T13:04:00.002-07:002017-06-02T13:04:26.148-07:00CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR: CRITERIOS Y SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR: CRITERIOS Y SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL</b></span></div>
<br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En una sentencia del T.S. de 11 de mayo de 2017 de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, se expone sintéticamente la jurisprudencia sobre la imposición de costas a las acusaciones particulares, por lo que este post tiene su importancia por lo sintética que resulta dicha sentencia sobre el particular.</span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se expresa en la misma exponiendo la jurisprudencia sobre la imposición de las costas a las acusaciones particulares lo siguiente:</span>En sentencias recientes de esta Sala -SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26
de julio -, <span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes:</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i> «1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro
sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de
titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado,
a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por
ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito
derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de <b>no someter a
los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas
más o menos (según el momento del procedimiento) probables.
</b>Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el
reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las
costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero
la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que
extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.
Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) <b>que el fundamento es precisamente la evitación de
infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que
cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la
imposición ha de ser restrictiva.
El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe</b> a los que remite el artículo antes
citado. Al respecto hemos dicho:
a) Que <b>el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de
temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes</b> ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014,
de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una <b>interpretación restrictiva de estos términos legales </b>(
STS 842/2009, de 7 de julio ), <b>de modo que la regla general será su no imposición </b>( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003
y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).
b) <b>Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal,
que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso
penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia</b>.
c) <b>Corresponde su prueba a quien solicita la imposición </b>( STS 419/2014, de 16 de abril ).
d) <b>No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas,
incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial </b>( STS 91/2006, de 30 de enero ).
e) <b>Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento,
controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la
imputación o la apertura del juicio oral. </b>Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal
del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación
particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente
excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas
limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio
oral y éste la admisión de la acusación. <b>Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase
intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos
para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar
una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales </b>( STS 508/2014, de 9 de junio ).
No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada
perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).
f) <b>Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de
fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo
que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.
Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho"
o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia
y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante
querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa </b>( STS nº 508/2014 de
9 junio ). g) Recientemente hemos indicado como determinante que <b>el acusador tuviera conocimiento de datos que
demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia
a la acusación que sostiene </b>( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).
h) <b>Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial </b>( SSTS de 18 de febrero y 17 de
mayo de 2004 ).
i) <b>El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal
irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas </b>( SSTS 508/2014,
de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre )» .</i></span></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-51071635332742086522017-05-23T03:33:00.000-07:002017-05-23T03:33:10.243-07:00HURTO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: DEBE INCLUIRSE EL IVA<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>HURTO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: HA DE INCLUIRSE EL IVA COMO PVP.</b></span></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS en sentencia de 9 de mayo de 2017 se pronuncia sobre el IVA en el hurto, en una sentencia muy amplia, cuyo ponente es el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El recurso se interpuso por la acusada, siendo recurrida la mercantil Massimo Dutti, S.A.</span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Comenzamos por la conclusión del TS (desestima el recurso, adelantamos) que es la siguiente: <b style="text-align: justify;">EL VALOR DE LO SUSTRAÍDO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES ES EL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO QUE DEBE INTERPRETARSE COMO LA CANTIDAD QUE DEBE ABONARSE PARA SU ADQUISICIÓN, CIFRA QUE HABITUALMENTE SE EXHIBE EN EL ETIQUETADO DE LA MERCANCÍA, COMPRENSIVA SIN DESGLOSAR, LAS COSTAS DE PRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL BIEN, LOS MÁRGENES DE BENEFICIO DE LOS SUCESIVOS INTERVINIENTES EN LA CADENA DE PRODUCCIÓN Y LOS TRIBUTOS Y ARANCELES QUE LO HAYAN GRAVADO DIRECTA O INDIRECTAMENTE, CON INCLUSIÓN DEL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO (IVA) EN EL TERRITORIO DE SU APLICACIÓN (PENÍNSULA Y BALEARES), EL IMPUESTO GENERAL INDIRECTO CANARIO (IGIG), EN LAS ISLAS CANARIAS Y EL IMPUESTO SOBRE LA PRODUCCIÓN LOS SERVICIOS Y LAS IMPORTACIONES (IPSI) EN LAS CIUDADES DE CEUTA Y MELILLA. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Hasta aquí, es meridianamente claro que ha de incluirse el impuesto.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="text-align: justify;"><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Ahora bien, la singularidad de la sentencia es los amplios razonamientos aducidos, incluso en sede tributaria, aludiendo a sentencias concretas que no lo incluyeron y sin embargo, expresando que esa línea interpretativa no debe seguirse con profusos y abundantes razonamientos, muchos en sede tributaria.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Refiere el TS en la sentencia comentada que nos encontramos otra vez ante el nuevo recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º CP contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal. Por ello el TS dedica en la sentencia una introducción relativa a dicho nuevo recurso. Sobre ello no vamos a extendernos, sin perjuicio de hacer alusión a que un fundamento introductorio se dedica a ello.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Motivo del recurso.</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En cuanto al tema de fondo, la sentencia alude a que el recurrente, tras transcribir los artículos 234 y 365.2 L.E.Crim., introducido por LO 15/2003 de 5 de noviembre "la valoración de las mercantías sutraídas en establecimietos comerciales se fijarán atendiendo a su precio de venta al público" y exponer que este último precepto desborda el ámbito de lo procesal para repercutir en lo sustantivo, introduciendo indirectamente un "subtipo penal especial" para regular el hurto de una clase determinada de bienes-mercancías ofrecidas en venta realizado en ciertos lugares concretos- establecimientos comerciales- y que la lectura de dicho párrafo segundo del art. 365 L.E.Crim., sugiere que se está fijando una norma específica para la valoración de una clase específica de bienes en el sentido de que el valor de las mercancías sustraídas en las tiendas abiertas al público ha de ser el precio de venta
marcado por el comerciante, lo que convierte el párrafo 1º del art. 234 CP , mediante una norma procesal sobre
la prueba, en una "sedicente" modalidad de Ley penal en blanco , considera que conforme el artículo 78 Ley 37/92 de 28 diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe diferenciarse entre él " precio de
venta al público " de una mercancía adquirida por el consumidor y el "total a pagar" , que agrega a la primera
partida del importe del IVA, lo que implica que dicho importe habrá de deducirse del precio en los casos en que
habiendo sido sustraído el bien, no se ha producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar
dicho impuesto: la venta del bien o servicio, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.
Por ello si el establecimiento comercial procediera con buena técnica, debiera desglosar con claridad lo que
constituye " el precio de venta al público en sentido estricto"- que se forma por la suma del precio del coste
más el margen del beneficio comercial-y el importe del impuesto sobre el Valor Añadido repercutido sobre el
comprador, para dar el "precio total de compra" . </span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expuesto de este modo el motivo de recurso la sentencia alude a las opiniones vertidas sobre el particular por las Audiencias Provinciales (evidentemente no uniformes). </span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Posición de algunas sentencias de AAPP que excluyen el IVA. </span></b><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa la sentencia que es cierto que un sector de AAPP, por ej. Valencia, Sección segunda, sentencia 295/2010 de 30 de abril, refrenda esta postura (la del recurrente), argumentando que conforme a los artículos 4, 8 y 9 de la Ley del IVA, la sustracción de un objeto no tiene la consideración de entrega de bien susceptible de constituir hecho punible del impuesto. Dada la naturaleza del IVA y las reglas de determinación de la cuota tributaria -arts. 78 , 92 a 114 . 164.6° y concordantes de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del
Impuesto sobre el Valor Añadido EDI. 1992/17907-, el obligado tributario debe ingresar la cantidad resultante
de aplicar el tipo correspondiente a las cantidades obtenidas por la entrega de bienes y prestaciones de
servicios -el 16% es el de aplicación, al no tratarse los efectos sustraídos de efectos cuya venta esté sujeta a
tipos reducidos-: la cantidad resultante es el IVA repercutido sobre terceros y que el empresario debe haber
facturado a sus clientes. En cualquier caso, lo haya facturado o no. debe ingresarlo a la Hacienda Pública, De
la cantidad resultante puede restar como cantidad deducible el que haya soportado, por repercusión directa,
de la entrega de bienes y prestaciones de servicios por otros sujetos pasivos del impuesto.
La lectura del art. 78.3.1º de la Ley 37/1992 revela que la indemnización que pueda percibirse en calidad de
reparación del perjuicio provocado por el delito sufrido. no constituye hecho imponible y no viene gravada con
dicho impuesto.
Atendiendo a lo expuesto, la venta de un objeto o mercancía al detalle o por menor, constituye hecho imponible
para la aplicación del impuesto sobre el valor añadido. El vendedor viene obligado a repercutir sobre el precio
de venta el porcentaje legalmente aplicable en función del tipo de mercancía que vende y actuar respecto
de dicha cantidad, como recaudador del mismo. Se constituye, así en obligado tributario, que deberá liquidar
las cantidades repercutidas en concepto de IVA, deducidas las soportadas. No efectuar las devoluciones a la
Hacienda Pública -o. en su caso, reclamar, si el IVA soportado fuera superior al repercutido, en el periodo de
la liquidación que la Hacienda Pública efectúe el ingreso correspondiente a su favor-.
Si no se produce venta, no hay hecho imponible generador de la obligación de pago del impuesto. Como antes
se ha dicho, la indemnización que cobre la empresa perjudicada por una sustracción, no tiene la condición de
hecho imponible por lo que no podrá exigir de quien la abone el pago de la cantidad correspondiente a IVA.
Si se considerara que el importe del IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído - art. 234 CP , o del valor de
lo hurtado - art. 623.1 - se integraría en ella una cantidad ajena al precio real de la mercancía -que es el que
cobra el vendedor-; cantidad que se cobra al tiempo de la venta pero que no ingresa en términos contables, la
vendedora, puesto que constituye un impuesto recaudado que debe liquidar a la Hacienda Pública.
Además si se entendiera que el IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído o del valor de lo hurtado
consumada la sustracción, de no ser posible la restitución de lo hurtado, la reparación del perjuicio supondría
la condena del sustractor al pago del precio de la cosa más el importe del IVA cuando el vendedor no vendría
obligado a ingresar ésta última cantidad a la Hacienda Pública -por ausencia de hecho imponible-. Esto
provocaría un enriquecimiento indebido a favor de la vendedora o. si ésta lo declarara como IVA repercutido,
a favor de la Hacienda Pública.
También debe tenerse en cuenta que la propia denominación del impuesto y la gestión legalmente fijada en
su recaudación -de manera que todo obligado tributario debe pagar el IVA recaudado, menos el importe del
IVA soportado-, provoca que en la cadena de producción de las mercancías, sólo el consumidor final paga y
no recupera el IVA que abona. Así, el impuesto grava el valor añadido en el proceso de elaboración de la cosa.
Valor que se considera preexistente al impuesto, valor sobre el que se aplica el tipo impositivo correspondiente
para determinar el importe del mismo. 17,1 valor de la cosa -en el caso de la hurtada- es así el precio de venta
excluido el IVA.
Y en similar sentido, sentencia Audiencia Provincial Madrid, 946/2014 de 20 octubre (sección 17 ª) y 66/2014
de 7 de febrero (sección 30ª) que explican cómo tras la introducción del párrafo segundo del artículo 365 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre «... (se) planteó la reflexión en
torno a que esta modificación no era exclusivamente procesal sino que conduciría a concluir que legalmente
el valor de las mercancías hurtadas en el comercio abierto al público ha de ser el precio marcado como precio de venta por el comerciante. Ciertamente se piensa al producir la reforma en un tipo de delincuencia en la que
no alarma el caso individual cuanto las grandes cifras.
Inmediatamente en la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA que no se
consideraba una parte del precio sino una cantidad que por su origen y naturaleza era y es evidentemente
un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público. Así se diferencia ante todo
entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje
correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor
pericia fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe darse a los objetos
sustraídos por el acusado debe estarse al valor efectivo o real del de venta al público que es el valor de mercado
del que debemos restar el valor del IVA. Efectivamente parece lógico pensar que siendo el perjudicado un
comerciante destinado a la venta de los productos sustraídos la ponderación de los principios civiles que
presiden el resarcimiento de daños y perjuicios el principio de restitución íntegra y el de no enriquecimiento
injusto, justifican que se le reconozca como valor del producto su coste de adquisición y el importe de la
ganancia que no ha obtenido al habérseles sustraído la mercancía y no tenerla bajo su disponibilidad física
pues, ni la ha podido vender, ni ha podido obtener la ganancia que esa transacción le genera ni tampoco pudo
al menos hasta que se le devuelva su valor adquirir otro similar que estime su misma actividad comercial.
Por ello debería, en esta tesis, reconocerse como concepto indemnizatorio el valor del beneficio industrial que
habría obtenido con la venta de los productos.
Pero esa consideración del valor de la mercancía sustraída de cara a la responsabilidad civil no puede
equipararse al valor por el que se mide la punición de la conducta. En este caso debe atenderse al valor real
de los objetos sustraídos con exclusión por tanto del IVA debe atenderse al valor real de las mercancías y no
al puramente comercial porque los márgenes comerciales dependen de factores objetivos como pueden ser
el territorio, la ciudad, los impuestos los alquileres, las temporadas estacionales etcétera, ('actores todos ellos
que modifican el precio de algunos productos. que varían por tanto en función del momento de su venta o del
lugar. lo cual tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta mermando así la
seguridad jurídica, alegando al principio de legalidad.
Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en este tipo de
infracciones patrimoniales se tome en consideración se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor
de la cosa objeto del delito. La obligación fijada por el artículo 365 1.LECr de contar con ese dato no obstante
no es superflua ni innecesaria. Habrá que partir de ese precio para luego deducir todo lo que no sea valor de
la cosa desde luego los impuestos dado que no habiéndose producido la venta no nace todavía obligación
tributaria alguna que atender"....». </span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Posición del TS contraria a dichas sentencias, por lo que habrá de incluirse el IVA.</span></b><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">A continuación el TS, como Sala casacional refiere que no comparte las anteriores consideraciones. </span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Los razonamientos articulados son los ss: </span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Que la aplicación del art. 365.2 resulta correcta.</span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Que así lo expresó la Consulta 2/2009 FGE (Fiscalía General del Estado).</span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Que el TC ante las dudas planteadas por algunas Audiencias- en concreto, la Sección Cuarta de la AP de Sevilla, partidarias de excluir o restar el importe del IVA del precio de la venta al público en cuanto valor de referencia a tener en cuenta en la determinación del importe del bien objeto de sustracción en establecimientos comerciales, sobre la constitucionalidad del referido párrafo segundo del artículo 365 L.E.Crim., por Auto del Pleno número 72/2008 de 26 febrero, acordó la inadmisión de la referida cuestión de
inconstitucionalidad. Así En cuanto a la cuestión de fondo, respecto de las dudas de constitucionalidad
suscitadas en relación con la necesidad de que la norma revistiera rango de ley orgánica por los motivos a los
que nos hemos referido anteriormente, el Pleno las considera también manifiestamente infundadas, toda vez
que dicho precepto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto. Recuerda el Tribunal que «los
tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código Penal -delito de hurto- y 623.1.º CP -falta de hurto-, no
son normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden
ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni un supuesto de normas penales
que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica
constitucionalmente admitida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre ,
sin que tampoco quepa apreciar que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados,
estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora», añadiendo acto seguido que
«la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos
comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición
auténtica del concepto cuantía de 400 euros, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un <b>criterio
para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos
comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia
con el hecho de su ubicación sistemática en el artículo 365 LECrim , en el que se regula la tasación pericial
del valor de la cosa objeto de delito» concluyendo finalmente respecto de esta cuestión, que, desde la
interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la
jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho
de libertad reconocido en el artículo 17.1 de la CE por cuanto no regula ningún elemento de los tipos penales
de hurto ni determina los supuestos y/o las condiciones en que la privación de libertad es legítima.</b>
Por lo que se refiere a las objeciones sobre la eventual inconstitucionalidad del precepto relacionadas con los
principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y con el principio de igualdad
ante la ley ( art. 14 CE ), de nuevo el Pleno las considera notoriamente infundadas. En primer término, afirma
el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural,
dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, argumentando
por medio de una amplia cita literal del informe emitido por el Fiscal General del Estado en la propia cuestión
de inconstitucionalidad- que <b>«la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para
valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni
puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión
e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas
discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del
objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier
otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre
valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de
Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección
de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del
sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer,
incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de
la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento
normativo, valoración que siempre sería ex post.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad
jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de
constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo
a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable».
Por último, y en lo que atañe al derecho a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE ) el Tribunal Constitucional
vuelve a hacer suyas las palabras del Fiscal General del Estado en cuanto expresaba que «no resulta posible
apreciar que la norma cuestionada haya introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías
de personas necesaria para dotar de un mínimo fundamento a esta duda de constitucionalidad. En efecto, la
circunstancia destacada por el órgano judicial de que se estaría dispensando un desigual tratamiento para una
misma conducta dependiendo de la decisión adoptada por el sujeto pasivo en función de la libertad de fijación
de precios, no puede ser reconducida a una eventual lesión del derecho a la igualdad en la ley, ya que, conforme
a lo previsto en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un
producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para
cualquiera sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que
prohíbe el artículo 14 CE . Ello, por si sólo, priva de cualquier fundamento a esta duda de constitucionalidad».
En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional no solo ha resuelto las objeciones
jurisprudenciales relativas a la eventual inconstitucionalidad del precepto - destacando su pleno encaje
constitucional-, sino que efectúa un apunte interpretativo del mismo al poner el acento en la sencillez de su
redacción y la mayor seguridad jurídica que el criterio propuesto facilita en el ámbito de la valoración de los
bienes o mercancías sustraídos en el interior de establecimientos comerciales. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Posteriormente la <b>consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado</b>, acerca de si en la
valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo
segundo del artículo 365 LECrim , debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público,
conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión
tercera) que <b>la locución "precio de venta al público" debe interpretarse "como la cantidad que él adquirente
debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía
y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de
los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o
indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación
del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la
Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla
respectivamente".</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Y, por último, <b>la STS 1015/2013, de 23-12 , además de coincidir con la exégesis contenida en la Consulta FGE
2/2009, que afirma que </b><u><b>el precio de venta al público "indudablemente incluye el IVA".</b></u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Ulteriormente la Sala II abunda en consideraciones de índole tributaria, no sin antes aludir a lo expuesto por la FGE en la consulta antes expuesta y lo expresado en el art. 3 CC sobre criterios interpretativos de las normas (sentido propio de las palabras en relación con su contexto, antecedentes históricos y legislativos y la realidad social en que han de ser aplicadas, atendiendo además a su espíritu y finalidad). Dice el TS que la interpretación que pretende el recurrente prescinde de estos criterios. En primer término del propio tenor literal del artículo 78 Ley 37/92 de 28 diciembre del Impuesto sobre el
Valor Añadido (en adelante, LIVA), en cuanto establece que la base imponible del impuesto en el régimen
general está constituida por el importe total de la contraprestación que debe satisfacer el destinatario de las
operaciones sujetas al impuesto, expresión que en el contexto de la norma no incluye el importe del Impuesto.
Es decir, la LIVA no utiliza los términos precio de venta ni precio de venta al público a la hora de definir la base
imponible del impuesto en el régimen general. Por otra parte, la locución precio de venta al público constituye
un elemento normativo del precepto comentado de la LECrim que, como veremos, sí está legalmente definida,
específicamente en el sector normativo que regula el consumo.
Con carácter general, en la óptica de la economía y las relaciones comerciales, es obvio que la mera alusión
al precio de un bien puede evocar un valor en el que no estén incluidos los impuestos que lo graven; en
otras ocasiones, el término aparece profusamente adjetivado, hablándose de precios de coste de penetración,
desviados, de mercado, simbólicos, de reposición y unitarios, entre otras muchas expresiones que hacen
referencia a realidades muy diversas, aun cuando todas ellas estén más o menos directamente relacionadas
con el valor que se les da a los bienes. <b>Sin embargo, la locución precio de venta o precio de venta al público,
en el territorio de aplicación del impuesto, incluye en todo caso el importe del IVA.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Efectivamente, en el artículo 2 apartado a) de la <b>Directiva 98/6/CE de protección de los consumidores, se
establecía que, a efectos de la propia Directiva, se debía entender por precio de venta el precio final de una
unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos;</b>
Igualmente, el <b>Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre (BOE número 311 de 28 de diciembre de 2000),
por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios,
establece textualmente, en su artículo 4.1 relativo a las Características y presentación de los precios, que el
precio de venta (precio final de una unidad del producto, incluidos IVA y todos los demás impuestos) </b>deberá
ser: a) Inequívoco, fácilmente identificable y claramente legible, situándose en el mismo campo visual. b)
Visible por el consumidor sin necesidad de que este tenga que solicitar dicha información.
<b>Como consecuencia de lo anterior, resulta a su vez indudable que, en la realidad social, -como criterio
interpretativo de la norma al que también se refiere el artículo 3 del Código Civil -, cualquier potencial
consumidor, en el territorio de aplicación del impuesto, sabe que el precio de venta o PVP -habitualmente
exhibido en las etiquetas de las mercancías ofertadas en los establecimientos comerciales-, es el importe
que debe abonar para adquirir legítimamente el bien, y que un porcentaje de dicha cantidad corresponde al
Impuesto sobre el Valor Añadido, aun cuando su cuantía pudiera no aparecer desglosada en el correspondiente
comprobante de compra.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por otra parte, las Sentencias citadas tampoco explican suficientemente las razones por las que se decide
incluir en el valor del bien objeto de sustracción el importe integro del margen de beneficio o de los otros
impuestos o aranceles que han podido gravarlo, mientras se deduce el montante del Impuesto sobre el Valor
Añadido en atención a la sola afirmación de considerar no realizado el hecho imponible. En este sentido, un
correcto entendimiento del Impuesto sobre el Valor Añadido exige recordar que el <b>objeto de la tributación,
según el artículo 1 de la Ley 37/1992 , que lo regula, lo constituye el consumo, </b>aun cuando el legislador ha
optado por fijar el hecho imponible en relación con las entregas de bienes y las prestaciones de servicios,
configurando así como sujeto pasivo del impuesto al empresario, que es quien realiza dichos actos.
Por contra, una figura impositiva que definiera el hecho imponible en relación con el acto final del consumo,
convertiría al consumidor en sujeto pasivo del impuesto, al ser éste quien realizaría el hecho imponible y
quien, en consecuencia, devendría obligado a la liquidación e ingreso de la cuota impositiva. En el IVA, sin
embargo, a través del mecanismo plurifásico de la repercusión-deducción, el obligado a ingresar el impuesto
en la Hacienda Pública es el vendedor o el prestador del servicio, aun cuando quien realmente sufre la carga del
tributo es el consumidor final. De este modo se facilita la recaudación, evitando que sean los consumidores -
infinitamente más numerosos y mucho menos familiarizados con la gestión fiscal- quienes declaren e ingresen
el impuesto, tal y como ocurre, por ejemplo, en algunos estados de los Estados Unidos de América, dónde la
aplicación del llamado Use Tax- modalidad de tributo que grava el uso y consumo de bienes y en el que es el
consumidor el sujeto pasivo de la obligación fiscal- trae consigo un incremento del riesgo de fraude fiscal y
dificulta notablemente la correcta gestión del impuesto. Así pues, partiendo de una configuración técnica del
tributo algo más compleja, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, el hipotético fabricante del bien lo entregará
al comerciante por lo que se denomina su valor añadido, integrado por sus costes de producción y el beneficio
empresarial, añadiendo además la repercusión del impuesto, que el propio fabricante habrá de ingresar en
la Hacienda Pública. En este régimen general, el comerciante que adquirió el bien agregará al mismo su
propio valor añadido, vendiéndolo al consumidor por la suma de sus costes, su margen de beneficio y el importe del impuesto repercutido, deduciéndose -en el momento de calcular el importe que debe ingresar en la
Hacienda Pública-, del total del IVA devengado, el importe del IVA que hubiere soportado en sus adquisiciones.
Finalmente es el consumidor final, adquirente último del bien, quién abona la totalidad del gravamen, aunque
no tendrá la obligación de ingresarlo en la Hacienda Pública sino tan solo de entregárselo al comerciante, su
proveedor.
La mecánica descrita garantiza la neutralidad -al menos conceptual- del impuesto en el ámbito empresarial,
de modo que no afecte a la competitividad ni incida en las decisiones económicas de los empresarios, al no
suponer ni un coste ni un ingreso adicional para ellos, siendo su función la de meros intermediarios entre la
administración tributaria y el consumidor final.
Sin embargo, el IVA sí incide directamente en los consumidores en la medida en que el impuesto por ellos
soportado no pueden deducírselo, y por lo tanto, constituye para el consumidor un mayor coste del bien o del
servicio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>En el ámbito penal y desde esta perspectiva, no aparece suficientemente justificado que se incluyan
en la valoración de los bienes todos sus otros costes -de producción y distribución-, los impuestos especiales,
aranceles aduaneros y hasta el margen de beneficio del empresario, para sin embargo, detraer el importe
del IVA tan solo en aquellas mercancías o bienes que hayan llegado a poder del sujeto como consecuencia
de una sustracción constitutiva de ilícito criminal, aun a pesar de resultar obvio que dicho importe integra el
último eslabón en la cadena impositiva que grava el bien, constituyendo una parte del precio a pagar y, por
consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo.
</b>La opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento
comercial, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a determinar, en primer término, el territorio de
aplicación del impuesto, que conforme prevé el artículo 2 de la LIVA , se corresponde con el territorio nacional
peninsular y las Islas Baleares, teniendo sin embargo carácter de territorios terceros -dónde no es de aplicación
el IVA- las ciudades de Ceuta y Melilla y el Archipiélago Canario. Resultaría por tanto necesario conocer y
descontar del valor de la mercancía el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) cuando el hecho
tenga lugar en las islas y el importe del Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI),
cuando la sustracción tenga lugar en Ceuta o Melilla, como tributos asimilables al IVA en aquellos lugares.
Asimismo, resultaría ineludible atender al tipo impositivo aplicable en cada caso, que, dependiendo de la
naturaleza del bien, puede ser el tipo general, hasta ahora en el 21 por 100, el reducido, al 10 por 100 y el
super reducido, al 4 por 100, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo
de equivalencia (al 1,75 por 100 en el caso de los bienes objeto del Impuesto Especial sobre las Labores
del Tabaco, y al 4, 1 y 0,5 por 100 según se trate de artículos gravados al tipo general, reducido y super
reducido, respectivamente). Habría de tenerse en cuenta además el tipo impositivo vigente en el momento del
hecho, dado que los tipos son susceptibles de variaciones y, concretamente en este momento, están previstas
subidas inminentes de algunos de ellos como consecuencia de la política fiscal diseñada en atención a la
actual coyuntura económica.
Debería determinarse en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno
de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, entre los que se encuentra el de bienes usados,
objetos de arte, antigüedades y objetos de colección (REBU) en cuyo caso, la base imponible del tributo no es
la contraprestación del bien como ocurre en el régimen general, sino que, conforme prevé el artículo 137 de la
LIVA , está constituida por el margen de beneficio de cada operación, minorado en la cuota del Impuesto sobre
el Valor Añadido correspondiente a dicho margen, entendiéndose a estos efectos por margen de beneficio la
diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien. En el párrafo tercero del propio artículo 137 de
la LIVA , se establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación
más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación.
No menos conflictivo resultará mantener la interpretación partidaria de excluir el tributo del valor del bien en los
casos en los que el empresario -sujeto pasivo de la sustracción- sea un minorista sometido preceptivamente
al régimen especial del recargo de equivalencia -personas físicas o determinadas entidades en régimen de
atribución de rentas en el IRPF que comercialicen al por menor artículos o productos de cualquier naturaleza,
salvo los exceptuados, sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura-,
circunstancia que atendiendo al tipo de infracciones penales afectadas, ocurrirá con cierta frecuencia (los
ejemplos son incontables, quioscos de prensa, pequeño comercio de libros, alimentación, regalos, etc.). Según
dicho régimen especial, y salvo determinadas operaciones puntuales, los comerciantes minoristas no deben
presentar declaración-liquidación por el IVA, ya que la exacción del impuesto correspondiente a sus ventas
se realiza a través del recargo que deben repercutirles sus propios proveedores junto con la cuota ordinaria
del IVA, siendo estos proveedores los encargados de liquidar e ingresar ese recargo a la Hacienda Pública,
importe, pues, que el minorista anticipa al momento de realizar sus compras y que sólo recupera con las ventas
al consumidor final. En este régimen especial, si la mercancía resulta sustraída y el importe del gravamen se obvia en el momento de valorar el bien en sede penal, la carga del impuesto se desplazará, constituyendo un
coste irrecuperable para el comerciante minorista.
Así las cosas, las afirmaciones del Tribunal Constitucional respecto de la sencillez del precepto y su potencial
utilidad para minimizar la inseguridad jurídica -en la medida en que facilita un criterio de valoración de carácter
objetivo- tan sólo resultan certeras en tanto en cuanto se dé a la expresión precio de venta al público su
verdadera significación de acuerdo con la legislación que regula el consumo y la propia LIVA, comprensiva
del monto total que haya de desembolsarse en cada caso para la legítima adquisición del producto. <b>Los
ejemplos que se acaban de citar en relación con el IVA son sólo algunas muestras de la dificultad que entraña
mantener una exégesis del precepto que además de prescindir de la dicción literal del artículo 78 de la LIVA ,
desoye el significado propio de la locución precio de venta, ignora la realidad social en la que ha de aplicarse
la norma y contraviene el espíritu y finalidad simplificadora del precepto, por cuanto obliga a adquirir un
amplio conocimiento de las variables de la tributación en cada caso y de la compleja normativa del impuesto,
dificultando incluso que el sujeto activo de la infracción -particularmente en el caso de las sustracciones al
descuido- esté en condiciones de prever la entidad del injusto (delito o falta de hurto) y sus consecuencias
legales".</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Concluye el TS que en base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que EL VALOR DE LO SUSTRAÍDO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES ES EL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO QUE DEBE INTERPRETARSE COMO LA CANTIDAD QUE DEBE ABONARSE PARA SU ADQUISICIÓN, CIFRA QUE HABITUALMENTE SE EXHIBE EN EL ETIQUETADO DE LA MERCANCÍA, COMPRENSIVA SIN DESGLOSAR, LAS COSTAS DE PRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL BIEN, LOS MÁRGENES DE BENEFICIO DE LOS SUCESIVOS INTERVINIENTES EN LA CADENA DE PRODUCCIÓN Y LOS TRIBUTOS Y ARANCELES QUE LO HAYAN GRAVADO DIRECTA O INDIRECTAMENTE, CON INCLUSIÓN DEL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO (IVA) EN EL TERRITORIO DE SU APLICACIÓN (PENÍNSULA Y BALEARES), EL IMPUESTO GENERAL INDIRECTO CANARIO (IGIG), EN LAS ISLAS CANARIAS Y EL IMPUESTO SOBRE LA PRODUCCIÓN LOS SERVICIOS Y LAS IMPORTACIONES (IPSI) EN LAS CIUDADES DE CEUTA Y MELILLA. </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<br />
<br />
<br />
<br />
<b></b><br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-92051231727596194032017-05-21T01:41:00.003-07:002017-05-21T01:41:58.795-07:00CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN A P.A.: ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICAS RELEVANTES</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Ya se han escrito ríos de tinta sobre el Auto de Bankia de 11 de mayo de 2017 del Ilmo. Sr. Magistrado Instructor de la Audiencia Nacional Don Fernando Andreu Merelles. El auto es extensísivo, 122 páginas en alguna base de datos (en formativo comprimido de fuente e interlineado, todo sea dicho). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Tras un relato amplísimo, que daría para muchos post, vamos a centrarnos aquí en los últimos folios que recogen el contenido más propiamente jurídico.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En cuanto a los tipos penales (artículo 290 CP, falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad; artículo 282 bis del CP, estafa de inversores). </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa dicho auto que existirían indicios racionales de que los <b>administradores y altos directivos de las entidades Banco Financiero y de Ahorros, SA y Bankia, SA, habrían podido incurrir en una conducta tipificada en el artículo 290 CP (modalidad de falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad).</b> A tenor del informe pericial, expresa el auto, se desprende que los miembros de los Consejos de ADministración de BFA, SA y de BANKIA, SA aprobaron unas <b>cuentas maquilladas sobre la verdadera situación de las entidades que administraban, que no reflejaban la imagen fiel de las mismas, de manera que las mismas no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad, con el consiguiente perjuicio tanto para los que posteriormente suscribieron acciones de la mercantil cotizada, como para el Estado.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Reseña el auto a propósito del tipo penal que la protección de los intereses superiores del tráfico </span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i> económico financiero, impulsó al legislador a salvaguardar
a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba
reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena (uno a tres años de prisión
y multa de seis a doce meses) en su mitad superior, si se llegase a causar un perjuicio económico.
De esta forma se pretende asegurar una fiel y transparente información a los interesados sobre los estados
contables de las entidades mercantiles, dada la trascendencia y relevancia que para la economía nacional
tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades, si bien se debe reconocer
que sus repercusiones sobre la vida económica de un país, no son las mismas en una sociedad de pequeño
volumen que, en una entidad financiera de las características o importancia que tiene la que es objeto de
investigación en la presente causa.
Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 867/2002, de 29 de julio , el bien jurídico protegido por
la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato
al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba, dado el evidente interés de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la
situación económica de las empresas. Importantes sectores doctrinales, no han dudado nunca en incluir las
falsedades, en el grupo de infracciones contra la comunidad social.
<b>Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades
financieras como la que nos ocupa en el presente procedimiento, cuya repercusión en la economía nacional,
es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema.
</b>Por ello, continúa la citada Sentencia, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que
estos documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa.
El artículo 42 del Código de Comercio y el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital establecen los criterios
de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente
a terceros se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 365 a 378 .
Existe una especial preocupación, como ya se ha señalado, porque las cuentas anuales de las empresas,
reflejen su imagen fiel, en orden a su situación patrimonial, sus operaciones financieras y los resultados de su
actividad empresarial, y así el artículo 34.2 del Código de Comercio dispone que:
"Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la
contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".
Refuerza esta exigencia, la Ley sobre la Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en cuyo artículo 4,
letra f ), se considera infracción muy grave, el hecho de "carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla
con irregularidades esenciales que le impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad".
La misma Ley, en su art. 4, letra i), hace referencia a la falta de veracidad en los datos o documentos, que
deban remitirse o sean requeridos por la autoridad administrativa, "cuando con ello se dificulte la apreciación
de la solvencia de la entidad" y concede una especial importancia, en el mismo artículo 4 en esta ocasión en
su letra j), al incumplimiento del deber de fidelidad informativa debida a los socios, depositantes, prestamistas
y al público en general, siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal
incumplimiento pueda estimarse como especialmente relevante.
Como se ha señalado por un sector de la doctrina, corresponde al derecho penal la protección del tráfico
jurídico documentado y de los intereses patrimoniales de las sociedades, los socios y de quienes se relacionan
con aquellas. Es necesario además, proteger otros intereses estrechamente relacionados con los anteriores
y que afectan al propio sistema financiero y a la estabilidad de las bases de la economía nacional.
Y añade el Alto Tribunal que la fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una
obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos
actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia. Tienen por objeto salvaguardar la seguridad
jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la
situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales.
Se ha dicho que una sistemática distorsión de la información, constituye una seria amenaza para la confianza
en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. Por
ello la intervención del Derecho Penal, en los casos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera
situación de las empresas, está plenamente justificada ya que nos encontramos ante una actividad falsaria,
que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesiona y vulnera bienes jurídicos, que no
pueden quedar desamparados, ya que afecta a los intereses de la comunidad.
En este sentido, el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de Sociedades de
Capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que
aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros
del Consejo de Administración de la Sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de
que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar
el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo.
En consonancia con esta previsión legal expresa, no existe ninguna razón de peso para excluir la
responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto
dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y,
pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. O dicho con otras palabras:
elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores. En la STS nº 234/2010, de 11 de marzo , en la que se citaba la STS nº 257/2009 sobre la responsabilidad
por omisión en estructuras organizadas, se advertía que "...las actividades peligrosas pueden exigir de los
superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar
el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son
creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando
existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido".
Es decir, que aun cuando se tratara de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para
terceros, si en el caso concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad
de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su
responsabilidad.
Por lo tanto, el directivo que dispone, o está a su disposición el disponer, de datos suficientes para saber que la
conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección,
crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control
que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla, y por otra parte, el ejercicio
de aquellas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente. En
la STS de 23 de abril de 1992 se ya advertía que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que
los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben".</i>
<b>Es por ello que debe acordarse la continuación del procedimiento, a fin de que las acusaciones procedan
conforme determina el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse recabado indicios
suficientes respecto de los miembros del Consejo de Administración que adoptaron tales decisiones por
cuanto el artículo 290 CP refiere la conducta típica a los administradores, de hecho o de derecho, por lo que
nos encontramos ante un delito especial propio, con lo que el legislador penal requiere que la realización del
hecho sea efectuada por quien tiene un deber especial de actuación impuesta por la norma. En este caso, la
conducta típica del art. 290 no sólo se refiere al falseamiento de documentos que deban reflejar la situación
jurídica o económica de la Sociedad, sino que es preciso que esa acción sea realizada por quienes tienen un
especial deber de certificar esa situación precisamente, por el estatus que mantienen en la sociedad y que son
destinatarios de especiales prevención considerados como deberes de actuación en el ordenamiento jurídico.
Y esas personas no otras que son los Administradores de la Sociedad, que son quienes, en definitiva, poseen
el dominio funcional del hecho, mediante la aprobación de las cuentas que se someten a su consideración y
los que es exigible adopten cuantas cautelas y medidas de prevención sean necesarias para asegurarse que
los estados financieros que están aprobando reflejan la imagen fiel de la Entidad, entre las que se encontraría,
como un requisito básico, indudablemente y entre otras, el informe favorable del Auditor externo</b>. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Con carácter de provisionalidad, expresa el auto, dado el estado procesal, también alude el auto a una presunta comisión de un delito previsto y penado en el <b>artículo 282 bis del CP </b>que castiga a: <i><b>"Los que, como administradores de hecho o de derecho de una
sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económicofinanciera
contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones
que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos,
actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar
cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena
de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código . En el supuesto
de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para
el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad
superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión
y multa de seis a doce meses." </b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Artículo que debe completarse con la <b>regulación pertinente respecto de la <u>responsabilidad penal de las
personas jurídicas</u>, ya que y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Penal ;
"Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: En el caso de los delitos previstos en los
artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis: </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido
por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">b) Multa de seis
meses a dos años, en el resto de los casos. </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>La exposición de motivos de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que introdujo en el Código Penal este artículo,
denomina a esta conducta como una "estafa de inversores" y señala que "teniendo como referente la Directiva
2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la
manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y
los consumidores.</b> Así, se incorpora como figura delictiva la denominada <b><u>estafa de inversores, </u></b>incriminando a
los <b>administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen
las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan
captar inversores u obtener créditos o préstamos."</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Esta figura, que responde a la política criminal de proteger los intereses colectivos, frente a los escándalos
financieros que se han producido en los últimos años, tanto a nivel nacional como internacional, sin perjuicio
de que ya existiese una protección penal, pues este tipo de fraudes serían en su mayoría reconducibles al
delito de estafa, sobre todo en la medida en que se haya producido ya el perjuicio patrimonial a multitud de
personas que de buena fe invirtieron sus ahorros en este tipo de actividades.
Como indica el Profesor Muñoz Conde, este tipo, siguiendo el modelo de los otros tipos delictivos tipificados
en esta Sección tercera, pretende proteger los intereses de los consumidores en general, a los llamados
inversores, antes de que puedan resultar perjudicados, creando para ello un <b>delito de peligro abstracto, sin
exigir una puesta en peligro concreta y aún menos esperar a que se produzca el perjuicio, el cual, en caso de
producirse se convierte en un elemento de agravación de la pena.</b>
Se trata, sigue señalando este autor, de un delito especial, en el que solo pueden ser sujetos activos los
administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Se trata de un delito societario, similar, por ejemplo al
tipificado en el art. 290, anteriormente analizado, pero en este caso se refiere exclusivamente a las "sociedades
emisoras de valores negociados en los mercados de valores", siendo por ello de aplicación los preceptos
generales de la estafa, o incluso los de la apropiación indebida. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La <b>acción </b>consistiría en f<b>alsear la información económica financiera contenida en los folletos de emisión de
cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de acuerdo
con la legislación del mercado de valores, lo que puede llevarse tanto ofreciendo datos falsos, como ocultando
u omitiendo informaciones relevantes.
</b>Se trata de un supuesto de falsedad ideológica, si bien admite otras modalidades de comisión, que encuentra
su razón de ser en la importancia que en la economía de mercado tiene la información que ofrecen las
sociedades que pretenden captar inversores, en tanto que permiten a los terceros posibles inversores
conocer su estado, especialmente su aspecto económico, y tomar decisiones informadas en sus relaciones empresariales, así como a los socios en el ámbito de las decisiones que les competen y a los inversores en
el ámbito de las sociedades cotizadas. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por otro lado, también se requiere el <b>propósito de captar inversores o depositantes, el de colocar cualquier
activo financiero o el de obtener financiación por cualquier medio. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Ya en el supuesto concreto, el auto referencia expresa que <i>de lo aquí actuado se desprenden indicios de que no solo se habría producido esa falsa información al
inversor, sino que se habría llegado a producir el resultado lesivo para este último, dado que tal y como obra en
autos, mediante la Oferta Pública de Suscripción se llegó a producir un <b>perjuicio para los nuevos accionistas,
quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos.</b></i>
Debe reiterarse, como ya se ha afirmado en anteriores resoluciones que nos encontramos ante una Oferta
Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 35 de la Ley
Mercado de Valores , ("...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente
información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita
a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores").<b> El legislador impone para dicha vía de
financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma
exhaustiva, cual es, la publicación de un "Folleto Informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe
aportar a una autoridad pública, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para ser aprobado y registrado
como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 34 LMV).</b> Por
consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario
e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para
decidir la suscripción de tales acciones.
La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es la protección del inversor,
al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de
parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo
más inmediato y trascendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente,
significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las
entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual
para todos, de maneara que la regulación legal del folleto informativa se centra, como elemento primario y
relevante en el objeto de una "información suficiente" a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en
los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor
(artículo 37,1º LMV); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad
anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe
tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la Directiva 2003/71 regla tal deber
como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de
los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor.
Como ya se ha señalado, en tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que <b>los datos
económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados. Así, la propia Ley del
Mercado de Valores fija en su artículo 38 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del
folleto informativo ( artículo 38, 2 º LMV) a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten
hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
</b>Y conforme ha quedado expuesto, de las diligencias practicadas se desprenden indicios, racionales y
suficientes de que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no
serían las reales, pues no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico
financiera real de la Sociedad, puesto que de la pericial practicada se desprenden indicios de la incorrección
e inveracidad de la información contenida en el folleto.
De esta forma, procederá acordar la <b>continuación del procedimiento, al existir indicios racionales de
criminalidad, respecto de BANKIA S.A., como de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS; S.A., dada la condición
de accionista único de la primera, así como a aquellos miembros del Consejo de Administración de BANKIA,
S.A., que como administradores y por ello responsables de la adopción de las decisiones que llevaron a la
comisión de los hechos investigados, formaron parte del acuerdo que dio lugar a la inclusión de la información
contenida en el folleto de salida a bolsa que resultó ser inveraz, tomado en la reunión del Consejo de
Administración de BANKIA S.A., de fecha 15 de junio de 2011</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La responsabilidad penal del auditor de Deloitte, en tanto que persona física.</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Aquí se aborda una cuestión de "compliance" o responsabilidad de la persona jurídica, muy someramente, aunque también hay otra razón de mayor calado jurídico articulada por el Instructor para excluir de dicha responsabilidad penal a la Auditora Deloitte, como se verá. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa en tal sentido el auto que <b>se debe considerar la presunta responsabilidad penal del auditor, D. Ambrosio Manuel , por
cuanto si bien el legislador ha delimitado el ámbito de los autores o sujetos activos a los administradores
de hecho o de derecho, no puede olvidarse que no se debe descartar la posibilidad de la participación, por cooperación necesaria, de las entidades auditoras que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad,
colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados, conducta esta que
está expresamente tipificada en distintas legislaciones penales de nuestro entorno, como los son la Francesa,
la Alemana o la Italiana. Y se debe considerar dicha responsabilidad por cuanto y en su función de auditor
procedió a analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad de las cuentas de BANKIA, S.A. que
se presentaron en el folleto de emisión para su salida a Bolsa, siendo indudable que sin dicha revisión y
verificación las autoridades reguladoras y supervisoras no hubieran permitido que la citada entidad bancaria
operara en el parquet.</b>
Es muy significativo en este extremo el contenido del expediente sancionador incoado por el I.C.A.C., en el que
se imputa al auditor la falta de una verificación adecuada de las cuentas presentadas junto al folleto: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- "En consecuencia, debe ser confirmada la imputación realizada en el Acuerdo de incoación, al no existir
constancia en los papeles de trabajo de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación sobre
las variables utilizadas en el modelo de valoración a 31 de diciembre de 2010 y de su evolución desde 1 enero
de 2011 a 31 de marzo y 30 de junio de 2011." </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- "Los auditores no han obtenido evidencia adecuada y suficiente sobre la razonabilidad de los saldos de
pérdidas por deterioro de crédito y en consecuencia, para verificar la suficiencia de la cobertura del riesgo de
crédito, como así se detalla en el apartado 4 del Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución, sin que
quede justificada la no realización de pruebas adicionales, a pesar del muy reducido alcance de los elementos
seleccionados." </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- "sin que haya constancia, en los papeles de trabajo de los periodos objeto del presente expediente
sancionador, de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación para verificar las fiabilidad de
las variables utilizadas en el modelo de valoración a 1 de enero de 2011 y de que además, éstas se mantuvieran
constantes a la fecha de cierre de los estados financieros objeto del presente expediente sancionador, 31 de
marzo y 30 de junio de 2011 respectivamente de modo que pudiera concluir si era razonable mantener el valor
otorgado a estas fechas." </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Y concluye el ICAC afirmando que "<b>los informes de auditoría emitidos carecen significativamente de la
fundamentación necesaria que debería haberse obtenido para su emisión, siendo dichas faltas de evidencia
susceptibles potencialmente de tener un efecto significativo sobre el informe emitido al afectar a áreas y
magnitudes relevantes de las cuentas auditadas"</b>. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por su parte, en el dictamen pericial realizado en las actuaciones se recuerda la importancia que en este punto
la "Salvedad por Limitación al Alcance" formulada en el informe de auditoría sobre el saldo de las Existencias
a 31 de diciembre de 2010, por el socio de Deloitte SL, D. Placido Melchor , y que: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- En el informe de auditoría de los Estados Financieros Intermedios resumidos consolidados de Bankia a
correspondientes al periodo 1 de enero de 2011 a 31 de marzo de 2011, firmado por D. Ambrosio Manuel ,
el día 17 de junio de 2011, no se hace ninguna mención a esta Salvedad de Auditoría, indicada por su misma
compañía y por un socio de la misma, D. Placido Melchor . </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- En la página 51 del Folleto se habla de Bancaja Hábitat, SL "sociedad que desarrolla su actividad directamente
a través de 78 participadas" pero no hace ninguna mención a dicha salvedad por limitación.
Es decir, <b>el informe de auditoría de Bankia y sociedades dependientes a 31 de marzo de 2011 y en definitiva, la
opinión del Auditor, que se incluye en el Folleto Informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores carece de elementos centrales de verificación, lo que supone validar unas cuentas que no reflejaban la
imagen fiel de la entidad, incumpliendo así el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan
afectar a los intereses de los inversores, dada la extraordinaria relevancia que tiene el informe del Auditor para
la confianza del mercado y de los inversores.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por ello, - concluye el auto en este concreto extremo- no procede estimar la solicitud de sobreseimiento de las actuaciones que respecto de este investigado
ha interesado su representación procesal, desde el momento en que existen indicios de su participación en los
hechos investigados, tal y como detalladamente se ha relatado anteriormente, siendo así que la decisión de
archivar la causa al amparo del artículo 779.1º regla primera de la L.E.Crim ., sólo podrá ser adoptada cuando
las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones
subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren
existentes, sin que en el presente caso quepa afirmar que nos encontramos en tal situación. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Inexistencia de responsabilidad de miembros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y del Banco de España (en concreto Inspectores del Banco de España, Director General de Supervisión del Banco de España, Director General de Regulación de dicho organismo, Subgobernador del Banco de España, Gobernados del BE y Presidente de la CNMV). </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El auto expresa que la fase final de la presente instrucción ha estado protagonizada por la investigación llevada a cabo
a instancia de la acusación popular representada por la Comisión Intersindical de Crédito, quien vino a atribuir
a determinadas personas que ostentaban cargos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Banco de España su participación en la comisión de los hechos, concretamente a los Inspectores del Banco
de España , al Director General de Supervisión del Banco de España, , al Director General de Regulación de dicho organismo, Subgobernador
del Banco de España, y al Gobernador, , así como al Presidente de
la C.N.M.V., y a su Vicepresidente, Se debe constatar que la acusación popular no explicita el motivo que ha determinado la elección de los
miembros de ambas instituciones sobre los cuales ha dirigido su solicitud de imputación, por cuanto las
decisiones sobre las que se basa para traer a la causa a tales personas se adoptaron en órganos colegiados (el
Consejo Rector en la C.N.M.V. y la Comisión Ejecutiva en el Banco de España), de forma que en ambos casos
tan solo se llama a ser investigados a los Presidentes y Vicepresidentes de ambas entidades, y no al resto de
los miembros de los respectivos órganos de gonbierno que adoptaron las decisiones controvertidas, mientras
que, por otro lado, se interesa la imputación de responsables de órganos técnicos del Banco de España que
ninguna decisión tomaron sobre la aprobación de la salida a Bolsa de BANKIA S.A. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Este Juzgado ya vino a pronunciarse sobre la <b><u>inexistencia de indicios que pudiera determinar la
responsabilidad penal atribuible a las citadas personas, dada la naturaleza y características de los delitos que
son objeto de investigación, y que se ciñen a la falsedad de las cuentas de las mercantiles BANCO FINANCIERO
Y DE AHORRO S.A., y BANKIA S.A.</u></b>, <b>sin que pueda tener relevancia penal alguna la decisión, adoptada por las
citadas entidades, y autorizada por el Banco de España y por la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
de que BANKIA S.A., saliese a cotizar en Bolsa.</b>
<b>Debe reiterarse que la conducta tipificada en nuestro ordenamiento no es otra que la del falseamiento de
los estados financieros, y no el hecho de acordar, o autorizar, que una determinada Sociedad realiza una
Oferta Pública de Suscripción de Acciones con el fin de salir a Bolsa, y ello desde el momento en que son los
inversores quienes deciden su acuden o no a dicha Oferta, para lo que consultan, o pueden consultar, el folleto
informativo en el que se contienen los estados financieros de la Sociedad. Si tales estados financieros se
encuentra disfrazados bajo una apariencia de solvencia de la que se carece, se produciría el fraude castigado
por nuestro Código Penal, que como queda dicho no castiga la incorrecta o errónea decisión de salir a Bolsa.
La acusación ha puesto todo su empeño en intentar criminalizar esta decisión, al afirmar que la entidad cuya
salida a Bolsa se pretendía era inviable, y que dicha circunstancia era sabida, o tenía que haberlo sido, por
las entidades reguladoras y supervisoras, cuestión esta que podría ser objeto de examen y de exigencia de
responsabilidad en otros foros, más no en este, al carecer de relevancia penal.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b></b>Este Juzgado ya indicó en su resolución de fecha 28 de noviembre de 2016 que <b>la actuación del Banco de
España como supervisor se ciñe al control de la actividad de las entidades de crédito a partir de la información
elaborada por estas y teniendo en cuenta los datos económicos disponibles, de forma que las decisiones de
gestión son exclusiva responsabilidad de los Órganos de Administración y Dirección de las Entidades, y en
este caso fueron los Consejos de Administración de BFA y de BANKIA quienes decidieron, entre las distintas
alternativas posibles, cual adoptar,</b> y así, en las Reuniones de los Consejos de Administración de BFA y de
BANKIA celebradas ambas en fecha 28 de junio de 2011, tal y como se recoge en el acta de las reunión, en las
que se expresa que el Presidente D. Felix Obdulio "expone a los miembros del Consejo que valora el impacto
en el proceso de OPS, así como de salida a Bolsa de Bankia, de las siguientes circunstancias: a) La situación
financiera y de riesgo soberano de Grecia b) La situación económica particular de España c) La situación del
sector bancario global, y d) La propia situación de Bankia Igualmente valora con carácter general el descuento
que sobre el valor en libros de las entidades de crédito determinan las anteriores circunstancias. En particular
por lo que se refiere a Bankia, valora un importante descuento sobre el valor de las acciones de Bankia, con del
impacto que ello tendrá en el porcentaje que en Bankia mantendrá BFA a la finalización del proceso de OPS.
Igualmente valora una cuestión prejudicial, con impacto negativo en el valor de la acción, la previsible posición
final de la EBA en relación con la toma en consideración de las provisiones genéricas y subestandar en los
"stress test" que se harán públicos este mes Tomando en consideración lo anterior, analiza tres estrategias
posibles: 1. Salida a Bolsa 2. Colocación del 20% del capital de los derechos de voto entre terceros inversores
3. Entrada del FROB en el Capital, Valora las consecuencias de la no utilización de la ventana de colocación
actual, así como las posibles consecuencias, de la utilización sobre una eventual y ulterior salida a Bolsa en
nuevas ventanas, después del verano. Consideró que de no acometerse la salida a Bolsa, debería utilizarse
alguna de las restantes alternativas. En relación con la colocación del 20% del capital o de los derechos de
voto a terceros indica que, con independencia del riesgo de entrada de inversores, es de resaltar el mayor
descuento que puede producirse sobre el propio mercado, así como el profundo cambio que supondría en la
Gobernanza de la Entidad. Por lo que se refiere a una eventual entrada de FROB en el Capital de la Entidad,
valora igualmente la eventual cuota que al mismo correspondería en el capital de las entidades, con impacto
igualmente sobre el gobierno de la misma. En relación con la alternativa de salida a Bolsa señala que estima oportuno fijar como esencial la siguiente directriz: la colocación a inversores vía OPS, en ningún caso podrá
significar que la participación en Bankia de Banco Financiero y de Ahorros pueda quedar por debajo del 50%
del Capital de Bankia".
Aprobando, finalmente los Consejeros, por unanimidad, la propuesta de OPS y solicitud de admisión a
negociación de Bankia.
Y se hace mención a estos acuerdos a fin de constatar que la decisión final de la salida a Bolsa de Bankia
fue una decisión adoptada, en el marco de sus exclusivas competencias, por los Órganos de Administración
y Gestión de las Entidades, decisión perfectamente legítima, y que no por lo errónea que finalmente hubiera
podido ser, deba ser objeto de una investigación en sede penal.
Y ello por cuanto que, en este procedimiento, no se investiga si la decisión de salida al parquet de la entidad fue
acertada o, como premonitoriamente indicaba el inspector del Banco de España errónea.
La Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 17 de octubre de 2.016, Auto nº 435/2016, ya establecía que
respecto a citados investigados que <b>"nos encontramos que aunque hubiera una conducta poco diligente,
ello no supone un ataque al bien jurídico protegido por el tipo delictivo, contenido en el art. 282 bis, que es
el correcto funcionamiento del mercado de valores, así como la buena fe de las inversiones en el mercado
bursátil, e incluso aunque haya sido titulado este tipo penal en blanco que debe integrarse dicho delito del art.
282 bis del Código Penal , con normas de carácter administrativo, la cuestión estriba en que sólo pueden ser
sujetos activos del delito del art. 282 bis del Código Penal los Administradores de hecho o de derecho de una
sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, cabiendo solo la comisión dolosa, pues
<u>no se contemplan conductas negligentes o imprudentes. </u>Dada la taxatividad de los tipos penales en cuento a
los sujetos activos del tipo penal, al ser objeto del proceso penal presente la "estafa de inversores" que contiene
el art. 282 bis del Código Penal , aunque indiciariamente se pretenda vislumbrar una responsabilidad penal de
las personas que cita el apelante para que sean investigadas en el proceso, ello lo impide la taxatividad de los
tipos penales, como se ha expuesto"
Y a todo ello se debe añadir que una vez que han declarado como investigados los responsables de la CNMV
y del Banco de España a lo que la acusación popular atribuye su participación en los hechos investigados, no
existe el más mínimo indicio de que los mismos tuvieran intervención alguna en la comisión de los delitos
investigados, al no haberse acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, haber tenido participación alguna en la
formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que BANKIA presentó a la
CNMV para su salida a Bolsa.
Así, respecto de la CNMV, resulta muy clarificadora la actuación de la misma en el proceso de salida a Bolsa
de BANKIA, cuando informa sobre los siguientes extremos:
- "la CNMV realiza una supervisión financiera desde una perspectiva de transparencia, por lo que todos aquellos
aspecto relacionados con la solvencia de la entidad, y en concreto con el adecuado nivel de provisiones,
corresponde al Banco de España".
- "La CNMV no realiza inspección in situ por lo que carece de información necesaria para poder concluir sobre
el riesgo de crédito, del riesgo del mercado inmobiliario, del registro de provisiones".
- "corresponde al auditor verificar que los criterios y políticas contables se aplican correctamente y por tanto
los estados financieros reflejan la imagen fiel"
"En relación al Folleto de la OPS de Bankia, el DIFC (DIRECCIÓN GENERAL DE MERCADOS. DIRECCIÓN DE
INFORMES FINANCIEROS y CORPORATIVOS), analizó la siguiente información financiera:
- Proforma de Bankia a 31 de diciembre de 2010. Incorpora informe del auditor de los estados financieros.
- Estados financieros intermedios resumidos consolidados de Bankia a 31 de marzo de 2011. Incorpora
informe del auditor de los estados financieros intermedios sin salvedades.
- Proforma de Bankia a 31 de marzo de 2011 incorporando acuerdos adoptados en el marco de la salida a
Bolsa. Incorpora informe del auditor de los estados financieros pro-forma
- Cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de BFA a 31 de marzo de 2011 Y ha quedado acreditado que:
1ª.- En diciembre de 2010, la constitución del SIP "BFA" se produjo a partir de información contable auditada
con opinión favorable de cada una de las Cajas, y con informe de experto independiente emitido por AFI.
Las cuentas anuales de BFA del ejercicio 2010 tenían opinión favorable de auditoría. En el proceso posterior
intervino BDO como experto.
</b>2ª.- En el proceso de salida a Bolsa los informes pro-forma de Bankia a 31 de diciembre de 2010 y a 31 de
marzo de 2011 y los estados financieros intermedios resumidos de 31.03.2011 de Bankia, incorporaban los
tres informes de auditoría sin salvedades.
3ª.- Los informes de auditoría sobre las cuentas anuales de BFA y de Bankia del ejercicio 2011 se emitieron
con opinión favorable. La CNMV solicitó a BFA un informe de experto sobre los ajustes de valoración a la
combinación de negocios realizada a 31 de diciembre de 2011, realizada por E&Y, que con fecha 12 de abril
de 2012 emitió su informe en el que concluía sobre dicha razonabilidad. Dicho informes recibió en la CNMV
el día 4 de mayo de 2012.
Se adoptaron, por tanto, y dentro de sus responsabilidades y competencia, por la Comisión Nacional del
Mercado de Valores las medidas necesarias y legalmente establecidas para la protección de los inversores, y
no parece como razonable exigir a la CNMV que constatara por sus propios medios que los estados financieros
que se presentaban junto al folleto representasen la imagen fiel de la Entidad, toda vez que los mismos venían
avalados por el informe favorable del Auditor externo, D. Ambrosio Manuel .
En lo que se refiere a los responsables del Banco de España, y reiterando que este proceso no tiene por objeto
enjuiciar los criterios adoptados por los responsables de la política económico-financiera del Gobierno de la
época, ni el determinar si la decisión de optar por la Salida a Bolsa de BANKIA fue acertada o desacertada,
ni tampoco el hecho de que el organismo regulador autorizara dicho plan, de forma acertada o errónea, cabe
afirmar que:
1º.- El Banco de España aprobó, el 14 de abril de 2011, el plan estratégico presentado el 28 de marzo anterior
por BANKIA en el que se dispuso la salida a Bolsa, plan al que obligaba el Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de
febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, que incrementó el porcentaje mínimo de capital principal;
2º.- Para cumplir los nuevos requisitos de capitalización, el plan elaborado por BANKIA contemplaba varias
opciones, pero con un orden determinado, pues, la prioritaria era la de captar nuevos fondos recurriendo a los
mercados de capital mediante una oferta pública de suscripción de acciones -de 3.000 millones de euros-, de
modo que si esta opción resultaba fallida se ofrecían otras, consistentes en recurrir a inversores privados o a
una ayuda pública del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria;
3º.- Cualquiera de las alternativas recogidas en el Plan resultaban objetivamente idóneas para alcanzar el
nuevo porcentaje requerido normativamente;
4º.- La puesta en práctica de la primera opción resultó, en principio, adecuada al propósito perseguido, puesto
que se captaron recursos por un total de 3.092 millones de euros, superándose la ratio exigida;
Y debe recordarse que la Orden de 20 de septiembre de 1974, del Ministerio de Hacienda3, sobre ampliaciones
de capital, permitía que el Banco de España puede oponerse a la ampliación de capital de una entidad de
crédito, señalando la necesidad del informe previo en tal sentido por parte del Consejo Superior Bancario, y
aunque esta Orden no especificaba los casos en que ello ha de ocurrir, no hay duda de que en su ejercicio
habrá que extremar la prudencia, haciendo uso de la facultad que se le otorga cuando exista causa acreditada
y bastante para ello, motivándose, en su caso, suficientemente la adopción de la medida, sin que, a la vista
de lo que se acaba de indicar, parezca razonable que el Banco de España tuviera que oponerse a la referida
ampliación de capital, opción primera de la entidad afectada para cumplir con los nuevos requisitos legales
de capitalización y que era objetivamente apta para ello.
Debe insistirse, una vez más, que el reproche penal que pudiera hacerse en el presente caso deviene de
la creación de una apariencia de solvencia que, indirectamente, hubiera contribuido a que los interesados
acudieran a la oferta pública de acciones, ficción en la que no interviene el Banco de España ni los responsables
del Organismo a los que ha traído a la presente causa la acusación
3 Derogada por Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio,
de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito popular, que, como ha quedado expuesto, no
fueron quienes decidieron la Salida a Bolsa de BANKIA SA, aunque no se opusieran a ella.
En su virtud, procede el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al no estar suficientemente justificada
la perpetración de delito alguno respecto de los expresados y ello
conforme previene el artículo 779, 1, 1ª de la L.E.Crim .</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> <b>Inexistencia de responsabilidad penal de la auditora Deloitte, SL, aunque sí civil. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa por último el auto que <b>procede atender, en sentido estimatorio, la solicitud formulada por la representación
procesal de DELOITTE, SL de sobreseimiento de las actuaciones penales que se le han venido atribuyendo, si
bien deberá permanecer como parte en el proceso, en calidad de responsable civil, al amparo de lo dispuesto
en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y del artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales ,
</b>que dispone que: "de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos
responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de
aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan" </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En cuento a la exigencia de responsabilidad penal, se debe partir de la base prevista en el artículo 31 bis del
Código Penal , que exige para poder atribuir a una persona jurídica la responsabilidad penal derivada de la
comisión de un delito:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> - Que el tipo delictivo cuya comisión se le atribuya se encuentre dentro de los que el propio Código Penal
declara como susceptibles de ser cometidos por personas jurídicas. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">- Que no concurran las condiciones que
suponen una exención de responsabilidad penal para la persona jurídica, y que se concretan en:
1ª Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito,
modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido
confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3ª Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención y
4.ª Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia
y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Y en el presente caso la representación procesal de DELOITTE SL ha aportado a la presente causa la
documentación que acreditar sobradamente que la misma cuenta con un "Manual de Compliance" que cumple
con los requisitos expuestos, así como que para su gestión se cuenta con las suficientes herramientas,
políticas y protocolos, que componen el llamado "Sistema de Control de Calidad" adecuado para exigir al
personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, estableciendo medidas de vigilancia y
control idóneas para evitar la comisión de ilícitos</b>. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Además, de forma muy especial en el presente caso y como ha quedado expuesto, debe tenerse en cuenta que
DELOITTE SL es una Sociedad Profesional, regida por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de forma y manera que
la actuación profesional de los Socios que la integran se rige, por mandato legal, por los principios de absoluta
autonomía e independencia de criterio en el desempeño de su trabajo de auditoría, autonomía e independencia
con la que habría contado el Socio D. Ambrosio Manuel ; quien es el responsable de firmar el Informe de
Auditoría que acompañaba al Folleto de Emisión depositado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores
por parte de BANKIA para su salida a Bolsa, y sobre el que la firma de la que es Socio no interviene, ni puede
intervenir, de forma que la responsabilidad que pudiera recaer por dicha actuación auditora lo será sobre el
Socio Auditor, y no sobre la firma o sociedad profesional a la que aquel pertenece. </span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Finalmente se declara conclusa la instrucción, continuando la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado al Fiscal y a las acusaciones para solicitar el sobreseimiento o formular acusación o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. Se acuerda el sobreseimiento y archivo respecto de los miembros del Banco de España y de la CNMV y de Deloitte que deberá permanecer personada como posible responsable civil de los hechos enjuiciados. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Evidentemente el auto puede ser apelado y lo apelará la acusación popular, también personada, que era quien pedía la extensión de responsabilidades a los sobreseídos, de cara al futuro juicio oral. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-10084114826444274242017-05-20T04:47:00.003-07:002017-05-20T04:47:52.062-07:00ESTAFA FINANCIERA PIRAMIDAL: UNA BREVE RESEÑA<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>ESTAFA FINANCIERA PIRAMIDAL: UNA BREVE RESEÑA</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La sentencia de la A.N. de 9 de marzo de 2017 (Ponente Ilmo Sr. D. Fermín Echarri Casi) realiza un amplio examen de la estafa, en su vertiente de estafa piramidal (como la sentencia es muy amplia aquí se va a tratar un aspecto de ella, obviamente hay asociación ilícita, falsedades, etc.). Contempla un supuesto de estafa financiera piramidal, con múltiples perjudicados, engañados porque se les manifestó que se iba a invertir en el Mercado de Divisas (que también tiene su riesgo, conocido como Mercado Forex), pero sólo una mínima parte se invirtió en dicho mercado, enriqueciéndose ilícitamente los acusados. Pero mejor será integrar todos los hechos, porque evidentemente la causa tiene cierta complejidad y de resumir el "factum" muchos aspectos se quedarían en el tintero. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Reproducimos los hechos probados: <i>El acusado Segundo Jacobo , con la colaboración de la también acusada Marta Sonia , en
compañía de otros sujetos a los que no afecta la presente resolución, decidieron crear una estructura de
carácter permanente con la que enriquecerse ilícitamente y ocultar las ganancias así obtenidas, mediante la
puesta en funcionamiento de un sistema defraudatorio capaz de afectar a un elevadísimo número de víctimas
a lo largo de todo el mundo, al operar a través de internet. Dicha trama, que perduró desde los primeros meses
del año 2007, hasta principios del año 2011 cuando se desarrolló la operación policial, y en la que cada uno
de ellos asumió un papel diferente. Así, Segundo Jacobo , en cuanto promotor y máximo responsable de
dicha estructura, se valió de la mercantil "Evolution Market Group, Inc", sociedad constituida en la República de
Panamá mediante escritura pública del día 8 de marzo de 2007, siendo "Finanzas Forex" la marca comercial
utilizada para operar en el mercado de divisas, conocido a nivel mundial como Mercado Forex, y de la que aquél
era el único socio, con poderes de la entidad para operar a cualquier nivel, teniendo su sede en el edificio Torre
Global Bank, calle 50. Bella Vista. Ciudad de Panamá. Mientras que, la acusada, Marta Sonia , se encargaba
de reinvertir las ganancias así obtenidas, ocultando su ilícita procedencia y la titularidad real de los activos,
con la única finalidad de enriquecerse ilícitamente, aprovechando para ello sus contactos en su país de origen,
Colombia.
Así, la citada mercantil de la que el acusado Segundo Jacobo , era el máximo responsable de su gestión,
carecía de cualquier tipo de estructura societaria legal, mas allá de la existencia de un departamento de
contabilidad en Panamá y una persona encargada de los servicios informáticos Severiano Narciso que
operaba desde Argentina, cuya principal misión era dar soporte técnico a la página web de la empresa.
"Finanzas Forex", contaba con tres vicepresidentes ficticios Mateo Anselmo , Esteban Jesus , y Eusebio Patricio , y un Departamento de Marketing del que figuraba como responsable el acusado Evelio Vidal , aunque
no lo ejercía efectivamente, al igual que los demás cargos societarios, quienes sin embargo si llevaban a cabo
labores de promoción de la empresa en los distintos países. Este acusado participó en diversas conferencias y
reuniones promocionando la empresa, en concreto en la celebrada en Cartagena de Indias (Colombia) los días
28 y 29 de febrero de 2008, hasta que se produjo la advertencia de la CNMV (7 de abril de 2008) acerca de que
"EMG"/"FFX" no estaba autorizada en España, para llevar a cabo labores de captación de inversores, cesando
en su actividad, y permaneciendo en la empresa como mero inversor-promotor. Carecía de cualquier tipo de
poderes, o autorizaciones para actuar como Director de Marketing, y no figuraba como tal en ningún registro
público, ni consta haber tenido intervención alguna en la constitución de ningún tipo de sociedad mercantil,
ni en la apertura de cuentas bancarias.
De cara a los organismos públicos, figuraba como Presidenta y Representante Legal de "EMG"/"FFX" Doña
Leocadia Lina , miembro de un despacho de abogados de Panamá, habiendo otorgado amplio apoderamiento
a Segundo Jacobo , para llevar a cabo todo tipo de intervención, en especial, los relacionados con la apertura
de cuentas en las diversas entidades bancarias y de negocio.
Desde la fecha de su constitución, hasta el mes mayo de 2009, centró su actividad en el citado mercado de
divisas "Forex", <b>captando a clientes e inversores bajo la promesa de altísimos réditos, a quienes se abonaban
unos supuestos rendimientos con las aportaciones de los nuevos inversores, sin que en realidad existiera
ninguna actividad comercial o financiera que produjera rentabilidad alguna, desviando además la inversión a
otros mercados, como el inmobiliario, el mercado del oro, los "commodities", todo ello en contra lo prevenido
en las cláusulas contractuales que aquellos se veían obligados a firmar.</b> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>A los posibles inversores, se les informaba falsamente que con el dinero depositado se operaría el
mercado de divisas (Forex), y de esta forma se obtendrían los supuestos rendimientos que, en cada momento
podrían consultarse en la website de la empresa www.finanzasforex.com., </b><http: www.finanzasforex.com.=""><b>página que resultaba fundamental a fin de llevar a cabo la estrategia de expansión del engaño, y que tras
la iniciación de los procesos en los EE.UU., pasó a ser sustituída por la red "PF Place", en cuya página web
se publicitaban otras empresas también constituidas por Segundo Jacobo , con sus respectivas páginas
web,</b> como PF Place.com; Merbabid.com; Forcebusiness.com; Corner FX.com; algunos de cuyos dominios
se encontraban registrados en la empresa española "Merkaweb Servicios de Internet". El propio contrato de
inversión entre "EMG"/"FFX" y los inversores, decía expresamente que la empresa depositaba los fondos de
los inversores en las casas broker mediante las cuales operaba en el mercado Forex. Estos, una vez captados,
transferían sus aportaciones directamente a "EMG"/"FFX", a través primero de unas cuentas bancarias abiertas
en la entidad Multicaja de "Zaragoza" a nombre de Segundo Jacobo y de un broker denominado "Interbank", y
después a través de otro broker suizo "Dukascopy Bank S.A." y de las cuentas que la entidad "Crowne Gold Inc"
tenía abiertas en el "Wells Fargo Bank" de EE.UU., creada específicamente para ello en dicho país, o en otros
países, principalmente Panamá, tales como "HSBC Bank USA", "Wells Fargo Bank", "BB&T Bank", "Washington
Mutual Bank" o "Wachovia Bank". <b>Desde estas cuentas, supuestamente se realizaban las inversiones en el
mercado de divisas (Forex), a través del broker suizo "Dukascopy Bank S.A.". Por su parte "Crowne Gold, Inc",
entidad con presencia online, actuaba como un banco intermediario que aceptaba fondos de inversores en
nombre de los clientes de "EMG"/"FFX", sin embargo, en lugar de invertir el dinero de estos en el mercado
Forex, la mayor parte de los fondos se desviaban a otro tipo de inversiones, fundamentalmente inversiones
inmobiliarias en Panamá, que en definitiva iban a engrosar el patrimonio personal de los acusados </b>Segundo
Jacobo y Marta Sonia .
Posteriormente, tras concluir "EMG"/"FFX" sus relaciones comerciales con "Dukascopy Bank" y con "Crownw
Gold Inc" respectivamente, los sitios web de aquella indicaron a los inversores que debían enviar su dinero a
otras cuentas, a nombre de otras entidades, incluyendo en ellas a "DWB Holding Company" (DWB, establecida
en Orlando. Florida), "Superior International Investment Corporation" (SIIC, establecida también en Orlando) y
"Obbalube Investment Corporation" (OIC, de Miami), las cuales figuraban a nombre de un tal Gonzalo Maximo
, con el que el acusado Segundo Jacobo habría suscrito con anterioridad determinados contratos, y que
actuaban de manera muy parecida a "Crowne Gold, Inc", es decir, como bancos intermediarios al aceptar
fondos por cuenta de inversores de "EMG"/"FFX", y que ofertaban como uno de los productos estrella, la
inversión en "commodities", con muy altas y rápidas rentabilidades garantizadas de hasta el 100%. No existen
contratos que justifiquen estas inversiones, ni la relación comercial de la mercantil "EMG"/"FFX" con el Sr.
Gonzalo Maximo o sus empresas, tratándose de meras inversiones llevadas a cabo por el acusado Sr.
Segundo Jacobo , siendo a posteriori, cuando informa a los clientes de que esas inversiones eran suyas, lo
que forma parte, una vez más del engaño, ya que las mismas en ningún caso se destinaban al mercado de
divisas "Forex". <b>Salvo una pequeña cantidad, que fue destinada al mercado Forex, el resto de los capitales transferidos por
los inversores fueron a parar a los propios gastos de funcionamiento de "EMG"/"FFX", a la preparación de
convenciones internacionales destinadas a captar nuevos clientes o, en su mayor parte, a adquisiciones
patrimoniales realizadas por el acusado Segundo Jacobo y Marta Sonia , en su propio beneficio.
Por este motivo, los inversores cuando intentaron recuperar los fondos y las ganancias acumuladas, que según
los estados financieros a los que accedían a través de Internet, se iban produciendo, no percibieron cantidad
alguna, siendo invitados a cobrar las cantidades que les correspondían mediante la incorporación de nuevas
personas a las que traspasarían sus saldos acreedores, o través de unas tarjetas prepago que debían adquirirse
a la mercantil registrada en Nueva Zelanda, "Pacific Mutual Saving & Loan Limited", previo pago de 150 dólares
USA cada una de ellas. </b></http:></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> Como parte de la puesta en escena para dotar de credibilidad a la estructura defraudatoria,
Segundo Jacobo llegó a establecer una relación comercial con el broker suizo "Dukascopy Bank S.A." en julio
de 2007, si bien la misma finalizó en mayo de 2008 cuando "Dukascopy" cerró todas las cuentas de Segundo
Jacobo y sus representados, por acuerdo de su Consejo de Dirección, tras recibir informes de los encargados
de prevención del blanqueo de capitales de la citada entidad. Durante el período de vigencia de dicha relación
comercial, Segundo Jacobo abrió catorce cuentas personales conjuntas en "Dukascopy" y una a nombre de
"Evolution Market Group", teniendo en todas ellas poderes para su gestión.
Sólo en las cuentas de "Crowne Gold Inc", se recibieron más de 189.000.000 dólares USA de inversores de
"EMG"/"FFX", pero sólo se enviaron a "Dukascopy" y a otras sociedades de inversión unos 9.110.000 dólares,
es decir, menos del 5% del dinero transferido por los inversores a través de "Crowne Gold, Inc". Además, las
operaciones llevadas a cabo en el mercado de divisas no devengaron ganancia alguna, por lo que nunca hubo
altas rentabilidades (tal y como se anunciaban) o de otro tipo, para poder repartir entre los clientes, ya que
nunca se distribuyó de manera efectiva el beneficio obtenido por aquellos, o lo fue, en cantidades ridículas.
En definitiva, las supuestas ganancias de los inversores se sufragaban con las cantidades aportadas por
los nuevos clientes, de forma que mientras la base de inversores de "Finanzas Forex" siguiera aumentando,
los acusados disponían de fondos para mantener y acrecentar la ficción del negocio, y por ende la trama
concebida. </span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> La necesidad de ampliar permanentemente la base de los inversores, determinaba a los acusados a
desarrollar una <b>agresiva y engañosa publicidad, tanto a través de Internet, como en convenciones y reuniones
presenciales, en los que se ofrecían al público la posibilidad de obtener rendimientos de hasta el 20% mensual
en el Plan de inversión más conservador, y que podrían llegar hasta el 40% en el llamado Plan variable, todo
ello en el mercado de divisas "Forex".
Además, se propiciaba que los inversores se convirtieran a su vez en promotores, ofreciéndoles lo que
denominaban "Plan de Carrera", para lo que debían captar a su vez a otros inversionistas, que a su vez
obtendrían nuevos clientes, sirviéndose para ello de su propio círculo familiar o social, hasta alcanzar así,
el séptimo nivel. En tales supuestos, con independencia de la retribución de su propia inversión, al inversor
convertido en promotor, se le ofrecía un 0,50% de comisión de las cantidades invertidas por los clientes así
captados.</b> Dependiendo de los niveles y del número de promotores que habían conseguido, se les asignaba
una categoría diferente, como Ejecutivo, Líder de Organización, Director Internacional, ofreciendo en los niveles
más altos premios como viajes, cruceros, coches de lujo o bonos para la adquisición de viviendas. <b>La CNMV
advirtió al público, en fecha 7 de abril de 2008, que "EMG"/"FFX" no estaba autorizada en España, para llevar
a cabo labores de captación de inversores. </b></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> Aunque las cantidades aportadas por los inversores, no se destinaban al mercado Forex y por tanto
no generaban rendimiento alguno, el acusado Segundo Jacobo , con la finalidad de mantener el engaño al
que habían sido sometidos los clientes en "Finanzas Forex", a través de la página web y en formato electrónico,
facilitó a aquellos <b>extractos de movimientos ficticios y "certificados de inversión", con los que les hacían
creer que habían obtenido ganancias en poco tiempo, y que mantenían saldos positivos, si bien unas y otros
eran irreales. Estos documentos electrónicos podían ser descargados de la web por los inversores, como
justificantes que reflejaban una posición financiera que no se ajustaban a la realidad, ya que entre otras
conductas ilícitas, se incluían en los estados financieros activos que no les correspondían, y que en realidad
se encontraban a nombre de alguna de las sociedades instrumentales que los acusados Segundo Jacobo ,
principalmente, y Marta Sonia , habían creado, ayudados por otros sujetos ajenos a la presente causa, y cuya
única finalidad era la de ocultar el verdadero origen del dinero, y por ende, su destino final.
Gracias a dicha actividad promocional, el número de clientes captados por la compañía aumentó de forma
exponencial,</b> de forma tal que, en fecha del 5 de marzo de 2008 (a un año escaso de su puesta en marcha) el
número de los mismos ascendía a 18.720, y el importe gestionado a 121.154.519 dólares USA, produciéndose un crecimiento diario de 600 clientes y 2 millones de dólares de inversión. El progresivo aumento de la base
de la pirámide, hizo que en marzo de 2011, una vez ya cerrada la actividad comercial de "Finanzas Forex", el
número de afectados por el fraude ascendiera a más de 186.000 personas, distribuidas por todo el mundo,
con un saldo de inversión total en marzo de 2011, de 390.698.233,77 dólares USA. </span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> Segundo Jacobo , además de las cuentas de "Crowne Gold, Inc", utilizó también sus propias cuentas
personales, y las de su entorno, para recibir o canalizar fondos provenientes de inversores de "EMG"/"FFX". Ya
en el año 2009 y debido a la liquidación de las relaciones con "Crowne Gold Inc", la ordenante pasó a ser la
entidad "Ava Financial Ltd" con sede en las Islas Vírgenes Británicas, emitiendo un total de doce transferencias
por valor de 1.222.107'99 euros.
Así, durante el año 2007, el acusado Segundo Jacobo habría recibido en una cuenta cotitulada por éste
y la también acusada Benita Hortensia , en la Caja Rural Aragonesa y de los Pirineos (Multicaja), un total
de 129 ingresos por un montante global de 115.402'93 euros abonados por personas físicas, y muchos de
ellos bajo el concepto de "Depósito Forex". También emplearon una cuenta abierta a nombre de la mercantil
"Planetcom Systems & Trade S.L"; asimismo, en fecha 9 de julio de 2009 la cuenta de "Planetcom Systems
& Trade, S.L.", registró el ingreso de un cheque nominativo a favor de "Colombo Assests Inc", emitido desde
el banco panameño "Banvivienda" en concepto de "cancelación de cuenta de cliente de banca privada" por
importe de 18.377,77 euros, pagadero en Panamá, y endosado a favor de "Planetcom Systems & Trade S.L."
El endosante del cheque era Segundo Jacobo , en virtud de los poderes generales que, a su favor le había
conferido, el 26 de febrero de 2008, la sociedad "Colombo Assets Inc". Parte de los fondos recibidos en esta
cuenta, serían utilizados en la adquisición por parte de "Planetcom Systems & Trade S.L." de una serie de
propiedades inmobiliarias.
Esta mercantil fue constituida por los acusados Segundo Jacobo y Benita Hortensia , en fecha 20 de
agosto de 2004, y tenía como objeto social la comercialización de productos de telefonía móvil, ampliando su
objeto en agosto de 2006 a la compraventa de inmuebles. Al principio se dedicaron a la telefonía, luego eran
comisionistas de empresas inmobiliarias como "Metrovacesa" y otras inmobiliarias, vendían sus productos.
En escritura pública de fecha 26 de abril de 2006 (protocolo nº 957 del Notario de Valencia D. Santiago Mompó
Gimeno) cesa en el cargo de administrador único Segundo Jacobo y se nombra para el mismo a Benita
Hortensia , y posteriormente, en escritura pública de 26 de diciembre de 2006 (protocolo nº 2527 del Notario
de Zaragoza D. Juan Pardo Defez) se produce el cese de aquella como administradora única y se nombra
para el mismo a Segundo Jacobo . Benita Hortensia vendió a la mercantil "News Edition, S.L.", representada
para ese acto por Segundo Jacobo dos mil doscientas cincuenta y dos participaciones sociales de la entidad
"Planetcom Systems & Trade, S.L." (números 1 a 2252) de un valor nominal de un euro cada una (escritura de
compraventa de participaciones sociales de fecha 22 de octubre de 2009 (protocolo nº 2099 del Notario de
Zaragoza D. Juan Pardo Defez). </span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Coincidiendo con la advertencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española ya
reseñada, y otras similares como L' Autorité des Marches Financiers de Francia, de la Oficina de Decisión y
Revisión de Valores de la provincia de Québec (Canadá), la Comisión Nacional de Valores de Panamá, o la
Superintendecia Financiera de Colombia, "Crowne Gold, Inc" decidió cerrar las cuentas de "EMG"/"FFX" a partir
del 31 de julio de 2008, llegando a un acuerdo con esta entidad, según el cual los depósitos de "EMG" en
"Crowne Gold, Inc" se convertirían en oro. Dichos depósitos de oro, así como las cuentas, vehículos y otros
activos, han sido objeto de embargo por las autoridades de los Estados Unidos de América, a efectos de su
decomiso. </span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><http: www.finanzasforex.com.=""><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Una vez obtenidos los fondos de los clientes, mediante las conductas antes descritas, el acusado
Segundo Jacobo puso en marcha una actividad destinada a su reinversión en diferentes modalidades y
bajo un complejo entramado de "sociedades pantalla" creadas, cotituladas, gerenciadas o participadas de
alguna manera por aquél, y de las que se sirvió para sus ilícitos</b> <b>fines</b>, tales como "Planetcom System &
Trade S.L.", "Zentrum Biz, Inc", "Contocommerce Corp", "Grand Palm Investment Corp", "Pacific Mutual Saving
& Loan Limited", "News Edition, S.L.", "Colombo Assets, Inc", "Pacific Mutual Group, Inc", "Oceanía, S.A.",
"International Trading Investment, S.A.", "Astana Enterprises Corp", "Logikim, S.L.", "Pacific Atlantic Investment,
Inc", "Regency Suites LLC", "Limited Liability Company", "Ibertrom Trade Corporation S.A.", "Partania Comerce
Inc", "Bentley Finance Co. Inc", "Gates Trading Ltd. Corp", "Collin Trading Inc", "Mann Trading Inc", "Novasis
International LLC", "Colombo Assets, S.A", "Force Business, S.L.", "Corner FX Financial Ltd", "Varsovia Finance
Ltd", "Grandex Corp", "Forexone AG Corp", "Danex Capital, Inc", "Epic Capital, Inc", "Fondos de Garantías, S.A.",
entre las más destacadas, destinadas todas ellas a gestionar y a ocultar el verdadero origen de los bienes
y fondos así obtenidos, para dificultar en definitiva su recuperación. A tal fin el acusado Segundo Jacobo
ya a título individual, ya junto con su pareja sentimental la también acusada Marta Sonia , y través del
mencionado entramado societario, llevó a cabo numerosas operaciones inmobiliarias. Entre otras, el 11 de 8
julio de 2007, Segundo Jacobo adquirió de la mercantil "Proyectos, Inversión y Desarrollo, S.A." el 100% de
una vivienda situada en la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), así como la plaza de aparcamiento y
trastero anejos, por un importe global de 203.000 euros más IVA (217.210 euros), subrogándose frente a la
"Caja Laboral Popular" en un crédito hipotecario por valor de 15.000 euros. En noviembre de 2007, Segundo
Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Zentrum Biz Inc", adquirió a la mercantil
"FBEX Promo Inmobiliaria, S.L" una serie de inmuebles, por los que realizó pagos en efectivo por importe
de 141.212'45 euros, además de un cheque por importe de 20.766 euros. También en noviembre de 2007,
Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Evolution Market Group Inc", compró
a "FBEX Promo Inmobiliarias, S.L." inmuebles por los que realizó pagos en efectivo por importe de 310.893
euros. En septiembre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil "Contocommerce
Corp", compró a "FBEX "Promo Inmobiliaria, S.L." inmuebles por los que realizó pagos en efectivo por importe
de 300.000 euros. El 8 de octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil
"Planetcom Systems & Trade, S.L." adquirió a "Construcciones Sarvise, S.A." el 100% de una vivienda sita en
Cuarte de Huerva (Zaragoza), junto a su garaje y trastero, por un importe global considerado de 135.248 euros
más IVA (144.715'36 euros).
El 24 de octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña
"Contocommerce Corp", de la que Marta Sonia figuraba como apoderada, adquirió a "Viviendas Jardín S.A."
el 100% de un total de nueve inmuebles, tres viviendas con sus respectivos garajes y trasteros, en CALLE002
número NUM010 , de Valencia, por un importe global de 931.517,41 euros más IVA (996.723'63 euros). El
precio fue satisfecho mediante dos transferencias internacionales realizadas por el colombiano Constancio
Raul (el 10 de septiembre de 2008, 35.434'37 euros) y por la mercantil estadounidense "Superior International
Investment Corporation" (el 23 de octubre de 2008, 965.221'74 euros). En concreto ésta última, fue efectuada
desde una cuenta del "Old Southern Bank" en Florida (EE.UU.), receptora directa de transferencias electrónicas
de inversores de "EMG", por un montante global de 17.698.333'25 dólares USA. El 28 de octubre de 2008,
Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil "Planetcom Systems & Trade, S.L." adquirió
a "Promociones F20, S.A." dos viviendas, con sus dos garajes anejos, situadas en la localidad de Pinseque
(Zaragoza), por un importe global de 383.205,30 euros más IVA (410.029'68 euros), subrogándose frente a la
"Caja Inmaculada de Aragón" en un préstamo hipotecario de 191.600 euros.
También en octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña
"Zentrum Biz Inc", adquiere a "FBEX Promo Inmobiliaria, S.L." inmuebles por los que realiza dos pagos, mediante
transferencia, por importe de 1.011.522'08 euros (506.271'63 euros y 505.250'45 euros). Las cantidades
satisfechas a "FBEX Promo Inmobiliaria, S.L.", se refieren a inmuebles sitos principalmente en Valencia y
Villarreal (Castellón), y las cantidades abonadas, que alcanzan los 1.843.687'22 euros, lo fueron en concepto
de reserva, siendo el valor total de los inmuebles señalados de 24.000.000 euros. Este acusado, efectuó
asimismo adquisiciones inmobiliarias, con la también coacusada Benita Hortensia . Así, el 26 de julio de
2007, adquirieron proindiviso de "Proyectos Inversión y Desarrollo" una vivienda sita en la CALLE003 con
DIRECCION000 , manzana NUM011 , zona NUM012 de la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), por
un importe global de 301.740 euros incluido el IVA, constituyendo un préstamo hipotecario en garantía de la
misma por importe de 315. 650 euros, en favor de la entidad Caja Laboral". El 27 de junio de 2008, ambos,
proindiviso, adquirieron de la mercantil "Metrovacesa S.A." una vivienda junto con su trastero y garaje, sita en la
manzana NUM013 de la localidad de Playa de Almenara (Castellón) por un importe global de 130.300 euros,
para cuya financiación suscribieron un préstamo hipotecario (escritura pública de 26 de junio de 2008) con
la entidad bancaria "Multicaja" (anteriormente "Caja Rural Aragonesa y de los Pirineos Sociedad Cooperativa
de Crédito") por importe de 85.000 euros.
Asimismo, aparecen en Panamá, titularidades inmobiliarias a nombre de las mercantiles relacionadas con la
estructura defraudatoria investigada, como las siguientes:
- "Zentrum Biz Inc.", en la cual tiene otorgado un poder especial Segundo Jacobo , que es propietaria de un
apartamento en el EDIFICIO000 , DIRECCION001 , Ciudad de Panamá escriturado el 16 de octubre de 2007.
- Igualmente, la sociedad panameña "Grand Palm Investment Corp.", en la cual tiene otorgado un poder especial
la también acusada Marta Sonia , es titular de un apartamento en el EDIFICIO000 , DIRECCION001 , Ciudad
de Panamá cuya propiedad también fue escriturada el 16 de octubre de 2007.
- Con fecha de 2 de abril de 2008 Marta Sonia adquirió en su propio nombre un Apartamento de 113,34 metros
en la Carrera 19-91-28 en la Zona Centro de Bogotá D.C. (Colombia). - Marta Sonia , pareja sentimental de
Segundo Jacobo desde finales del año 2007, llevó a cabo diversas operaciones financieras e inmobiliarias,
aprovechando sus distintos apoderamientos en las entidades reseñadas, con pleno conocimiento de que los
fondos procedían de la ilícita actividad desarrollada por éste en la mercantil "EMG"/"FFX". Tenía poderes de
las mercantiles panameñas "Contocommerce Corp" y "Colombo Assests Inc", pertenecientes a "EMG", que se utilizaron para la compra de inmuebles en Colombia, donde se adquirieron hasta un total de treinta y un
inmuebles por un valor aproximado de entre dos y cuatro millones de dólares. Tenía además una cuenta a su
nombre en el broker "Lodel Securitys", y otras cuentas en "Crowne Godl, Inc" también a su nombre, además de
poderes en "EMG". Se desconoce dónde fueron a parar el dinero de la venta de los inmuebles, pero al igual que
sucede con el resto de los fondos, en ningún caso a los inversores.
La totalidad de las inversiones inmobiliarias llevadas a cabo por el acusado Segundo Jacobo , formaban parte
del entramado defraudatorio, ya que aquél no invertía en nombre de la mercantil "EMG/FFX", ni de los clientes,
sino de las sociedades opacas de su propiedad, creadas con tal finalidad, como así hizo, entre otras, con la
mercantil "Fondos de Garantías, S.A." administrada por un despacho de abogados de Panamá. En la citada
actividad, y formando parte del entramado delictivo, participaba activamente la acusada Marta Sonia , llevando
a cabo continuas operaciones inmobiliarias, a nombre de las sociedades por aquel creadas, y de las que ésta
participaba directamente, por medio de su gestión o dirección, o a través de sucesivos apoderamientos, que
le autorizaban a efectuar diversas operaciones financieras e inmobiliarias con pleno conocimiento de que
los fondos procedían de la ilícita actividad. Conductas ilícitas en las que asimismo, tuvieron participación
otros sujetos no acusados, que sin embargo, aparecen en la investigación llevada a cabo con una destacada
participación dentro del entramado creado, y que por las razones que fueren, no han sido traídos a esta causa.
Tal modo de proceder, ha causado numerosos perjuicios tanto desde un punto de vista cuantitativo, ya que
constan en las actuaciones 174.860 inversionistas perjudicados por la citada trama, en todo el mundo, y un
perjuicio global, cuantificado, de 390.698.234 dólares USA, algunos de los cuales ciertamente considerables,
si se tienen en cuenta las cantidades invertidas, y cuya relación nominal, con indicación del saldo pendiente,
se encuentra en el Anexo de la presente resolución. Perjuicios además continuados en el tiempo, pues hasta
fechas anteriores a la celebración del presente enjuiciamiento, se ha estado intentando llegar a acuerdos con
los mismos, a cambio de la renuncia a las acciones y civiles y penales en la misma, para así poder acudir a la
justicia norteamericana donde supuestamente se encontrarían retenidos parte de los bienes de los inversores
de "EMG"/"FFX". </span></http:></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Tras exponer los elementos del delito de estafa, los genéricos se sobreentiende, profundiza en el concreto supuesto, una promesa de inversiones que luego no se hacen en lo que se ofertaba, sino en inmuebles en paraísos fiscales y un engaño a numerosos perjudicados.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Pues bien, la sentencia trata de una estafa financiera y a propósito de ello expresa que <i>un caso similar al que ahora nos ocupa, en el que se recogía un supuesto típico de estafa financiera se analizaba en la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, "en el que bajo la apariencia engañosa de unos elevados rendimientos por la captación de una serie de depósitos de dinero de particulares con un aparato ficticio de garantía de retrocesión, se obtienen pingües beneficios de una serie de víctimas en cascada que, confiadas en tal garantía, y bajo la apariencia legal del establecimiento público de tal negocio, a modo de una entidad crediticia o bancaria, realizan aportaciones dinerarias que no se sustentan en más que el humo del engaño del que son objeto". En este tipo de estafas, de captación de fondos cocultando la insolvencia de la entidad adopta la forma conocida como "fraude piramidal" o "esquema Ponzi" caracterizado porque esa insolvencia va creciendo exponencialmente en la misma proporción en que lo hacen los fondos que se van captando. El engaño se sustenta en el cumplimiento inicial de la prestación, y en el pago de unos sustanciales intereses o ganancias, con cargo a los nuevos fondos captados (STS 362/2003, de 14 de marzo). </i>En este tipo de estafas, de captación de fondos ocultando la insolvencia de la entidad adopta la forma
conocida como "fraude piramidal" o "esquema Ponzi" caracterizado porque esa insolvencia va creciendo
exponencialmente en la misma proporción en que lo hacen los fondos que se van captando. El engaño se
sustenta en el cumplimiento inicial de la prestación, y en el pago de unos sustanciales intereses o ganancias,
con cargo a los nuevos fondos captados ( STS 362/2003, de 14 de marzo ). En esta última resolución, se
concluía que <b>el engaño bastante y el error se iban renovando durante toda la conducta criminal, existiendo
aquél en cada una de las operaciones mercantiles que se iban llevando a cabo. </b>Esto es precisamente la
mecánica comisiva de estas estafas en "cascada" o pirámides, en que los inversores primeros convencidos de
la seriedad de su inversión, difunden boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban
efectivamente durante un corto periodo de tiempo, extendiendo así, de forma involuntaria, los efectos de la
estafa y numero de perjudicados..." ( SSTS 881/2009, de 2 de junio ; 986/2009, de 13 de octubre ; 324/2012, de
10 de mayo ). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La dinámica delictiva del tipo de la estafa piramidal, cuya característica principal es la entrega de
los primeros dividendos para dotar de credibilidad al negocio financiero siempre inexistente, "así la acusada se
limitaba a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones que, sin embargo, no llevaba
a cabo, de manera que para abonar los intereses acordados utilizaba parte del capital captado a sucesivos
inversores, devolviendo el principal del mismo modo" ( STS 196/2014, de 19 de marzo ; 492/2014, de 10 de
junio ). "Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues
en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos
ingresos para abonar los intereses..." ( STS 324/2012, de 10 de mayo ).
El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial,
nos dice la STS 121/2013, de 25 de enero ,"no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La
ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que
en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección...". La necesidad de que el
engaño sea "bastante" ( art. 248 CP ) no puede llevar a una atrofia del derecho penal exigiendo en las relaciones sociales y mercantiles una actitud de desconfianza sistemática so pena de verse privados de la tutela penal
( STS 248/2014, de 1 de abril ). Junto a ello, otro de los elementos de la estafa, como nos recuerdan las SSTS
481/2013, de 5 de junio ; y 492/2014, de 10 de junio , es el ánimo de lucro, que existe cuando el autor pretende
alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, de forma que es indiferente que su
finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro.
Se ha venido considerando como estafa piramidal <b>"aquellas conductas en que el autor se dedica a captar
capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil
previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos
intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el
capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores
el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas
delictivas 'piramidales o en cascada' los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio
criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta
acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio
engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la
frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan
exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de
pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos" ( STS 900/2014, de 26 de
diciembre ). </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Los rasgos del negocio piramidal, en sí mismo un proyecto defraudatorio, son: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">a) Una conducta empresarial de captación de capitales, bajo cualquier modalidad ya sea un producto
financiero, depósitos bancarios, de mercado filatélico (Caso Afinsa) o, como en el caso que nos ocupa, la
inversión en el mercado de divisas y ello con independencia de que se trate de un negocio multinivel (multi level
marketing) aunque en este tipo de negocios lo que se buscan son clientes para invertir en un producto concreto
y tangible, más que inversores y que viene regulado en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista; </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">b) Ausencia de inversiones relevantes para obtener rendimiento de los capitales recibidos
de los clientes; </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">c) Pago de las deudas contraídas con los clientes, para el reintegro o reembolso del capital mas
los intereses, que se realiza con el mismo dinero depositado por estos o con el dinero aportado por nuevos
clientes, es decir mediante tesorería, sistema de imposible mantenimiento a largo plazo;</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">d) Negocio que
carece de sentido económico, que lleva implícito su fracaso o colapso, porque el crecimiento de la actividad
empresarial aumenta las pérdidas. Los inversores antiguos son pagados con el dinero de los nuevos, y en
el momento que el capital que aportan los nuevos "entrantes" no cubra los intereses que hay que pagar a
aquellos, el sistema quiebra y el fraude sale a la luz, dado que resulta imposible de mantener a largo plazo </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En la historia económica se cita el <b>banco "Spitzeder" en 1869</b> como la primera estructura piramidal: el dinero
de los impositores, que era retribuido con el 10%, no se invertía y se destinaba, junto al que aportaban nuevos
clientes, a reintegrar el capital y abonar los intereses.
A lo largo del plenario, se ha hecho alusión al <b>Caso Madoff</b>, como ejemplo del sistema Ponzi, asemejado a la
causa que ahora nos ocupa, y con el que comparte características similares, como las ya descritas, al tratarse
de una estafa piramidal basada en el sistema Ponzi (ideado por el inmigrante italiano en los EE.UU., Agustin
Vidal , en los años veinte). En el Caso Madoff, se llegaron a captar inversores por valor de entre 50.000 y 65.000
millones de dólares (lo destacado fue, no tanto el número de inversores perjudicados, como en nuestro caso,
sino el volumen económico del perjuicio, que afectó incluso a algunas economías nacionales) encontrándose
entre los perjudicados personas públicamente reconocidas e importantes entidades financieras y filantrópicas
de todo el mundo (en España, entre otros, el Banco de Santander, y BBVA), y se basaba, al igual que
sucede con el caso objeto de enjuiciamiento, en una información incompleta además de engañosa de los
productos que ofrecía y de las altas rentabilidades que producían, el acceso a la misma era casi imposible
ya que aquel se encargaba de que no saliera a la luz aquello que consideraba estrictamente confidencial
y que pudiera poner en peligro su negocio, como el método que utilizaba para gestionar el fondo, lo que
unido al exceso de confianza de los inversores, les llevaba a no cotejar aquella, en especial sus estados
financieros, o la validez de los certificados de inversión. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El binomio confianza-información falsa, resulta
determinante en este tipo de actuaciones, que lleva a los perjudicados a no cuestionarse la veracidad de los
datos contenidos en los documentos que llegaban a su conocimiento, certidumbre que en el caso Madoff,
llegaba a extremos insospechados, al ser aquél, uno de los fundadores, y director durante tres años del
"National Association of Securities Dealers Automated Quotation" (NASDAQ) la segunda bolsa de valores
más importante de los Estados Unidos, estando muy bien relacionado, con el organismo regulador "Security
Exchange Comisión" (SEC). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el caso que nos ocupa, que como decimos, contiene ciertas similitudes con el asunto Madoff, la estafa se
estructura sobre los siguientes elementos:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> i) Una serie de afirmaciones de hechos que no se correspondían con la realidad, como el ofrecimiento de inversión en el mercado de divisas, con una alta rentabilidad, y un
alto riesgo, cantidades que sólo en un porcentaje mínimo iban destinados a aquella, tal y como figuraban en
los respectivos contratos y acuerdos de inversión. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">ii) La página web de la compañía reflejaba constantemente
una serie de ganancias que no eran tales, a fin de mantener la apariencia ficticia, en todo momento, de la
rentabilidad de la inversión, ya que de lo contrario se hubiere interrumpido el efecto llamada necesario para la
incorporación de nuevos inversores, con la finalidad de sustentar las inversiones de los anteriores, además de
unos estados financieros que no se ajustaban a la realidad del negocio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">iii) Los escasos beneficios que aquellos
obtenían casi nunca se recuperaban, sino que se volvían a reinvertir en el citado mercado, acrecentando así
las pérdidas personales.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> iv) Esa inicial desviación del capital, se reitera con posterioridad con la creación de un
Fondo de Reserva, que iba a ir destinado a paliar las posibles pérdidas, y que sin embargo, en ningún caso se
destinó a aquellos, sino que sirvió para ciertas inversiones en oro y para la adquisición de bienes inmuebles,
en distintos lugares del mundo, que eran inscritos a nombre de Segundo Jacobo , de Marta Sonia , o de las
sociedades interpuestas por aquél creadas, pero en ningún caso ni de los inversores, ni de "Finanzas Forex". </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">v) La escasa inversión que al parecer iba destinaba al mercado de divisas, no hacia sino provocar pérdidas,
ya que la compañía no invertía la totalidad del dinero de los clientes para obtener beneficios y rendimientos
en dicho mercado, sino una parte mínima, por lo que el negocio dependía de la incorporación al circuito de
nuevos clientes o nuevos acuerdos de inversión. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el supuesto concreto la sentencia alude a que la situación se prolongó en el tiempo, ya que aunque hubo activos que se bloquearon por autoridades norteamericanas (a principios de 2009) uno de los acusados planificó nuevas vías de inversión a través del entramado societario creado y de nuevas casas broker y entidades financieras radicadas en su mayor parte en paraísos fiscales. Dice la sentencia que la estructura es muy similar a la recogida en la SAN Sección 1ª 22/2016, de 27 de junio (Caso "Afinsa"). El cliente, que en muchos casos era captado fuera de los cauces legales, ya que en ocasiones, se entregaba el dinero en mano, a supuestos promotores, carentes de autorización para ello, ignoraba el destino de las sumas. Se encubría el abono de las supuestas ganancias con nuevas reinversiones, sin que esos beneficios llegasen nunca, salvo en contadas ocasiones a los inversores. Ello, unido a la publicación de falsas ganancias en la página web de la entidad, creaba una falsa apariencia de solvencia y rentabilidad que animaba a los ya inversores a efectuar nuevas y costosas inversiones, a la vez que posibilitaba la captación de nuevos clientes entre los círculos más próximos de familiares y amigos, siendo esa relación de confianza y proximidad la que permitía que aquellos efectuasen nuevas inversiones, en la mayoría de los casos, sin leer las condiciones contractuales y sin consultar la información que se exponía en el recurso digital, a través del cual se podía consultar aquella. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La sentencia alude a un engaño sobre el valor y destino de la inversión, un error de percepción en los inversores, que creyeron en la seriedad y solvencia de la compañia y que la inversión iba destinada al mercado de divisas, si bien era una operación de riesgo, podría producir cuantiosos rendimientos, eso sí, si la misma se hubiera llevado a cabo en su totalidad en el mercado en el que se decía invertir (mercado Forex) no en otros bienes tangibles que en ningún caso aparecían en los contratos, tales como el mercado del oro, el mercado inmobiliario o los "commodities". El error estuvo en el origen de la entrega del dinero por parte de los perjudicados. La inversión llevaba insita un desplazamiento patrimonial que los clientes no habrían realizado de conocer la realidad del destino de la transacción y el escaso valor y consistencia de la compañía. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por lo tanto, afirma la sentencia, podemos afirmar la relación causal
entre el engaño y el error, y entre el error y el acto de disposición patrimonial.
Como resultado de esa secuencia, los inversores perdieron sus ahorros. La compañía solo podía satisfacer
algunas de las reclamaciones, en especial, la de los promotores que se encontraban en lo alto de la pirámide
(nivel 7), en la medida que siguiera arribando dinero procedente de nuevos inversores, de ahí, que durante el
año 2009, a pesar de las dificultades existentes, los avatares sufridos, el bloqueo e intervención de las cuentas
y activos, siguieran captando nuevos inversores, y ofreciendo nuevos y suculentos productos financieros bajo
nuevas estructuras societarias, produciéndose en definitiva el fatal desenlace y el consiguiente operativo por
parte de las autoridades. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El perjuicio patrimonial que sufrieron los clientes inversores es el resultado típico.
El engaño previo descrito, era adecuado y suficiente para generar un riesgo de lesión no permitido del bien
jurídico, un primer juicio de imputación que ha de verificarse con arreglo a pautas objetivas, en relación con
el hecho, y subjetivas, sobre la capacidad del sujeto pasivo. Ya desde un primer momento los organismos
y agentes públicos de control e inspección, (Comisión del Mercado de Valores) advirtieron de la falta de
autorización de la entidad "EMG" para operar en España, desistiendo algunas entidades de operar con aquella. La forma de los contratos, las estipulaciones que contemplaban, permitían a la compañía operar de
manera abierta en el mercado de divisas. Los clientes de "EMG" eran principalmente<b> pequeños ahorradores,
desconocedores de un mercado complejo como es de divisas, que seguían los consejos de los promotores de
la compañía, que al parecer actuaban sin autorización y sin control de ningún tipo por parte de la empresa, pero
integrados en la organización, hasta el punto de atraer y hacer caer a familiares, amigos, vecinos y conocidos
en la red especulativa tejida por los administradores de aquella. Por tanto, la maquinación engañosa era idónea
para inducir a error a personas interesadas en invertir sus ahorros, y suficiente para seducir a los clientes,
que en número de unos 186.000 en distintas partes del mundo contrataron con "Finanzas Forex" la inversión
en el mercado de divisas (Forex). </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La estrategia del engaño generaba un riesgo penalmente desaprobado de
lesión del bien jurídico protegido, el patrimonio. <b>No puede entenderse un riesgo socialmente tolerado la oferta
de un negocio que además de su propia volatilidad, no se destinaba a la finalidad previamente contratada,
careciendo de racionalidad económica imposibilitando la obtención de las ganancias, al no destinar al mismo
la cantidad de capital inicialmente transferida por el cliente, el cual se encontraba en la creencia errónea de
que había invertido una cantidad determinada, cuando en realidad no era así, disminuyendo notablemente la
rentabilidad de aquella y la potencial obtención de ganancias, llegando a producir notables pérdidas, todo ello
con la fabricación de una apariencia real del valor de su rentabilidad, para atraer así nuevos capitales, lo que
nada tiene que ver con un mercado de alto riesgo, en los que el inversor es consciente y acepta la posibilidad de
perder su capital frente a la oportunidad de obtener muy altos beneficios, siempre que no concurra un engaño
en el destino de la inversión inicial</b>. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Además, la relación entre la acción y el resultado, significa que el perjuicio patrimonial inferido al cliente haya
de ser la materialización o concreción del riesgo ilícito -en que consiste el segundo juicio de imputación. En este
sentido, se acepta la hipótesis acusatoria, para entender que la pérdida del capital invertido por los ahorradores
significa la objetivación del engaño desplegado acerca del destino de la misma, y su revalorización constante,
que devenía imposible desde el inicio al no destinarse a la misma la cantidad real que el inversor entregaba,
así como sobre la seriedad de la empresa.
Para afirmar el dolo defraudatorio basta constatar, según se relata en el hecho probado, que el acusados </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Jacobo era consciente de la falta de sentido económico del negocio, porque producía
mayormente pérdidas, ya que las cantidades realmente obtenidas no eran destinadas a la finalidad acordada
contractualmente, sino a diversos negocios de carácter privado, con la única finalidad de enriquecerse con
el dinero ajeno; maniobrando así para mantener la trama, a través de la creación de multitud de estructuras
societarias con la única finalidad de ocultar el verdadero destino y origen del dinero. Su motivación era
puramente económica, la de lucrarse y obtener un beneficio con el dinero que recibía de los clientes, lo que
se acredita por la ingente cantidad de sociedades en las que participaba el acusado Sr. Segundo Jacobo ,
que a su vez participaban en la adquisición de numerosos bienes inmuebles, junto con la también acusada
Marta Sonia . </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta
de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero
solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio
del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse
directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima. Este
modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida
que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para
abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los
capitales fraudulentamente recibidos" ( STS 554/2010, de 25 de mayo ).</b>
<b><u>Volviendo al supuesto objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que ni las supuestas inversiones en divisas
fueron realizadas, al menos de forma viable y con los capitales a ella destinadas, y ello con independencia
de la volatilidad del mercado y el alto riesgo del negocio, desviando el dinero así obtenido a incrementar el
patrimonio personal del acusado </u></b>Segundo Jacobo .
"Finanzas Forex" fue capaz de captar una cifra aproximada de 180.000 clientes en algo más de dos años,
capitales captados por medio de un mecanismo jurídico basado en los contratos de adhesión típicos de
las casas broker "on line", cuyo único destino era el mercado de divisas "Forex", <b>inversión cuando menos
parcialmente ficticia, ya que en su gran mayoría era desviada a otras actividades, provocando así cuantiosas
pérdidas en la mayor parte de los inversores, los cuales no han recuperado en la actualidad aquellas.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>En
este tipo de estafas, es indiferente la naturaleza del acto jurídico por el que se provoca el desplazamiento
patrimonial, lo importante es que tenga su origen en un estado de consciencia errónea producido por el engaño.
De ahí que sean irrelevantes en esta sede los supuestos incumplimientos contractuales. Para realizar esta
masiva contratación, se valía de agentes promotores que captaban a los clientes en sus círculos familiares y laborales y vecinales más inmediatos, necesarios para mantener el negocio y crecer en el volumen de
contratación.
El negocio generaba pérdidas constantes, carecía de sentido económico y la insolvencia crecía a un ritmo
constante, de ahí la necesidad de pago de las deudas contraídas con los inversores más antiguos con el
dinero aportado por los nuevos, es decir, mediante tesorería. Por ello, el negocio de "Finanzas Forex" presenta
las características de un fraude piramidal, y de ahí las similitudes a las que alude el Ministerio Fiscal, con
otros casos recientes, como el de "Afinsa", salvando las diferencias del tipo de negocios que en aquella era la
compraventa de sellos y productos parafilatélicos, y en nuestro caso, el mercado de divisas.</b> La falta de sentido
económico del negocio de "Finanzas Forex" era evidente, invertía poco y con unos resultados nefastos, a la
vez quE extraían el dinero de las cuentas para adquisiciones a nombre de sociedades controladas por el propio
Segundo Jacobo o su familia. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Hasta aquí, hemos espigado un poquito, dado que la sentencia es de un volumen adecuado o acorde a los hechos y se contemplan más aspectos o tipos penales. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Dada la dimensión de la sentencia éste es el enlace: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7958149&links=estafa%20Y%20bolsa%20Y%20manipulaci%C3%B3n&optimize=20170313&publicinterface=true</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<br />
<br />
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-53015157122665866482017-05-18T10:33:00.001-07:002017-05-18T10:33:36.061-07:00DELITO PROVOCADO: ELEMENTOS<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>DELITO PROVOCADO: ELEMENTOS</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este post vamos a tratar del delito provocado (tráfico de drogas), aunque la conclusión a la que llega la sentencia es negativa, es decir, hubo un agente encubierto, pero en modo alguno delito provocado (el recurso sostenía su existencia). A propósito de lo expuesto en la STS de 3 de mayo de 2017 del TS resolviendo recursos de casación formulados contra ella. Se hace un recorrido por diversas sentencias además del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). </span><br />
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Aborda dicha sentencia el delito provocado, con cita además de abundante jurisprudencia del TEDH. El TS expresa que su s. 277/2016 dice: <i>"Un recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS
desde las primeras que abordaron esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969, 16
de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo ; así como algún pronunciamiento
del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero ) lleva a descalificar la tesis de la defensa...", añadiendo "La STS
204/2013, de 14 de marzo , recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina: " 1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo
2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba
en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra
Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: <b>«Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía
cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según
sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una
influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido,
con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso» </b>.-En la citada STEDH
Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "<b>...el interés público no podría justificar la utilización de datos
obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al
acusado de su derecho a un proceso equitativo... ". </b>Más adelante, con cita de la STS 863/2011 , expone que
el delito provocado " ...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, <b>aparece cuando la voluntad
de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra
persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la
intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal
actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél,
y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias
para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de
25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la
actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. </b>Esta
posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la
base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone
la consumación. En consecuencia, <b>cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia
o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito
provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida
actuación policial.</b> Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ;
690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 >>. Más recientemente la STS 496/2016 , fundamento segundo, vuelve a citar la SSTS 204/2013 , la 253/2015 y la
863/2011 , ratificando estos precedentes jurisprudenciales. También se refiere y acoge la doctrina expuesta
en la STS 395/2014 , cuando acota que: <b><< El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente
policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la
policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede
pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende
la actividad policial.-El delito provocado se integra por tres elementos: </b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>a) Un elemento subjetivo constituido por
una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a ello. </b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>b) Un elemento objetivo
teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. </b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>c) Un elemento
material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia
la atipicidad de tal acción >>. </b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el supuesto de hecho concreto contemplado en la sentencia se hace referencia a la existencia de un proceso delictivo en el que desde el inicio había un acuerdo de los protagonistas sobre el envío y recepción de la sustancia, lo que revela la realidad de un proceso criminal en marcha perevio en todo caso, a la actuación del agente encubierto en suelo español. Sintéticamente se trataba de un envío de droga desde Perú, con un agente encubierto en suelo español. La sentencia desestima el motivo.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-88947729671305286972017-05-15T02:06:00.001-07:002017-05-15T02:07:22.462-07:00ARREBATO U OBCECACIÓN (ESTADOS PASIONALES) Y EMBRIAGUEZ. SU COMPATIBILIDAD<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>ARREBATO U OBCECACIÓN (ESTADOS PASIONALES) Y EMBRIAGUEZ. SU COMPATIBILIDAD</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">El tema a tratar en este post va a versar sobre si pueden ser compatibles la atenuante de embriaguez y el arrebato u obcecación.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La respuesta a esta cuestión nos lo va a dar la STS de 28 de abril de 2007, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado del TS D. Antonio del Moral García.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">En síntesis los hechos se refieren a una discusión violenta entre dos personas, en el transcurso de la pelea el acusado, con clara intención de asegurar la muerte de su contrincante sin que éste pudiera oponerse a ello o defenderse le golpeó por la espalda con un objeto romo en la cabeza y, aprovechando que estaba aturdido por el golpe le asestó una puñada con un cuchillo de cocina en el tórax. En un instante no determinado de la pelea la víctima trató de salir del domicilio, alcanzando el descansillo de la zona del ascensor, siendo atacado por la espalda y arrastrado por el acusado hacia el interior del domicilio. Además de la puñalada delantera, recibió del acusado, nueve puñaladas en la espalda, si bien no con el objeto de producir un mayor sufrimiento en tanto que la primera puñalada había sido mortal o le dejó inconsciente y las puñaladas en la espalda se produjeron estando ya completamente inerte e inconsciente, lo que, finalmente se produjo por hemorragia intratorácica masiva con compromiso de la dinámica respiratoria y provocación de shock hipovolémico. El acusado limpió los restos de sangre del rellano de la escalera, se encerró en su vivienda hasta que, con auxilio de los bomberos, la Policía Local accedió a su vivienda, hallando en el interior el cuerpo sin vida y ensangrentado de la víctima con el cuchillo clavado en la espalda y al acusado sentado en el sofá. El acusado el día y la noche anterior a los hechos había consumido drogas y alcohol en cantidades importantes, junto con la medicación propia de la depresión. Había sido amenazado por la víctima con publicar los vídeos de carácter sexual que habían grabado la noche de antes y cuando llegaron a su casa, por la mañana tomó conciencia de que la víctima le había robado las joyas de su domicilio. Este conjunto de estímulos, unido a la pelea iniciada entre ellos y la intoxicación seria por sustancias estupefacientes y alcohol, produjeron una alteración de su estado de ánimo con merca de su capacidad de control, no encontrándose en plenas condiciones de comprender el alcance de sus actos, ni de controlar dicha actuación, en concreto las diez puñaladas que acabaron con la vida de la víctima. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">El Jurado condenó al acusado como autor de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de obcecación a la pena de 16 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. También a las responsabilidades civiles. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Baleares desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la sentencia recurrida.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Se formuló contra dicha sentencia recurso de casación.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Entre otros extremos, expresa el TS, dado que se cuestiona una mayor incidencia en la atenuación de la pena que <i>la STS 955/1996, de 28 de noviembre citada por el recurrente declaró la <b>compatibilidad entre
arrebato y embriaguez</b>, <b>lo que es extensible a la influencia de la ingesta previa de drogas:
</b>«...a) La cuestión de la compatibilidad entre la circunstancia atenuante de embriaguez y la de arrebato u
obcecación, no ha sido resuelta de modo uniforme por la jurisprudencia de esta Sala, si bien en la actualidad
aparece claramente delimitada ya que, <b>cuando la ofuscación del entendimiento o la debilitación de los
frenos inhibitorios proceda exclusivamente de la ingestión de bebidas alcohólicas, solo se podrá apreciar la
atenuante </b>2ª del artículo 9 del Código Penal , <b>existiendo por lo tanto incompatibilidad entre ambas.<u> Por el
contrario, desaparece dicha incompatibilidad, y es posible su apreciación conjunta, cuando la omnubilación u
oscurecimiento del raciocinio del agente, o su merma considerable de facultades volítivas, emana no solo de
su estado de embriaguez, sino de otros factores.</u></b> Doctrina mantenida en las Sentencias de 10 Marzo , 24
Julio 1.987 , así como las de 6 Febrero 1.989 , 25 Junio y 8 Octubre 1.981 , 14 Marzo 1.994 y 6
Febrero 1.996 .
b) La doble disminución de la pena que se aprecia en la sentencia, encuentra su apoyo en las fundamentaciones
fácticas y jurídicas de la misma, y pese a lo alegado por el Ministerio Fiscal, no se puede deducir del propio
relato fáctico que el Tribunal de instancia valorara doblemente una misma condición subjetiva del procesado,
cuál es su estado de etilismo. La concurrencia de la atenuante de embriaguez no habitual viene basada en la
ingesta de bebidas alcohólicas realizada, que de un modo leve, altera o disminuye sus facultades, mientras que
el arrebato u obcecación, tiene su origen en la negativa de su mujer a mantener relaciones sexuales, quien si
en un primer momento actuaba espoleado por el alcohol, posteriormente, como dice el factum, la persistencia
en la negativa, que frustraba su deseo, determinó que cogiera, por el cuello a Salvadora su mujer, luchando
ambos, transformándose el deseo momentáneo en el furor del arrebato, que solo cesó cuando satisfizo sus
apetitos sexuales, cumpliéndose así los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para integrar
dicha circunstancia de atenuación, esto es, la presencia de un estado pasional que disminuye las facultades
debilitando la capacidad de la reflexión y la libre determinación de la voluntad, constituyendo una especie de
estado anímico intermedio entre el trastorno mental transitorio y el simple acaloramiento, producido por una
discusión, distinguiéndose entre el arrebato, que supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo,
y la obcecación, que se manifiesta a través de un estado más duradero que actúa persistentemente sobre el
sujeto, impidiéndole valorar adecuadamente las consecuencias de su acción, requiriéndose, en ambos casos, la
presencia de un estímulo exógeno que tenga suficiente entidad para crear dicho estado, de manera que justifique
la reacción del sujeto activo. Incidentalmente también proclama esa compatibilidad en abstracto la STS 821/1998, de 9 de junio .
<b>Esa cohonestabilidad teórica no significa que en todo caso de constatación de un estado de embriaguez
combinado con la perturbación propia del estado pasional haya que apreciar las dos atenuantes.</b> Lo razona
bien la sentencia de apelación apoyándose en la STS 569/2014, de 14 de julio y lo acreditan otros precedentes
jurisprudenciales (vid. STS de 7 de diciembre de 1993 o la más reciente STS 196/2016, de 9 de marzo ).Advirtamos, de cualquier forma, que el precedente de referencia ( STS 955/1996 ) se movía en un
escenario normativo diferente. Existía una atenuante específica de embriaguez (se aplicaba el CP 1973) con
autonomía frente al trastorno mental transitorio. La embriaguez ya no aparece en el CP 1995 como atenuante.
Eso no significa que la embriaguez en el Código vigente carezca de relevancia penal pero sí que ha perdido en
una previsión tan específica como la del antiguo art. 9.2 º. Lo explica la STS 683/2007, de 17 de julio :
"<b>... no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto para valorar
adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aun partiendo
de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma
forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código
Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida
por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado
no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido
prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a
anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una
eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto
debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo
21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la
responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues
es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o
volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es
consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos,
que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º
del art. 20, ambos del Código Penal ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).
Científicamente (DSM-IV-TR, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) se reconoce la
posibilidad de que algunas personas presenten niveles superiores a 1,5 gr/l de alcohol en sangre sin ofrecer
síntomas de intoxicación alcohólica, lo cual revelaría una alta tolerancia al alcohol anunciando un posible
consumo crónico tanto de alcohol como de otras sustancias. De otro lado, de la misma forma se relaciona
la intoxicación alcohólica con efectos tales como habilidad emocional, comportamiento agresivo, deterioro
de la capacidad de juicio, que se acompañan de lenguaje farfullante, falta de coordinación, marcha inestable,
nistagmo, deterioro de la atención o de la memoria y estupor o coma.</b>
De los datos de los que disponía el Tribunal no puede concluirse que la afectación causada por el alcohol en
las capacidades del autor fuera tan profunda como para justificar la apreciación de una eximente completa o
incompleta, pues se desenvolvió de forma coherente tanto antes de los hechos, buscando las armas y avisando
a algunas personas; como durante la ejecución, ajustando sus actos a su designio agresivo y al empleo de las
armas; como después, al acudir a despedirse de su compañera sentimental y de sus hijos al ser consciente
de la gravedad de lo que había realizado y de sus evidentes e inmediatas consecuencias. Y de otro lado, las
declaraciones de los agentes que practicaron su detención revelan que su estado no reflejaba una intoxicación
profunda, pues aunque olía a alcohol y su habla era "pastosilla" (sic), sin embargo era tranquila, deambulaba
bien y se comportó adecuadamente. Por lo tanto, aunque pueda decirse con carácter general que una ingesta
que da lugar a un índice de alcoholemia cercano a 2 gr/l de alcohol en sangre probablemente afecta de modo
serio a las facultades del sujeto cuando no existe tolerancia, el examen del caso concreto permite modular esa
conclusión, tal como ha hecho de forma razonada el Tribunal de instancia en el caso, reduciendo los efectos
atenuatorios a los propios de una atenuante simple».
Ilustra también sobre ello la <b>STS 196/2016, de 9 de marzo que, además, nos servirá de tránsito para entrar a
resolver sobre la intensidad de la atenuante de estado pasional</b>:
«En lo que se refiere a la eximente completa e incompleta de alcoholismo y embriaguez que postula la defensa,
ya nos hemos pronunciado supra al examinar el dolo eventual con que actuó el acusado.
En la sentencia del Tribunal del Jurado se declara probado que al golpear con el tablón de madera en la cabeza
a Emiliano , Fulgencio , persona que padecía al tiempo de los hechos de alcoholismo crónico, actuó bajo un
estado de intoxicación por consumo de alcohol de tal consideración que disminuía la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando a su conciencia y voluntad. Y le acaba aplicando por ello una circunstancia atenuante
de grave adicción al alcohol .
Cuando se le suscitó la cuestión, la Sala de apelación del Tribunal Superior argumentó que no se discutía el
hecho de la existencia de la intoxicación etílica del acusado sino su trascendencia jurídico-penal, es decir, si
aquella intoxicación había de ser considerada como circunstancia eximente plena, como eximente incompleta
o como atenuante, tal y como le fuera propuesto al Jurado en la pregunta Cuarta, a través de las opciones a), b)
y c) del objeto del veredicto, siéndole explicado debidamente por el Magistrado-Presidente al dar al Jurado las
instrucciones pertinentes. En el acto del plenario comparecieron los peritos D. Jenaro y D. Mariano , quienes
expresaron su opinión respecto a la influencia que, según su criterio, pudo tener el alcoholismo crónico del
acusado en la comisión de los hechos.
Y remarca también el Tribunal Superior que el Tribunal del Jurado razonó sobre la apreciación de la intoxicación
etílica del acusado como constitutiva de una circunstancia atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal
, poniendo de relieve que los Jurados valoraron la prueba pericial después de percibirla de forma directa e
inmediata. Dice la Sala de Apelación que el Jurado adoptó la decisión de apreciar una atenuante simple, tomando
en consideración para ello las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al hecho delictivo, y formaron
su convicción respecto a la entidad que otorgan a la intoxicación etílica que presentaba el acusado mediante
un razonamiento lógico y ausente de toda arbitrariedad. Rechazó el Jurado no sólo la primera opción (eximente
completa), sino también la segunda, en la que se proponía la posibilidad de que el estado de intoxicación
alcanzara el grado de disminuir significativamente la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando de manera
sustancial a su conciencia y voluntad. Y acabó acogiendo el Jurado la tercera opción, en la que se establecía
que el estado de intoxicación disminuía la posibilidad de controlar sus impulsos, afectando a su conciencia y
voluntad (circunstancia atenuante simple).
El Tribunal Superior de Justicia, con cita de jurisprudencia aplicable al caso ( STS 6/2010, de 27-1 ), distinguió
entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una
intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio,
exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad-, de modo que será
la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia sobre
la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. El alcoholismo crónico y la psicosis
tóxica pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta cuando
se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su
patología, poniendo de relieve también que para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente
incompleta es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades
intelectivas y volitivas, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para
graduar la imputabilidad.
En este caso se ha apreciado por el Jurado que la disminución del control de impulsos y la afectación de la
conciencia y voluntad del acusado provocada por su alcoholismo no era significativa, razonando así el criterio
probatorio que acaba aplicando.
A<b> partir de ahí la citada sentencia se adentra en la temática del arrebato u obcecación con consideraciones
proyectables al asunto enjuiciado; aunque en ella acaba rechazándose la atenuación:</b>
<b>Por último, interesa la parte recurrente la aplicación de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado
pasional ( art. 21.3 del C. Penal ). La aplicación de estas circunstancias fue rechazada por el Tribunal del
Jurado. Y el Tribunal Superior de Justicia arguyó que no concurrían en la narración fáctica datos objetivables
que permitieran apreciarlas de forma autónoma con respecto al alcoholismo que padecía el acusado y al grado
de embriaguez que pudiera presentar.
En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia
como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u
ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces,
se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la
«obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo
repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia
y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).
En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar,
la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de
febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna
medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona
media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la
proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña
a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no
cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a
cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio
emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia
del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).</b> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">El T.S, tras este excursus jurisprudencial, se sitúa en el supuesto de hecho concreto, objeto del recurso. <i>Volvamos al supuesto concreto objeto de casación tras este breve excurso genérico sobre la
embriaguez y sobre la atenuante de estado pasional
La proposición del objeto del veredicto que ha adquirido la categoría de hecho probado habla de (i) un
consumo previo de alcohol por el acusado en cantidad importante; (ii) un consumo previo en cantidad también
importante de drogas superpuesto a la medicación propia de un padecimiento psíquico; (iii) la consiguiente
intoxicación seria derivada de esa ingesta; (iv) amenazas dirigidas por la víctima atinentes a la difusión de unos
vídeos de contenido sexual (humillantes para el acusado); (v) el acusado acaba de descubrir haber sido víctima
de un robo de joyas por parte de la víctima; (vi) y como consecuencia de todo ello se aprecia una alteración
de su estado de ánimo con merma de su capacidad de control no encontrándose en plenas condiciones de
comprender el alcance de sus actos.
Es verdad que en la proposición aprobada por el jurado se afirman hechos que en anteriores proposiciones
fueron considerados no probados (2 F y 2G); pero eso es debido a la forma encadenada y escalonada en que se
propuso el objeto del veredicto, correcta en su esquema en una primera aproximación pero plasmada con no
total fortuna: da la sensación de que se quisieron establecer unas equivalencias demasiado mecánicas entre
cada proposición y cada atenuante, lo que se hace muy complicado cuando nos movemos en un territorio en
buena parte común o compartido (como sucede con el trastorno mental transitorio, intoxicación etílica o por
dogas, alteración mental y estado pasional). Aquí tenemos que atenernos a ese hecho probado sin recortes
deducidos de otras proposiciones. No podemos segmentarlo.
<b>En la descripción aparecen dos fuentes diferenciadas de perturbación anímica y ambas de cierta relevancia.
Por una parte las injustas amenazas y el furor por sentirse víctima de actos depredatorios. De otro lado, el
serio estado de intoxicación provocado por la ingesta tanto de alcohol como de sustancias estupefacientes.
Si contemplásemos aisladamente cada una de esas dos fuentes, desgajándola hipotéticamente de la otra
(solo la embriaguez; o solo la sensación de extorsión), comprobamos que por sí tendrían virtualidad para dar
vida a la respectiva atenuación (intoxicación por drogas y alcohol -atenuante analógica- o estado pasional).</b>
<b>De ahí se colige con naturalidad que su eficacia no puede agotarse en la que se atribuye ordinariamente a la
concurrencia de una única atenuante.
Podríamos apreciar la doble atenuación; o sencillamente cualificar la atenuante de estado pasional
considerando que esa perturbación ha sido no ya provocada (el origen está en otra causa) sino multiplicada o
engrandecida por el estado de intoxicación. </b>Como ni la embriaguez ni la mera ingesta de sustancias tóxicas
son ya atenuantes típicas en el CP de 1995 cuando no alcanzan la entidad y reúnen los requisitos que
permitiesen hablar de trastorno mental transitorio completo o incompleto (las previsiones del art. 21.2 tienen
otros condicionantes y exigen adicción) y hay que acudir a la atenuante analógica para contemplar esas
situaciones; <b>nos parece más procedente cualificar la única atenuante típica apreciada (estado pasional) por
virtud de esas otras circunstancias concomitantes concurrentes (motivo segundo apartado b) que aplicar una
doble atenuación (una de ellas sería la analógica). El fundamento de ambas es similar y por tanto resulta más
natural la cualificación de la única atenuante apreciada.
Como se explicó antes la relevancia penológica es idéntica en ambas alternativas según resulta de las reglas
del art. 66 CP .
Procede por ello estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de casación. </b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">En consecuencia, se dicta segunda sentencia estimando el recurso dotando de eficacia cualificada a la atenuante apreciada de arrebato u obcecación con los consiguientes efectos penológicos, que se concretan en la rebaja en un grado de la pena de prisión fijando su duración en 13 años. También el TS asume los demás fundamentos de la sentencia de instancia y apelación en lo que no sea incompatible con la dictada en casación y, en particular, las circunstancias tomadas en consideración para no ir al suelo del marco penológico de la pena, sino imponerla en una duración ligeramente superior al mínimo de la mitad superior. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<i><br /></i>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-31538371616234856702017-05-10T11:37:00.000-07:002017-05-10T11:37:15.898-07:00"STALKING": SENTENCIA DEL PLENO DEL TS (completa)<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>"STALKING": SENTENCIA DEL PLENO DEL TS (completa)</b></span></div>
<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">A través de este post vamos a hacer referencia "in extenso" a la STS de 8 de mayo de 2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que delimita el delito de "stalking".</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Esta sentencia se ha dictado por el Pleno del TS, los Excmos. y Excma. Sra.: D. Manuel Marchena Gómez, D. Andrés Martínez Arrieta, D. Julián Sánchez Melgar, D. José Ramón Soriano Soriano, D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Francisco Monterde Ferrer, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo del Arco, Dª Ana María Ferrer García, D. Pablo Llarena Conde, D. Carlos Granados Pérez, D. Perfecto Andrés Ibáñez, D. Juan Saavedra Ruiz y D. Joaquín Giménez García. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa el TS que se enfrenta otra vez al <b>recién estrenado recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Crim. contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal. </b>Conviene aludir a lo que refiere el TS dado lo novedoso de este recurso (se formula contra una sentencia de la AP que conoció de un recurso contra una sentencia de un Juzgado de lo Penal dictada en un juicio rápido). Expresa que: <i>Como explica la STS 2010/2017 de 28 de marzo esta nueva modalidad de casación, en la que brilla
de modo singular su tradicional <b>función nomofiláctica,</b> persigue homogeneizar la interpretación en todos los
órganos de la jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de
este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Con pretensiones
más <b>propedéuticas </b>que afán academicista, la citada STS afirma que estamos ante una modalidad impugnativa
anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad
jurídica ) y 14 CE (igualdad).
El <b>pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016 </b>realizó un primer acercamiento a este
recurso para establecer algunos de sus principios básicos. <b>Sólo un tipo de motivo es admisible: infracción
de ley del número primero del art 849 LECrim </b>, es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de
la subsunción jurídico-penal) <b>lo que impone la aceptación incondicionada del relato fáctico de la sentencia
impugnada.</b> Esa estricta acotación puede producir algún problema de articulación con eventuales quejas que
quisieran hacerse valer en amparo ante el TC y que, sin embargo, no pueden ser tratadas antes en casación.
Corresponderá al TC pautar la forma de coordinar y armonizar ambos tipos de pretensiones, bien permitiendo
el paralelismo en la tramitación dada la diversidad de objetos y finalidades -lo que sería mecanismo plausible,
aunque seguramente reclamaría una previsión legal, en cuanto que la finalidad de este tipo de casación se
alcanzaría en todo caso con independencia de la solución final del asunto concreto-; bien obligando en esos
casos a postergar la denuncia ante el TC sobre el derecho fundamental violado. No podría reclamarse en
amparo más que una vez resuelta la casación y siempre que mediante ella no haya quedado sin contenido
la queja.
Añadía aquel acuerdo, acogiéndose a la Exposición de Motivos de la Ley reformadora, que los recursos habrían
de tener interés casacional para ser admitidos a trámite. Este requisito debe alejarse en su significación de la
trascendencia constitucional que se maneja en materia de amparo. Decía el acuerdo: «Deberán ser inadmitidos
los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme
a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria
de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que,
en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido». </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se alude por el TS a que <b>el Ministerio Fiscal en su dictamen inicial cuestionó en su dictamen inicial que el asunto objeto de examen tuviera interés casacional por lo que instó la inadmisión.</b> <b>El TS antes de entrar al fondo da respuesta a esa específica petición. </b>Refiere el TS: <i>Como enseñan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 794/2016, de 13 de octubre y, en el plano
constitucional, la STC 24/2016, de 15 de febrero , los óbices de admisibilidad específicos alegados y rechazados y que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) merecen
una respuesta motivada específica. El ubi de esa argumentación ha de ser necesariamente la sentencia. La
tramitación legal de la casación no contempla otro momento en que puedan ofrecerse explicaciones sobre las
razones que llevaron a desatender una petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ). <b>Toda alegación singularizable
merece una respuesta no solo expresa sino también motivada.</b> No en vano las causas de inadmisibilidad en
fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.
Con perspicacia advertía el Fiscal que el tema a analizar -los perfiles del nuevo delito de hostigamiento presenta
un casuismo poco apto para ser reconducido a moldes generales; y en particular, que el asunto
concreto del que arranca el presente recurso carece de aptitud, por sus específicas circunstancias, para extraer
de él una doctrina generalizable o extrapolable a otros supuestos.
Se entiende la objeción del Fiscal. Pero eso no obsta a la admisiblidad del recurso y a <b>considerar presente
un no desdeñable interés casacional . </b>Estamos ante una <b>norma penal en fase de rodaje.</b> <b>Fue introducida en
2015. No existe doctrina de esta Sala sobre tal tipicidad. </b>Siendo cierto que <b>nos enfrentamos a una materia a
resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden
ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa
de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad.</b> Es verdad -y en ello coincidimos
con las apreciaciones del Fiscal- que del examen del caso concreto sometido a censura casacional no puede
surgir una acotación precisa y completa de los linderos de esa tipicidad, salvo que caigamos en un ejercicio
de academicismo disertando sobre esa nueva figura penal, lo que no es propio de un recurso penal. Este
recurso especial, como los demás, no abdica de su vocación de resolver un supuesto concreto que no puede
convertirse en mera coartada o excusa para teorizar o glosar preceptos legales más allá de lo que exija la
resolución del caso. Un obiter dictum seguirán siendo un obiter dictum aunque aparezca en una sentencia de
esta naturaleza. Pero <b>sí podemos y debemos resolver en el caso concreto si la conducta descrita, también
con sus pormenores, encaja en el precepto tal y como sugiere la recurrente que reclama su apreciación; o,
por el contrario está huérfana de algunos de los requisitos típicos, tal y como han entendido el Jugado de lo
Penal y, posteriormente, la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Con esa decisión, precedida de un
examen de la cuestión, ni se dará respuesta a la rica y casi infinita casuística que podríamos imaginar en
relación con tal norma, ni se zanjará la discusión sobre la significación exacta de algunos de los conceptos
que maneja el precepto ( reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana); pero sí
se pueden aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca
serán iguales pero pueden presentar semejanzas</b>.
Por lo demás el interés casacional es concepto que aparece en el art. 889. 2º LECrim . La exposición de motivos
orienta sobre su alcance pero ese desarrollo, que no forma parte en rigor del texto propiamente normativo,
no es definitivo. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Entrando en el fondo del recurso el TS hace alusión al contenido del<i> art. 172 ter 2 CP : «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o
multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada,
y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente
el desarrollo de su vida cotidiana: </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>2 .ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio
de terceras personas. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>3 .ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías,
o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>4 .ª Atente contra su libertad
o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella». </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países
que cuentan con un delito con esa morfología. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>La primera ley antistalking se aprobó en <b>California en 1990.</b> La
iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación
específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. <b>Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva
Zelanda</b> siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: <b>Alemania
</b>( Nachstellung) , <b>Austria</b> ( behrrliche Verfolgung ), <b>Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia</b> ( atti persecutori)
. En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud
para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada
por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma
de sacudirse la sensación de atosigamiento. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa además el TS posteriormente: <i>Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de
lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente,
reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos
intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un <b>afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia,
persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados
directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo
de la vida cotidiana.
No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias
con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o
cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no
se cubren esas exigencias.
<u>En este caso, no se cubren. </u></b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Los <b>hechos probados reflejan lo siguiente</b>: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">a) Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden
hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando
con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de
agobiante presión. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">b) Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente
a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de
acoso. Solo cesó cuando apareció la policía. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">c) Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la
devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">d) Por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían
y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.
Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una
morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos
no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan
relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.<b>
No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de
sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de
perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente,
suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente
por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente
la vida ordinaria de la víctima.
La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso.
La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por
ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas
podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El delito de hostigamiento surge de la sistemática
reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas
individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).
El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...)
examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la
persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo
simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.
<b>Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea
apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente
episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la
víctima.</b>
Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la
idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos
de cesar. <b>El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre
los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de
circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero
exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo,
en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). </b>No hay datos en el
supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. <b>El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de
acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar
esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al
estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad,
fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.
En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica,
psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas:
persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego
o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir
también un cierto lapso temporal.</b> Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo
no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que
elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer
el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones
totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir
penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas
definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de
cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el
salto a esa incidencia en la vida cotidiana. <b>No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no
hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos
de vida de la recurrente como exige el tipo penal.
Procede la desestimación del recurso. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-21507115118870454772017-05-10T00:09:00.000-07:002017-05-10T00:26:45.560-07:00"STALKING" U HOSTIGAMIENTO: DOCTRINA DEL TS<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>"STALKING" U HOSTIGAMIENTO: DOCTRINA DEL TS</b></span><br />
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Este post es sólo un avance y la fuente viene del CGPJ (cito la fuente ineludiblemente). La sentencia todavía no está publicada, pero es importante que quede constancia de la presente sentencia que delimita y acota el tipo penal. </span></div>
</div>
<div style="text-align: center;">
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<br />
<span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "roboto regular" , "robotoregular" , "roboto" , sans-serif; font-size: 14px; text-align: justify;">El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre el nuevo delito de ‘stalking’ u hostigamiento, introducido en el Código Penal por reforma del año 2015, que castiga con penas de 3 meses a 2 años de cárcel (o multa de 6 a 24 meses), a quien acose a una persona de forma insistente y reiterada, alterando gravemente su vida cotidiana. En esta primera aproximación al nuevo tipo penal, el Supremo establece que la conducta para ser delito debe tener vocación de prolongarse el tiempo suficiente para provocar la alteración de la vida cotidiana de la víctima, como dice el tipo penal. No bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima.</span><br />
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
La Sala II ha desestimado el recurso de una mujer que quería que se aplicase a su expareja sentimental el artículo 172.ter.2, que castiga el nuevo delito de hostigamiento. La sentencia de la Audiencia de Madrid recurrida condenó al hombre pero no por dicho delito sino por el de coacciones en el ámbito familiar, a una pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a la mujer durante 6 meses.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
Los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid (ratificados por la Audiencia) describían cuatro actos de hostigamiento en el plazo total de una semana: el primero, en la tarde del 22 de mayo de 2016, consistió en llamadas telefónicas no contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su propósito de suicidarse si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de agobiante presión.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
Segundo, un intento de entrar en el domicilio de la víctima también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso, que solo cesó cuando apareció la policía. En tercer lugar, una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos, reclamando la devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo). Y por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a la mujer en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
El Supremo rechaza que los hechos encajen en el delito de ‘stalking’, y creen que se ha aplicado correctamente por el Juzgado y la Audiencia el delito de coacciones en el ámbito familiar. Indica que el nuevo delito de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
En la secuencia de conductas del caso examinado no se aprecia la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...).</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
“No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos”, agrega.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
La Sala recuerda que, en los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas –sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta….Es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
Para el Supremo, esos acercamientos metajurídicos a la cuestión “no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita”.</div>
<div style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: center; vertical-align: baseline;">
<div style="text-align: justify;">
En ese sentido, reitera que “no es sensato ni pertinente establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal”.</div>
</div>
<div class="textoArticulo textoCorrido" style="background-color: white; border: 0px; color: #333333; font-family: "Roboto Regular", robotoregular, Roboto, sans-serif; font-size: 14px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin: 0px 15px 2em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; vertical-align: baseline;">
<div style="border: 0px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
<b><br /></b>
<b><br /></b><b><br /></b>
<b><br /></b>
<b>(Es un avance o introducción, pero que no se podía pasar por alto ni obviar. A la espera de que se publique la sentencia, porque todavía tienen que preservar datos de carácter personal y no es pública. No obstante había que introducir este post, dado que es la primera vez que el TS en Pleno se pronuncia sobre el delito de "stalking", acoso u hostigamiento.)</b></div>
<div style="border: 0px; font-stretch: inherit; font-variant-numeric: inherit; line-height: inherit; margin-bottom: 1.6em; padding: 0px; quotes: "« " " »" "“" "”" "‘" "’"; text-align: justify; vertical-align: baseline;">
<b><br /></b></div>
</div>
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-42674417713546128232017-05-08T13:24:00.003-07:002017-05-09T03:04:28.238-07:00ESTAFA PROCESAL: CONSUMACIÓN (MOMENTO DE LA RESOLUCIÓN)<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>ESTAFA PROCESAL: CONSUMACIÓN (MOMENTO DE LA RESOLUCIÓN). </b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
A<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> propósito de la STS de 18 de abril de 2017 de la cual es Ponente el Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, va a ser objeto de este post el delito de estafa procesal. Se tratarán <b>dos aspectos relevantes: momento de la consumación del delito de estafa procesal </b>y <b>la autoría por dominio funcional del hecho (que no ha de ser la material y directa inexcusablemente) </b>Hemos de adelantar que se estimó recurso del Ministerio Fiscal, que entendió que frente a lo expresado por la A.P. en la sentencia combatida en casación, <b>el delito estaba consumado (y no en grado de tentativa), por lo que se adecúan las penas en casación a dicho grado de ejecución del delito de estafa procesal. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Partimos de la S. de la A.P. de Madrid, Sección 17, de fecha 29 de julio de 2016, en la que se considera probado que la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de abril de 2009, tras el fallecimiento de D. S., ocurrido el 8 de abril de 2009, interpuso <b>demanda de protocolización de</b> <b>testamento ológrafo</b> de Don S. ante los juzgados de primera instancia de Madrid, que dio lugar al procedimiento nº 798/09 del Juzgado de 1ª Instancia 56 de Madrid. La acusada compañó con la demanda un testamento ológrafo fechado el 23 de febrero de 2009, en el que D. S. la instituía heredera de todos sus bienes. <b>Siendo lo cierto que el indicado testamento había sido confeccionado en su totalidad de su puño y letra por la acusada.</b> En dicho procedimiento, previo acuerdo con su madre, declaró como testigo, manifestando ser sobrina de Dª Gabriela, su hija, la también acusada Dª Raquel, quien afirmó reconocer la letra y la firma del Sr. S. (el causante), dictándose en fecha 9 de octubre de 2009 <b>auto por el que se consideraba justificada la identidad del testamento ológrafo y se acordaba su protocolización notarial.</b> Dicho testamento fue protocolizado con el número 1659 en la notaría de D. Luis Maíz Cal de Madrid el 29 de octubre de 2009 por Dª Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales. El fallecido D. S. había realizado testamento abierto en fecha 10 de febrero de 2009, instituyendo como única heredera a Dª Maite, hermana de su esposa fallecida años atrás. <b>No consta que llegara a adquirir la posesión de los bienes de D. S.".</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>El Fiscal consideró que habían sido indebidamente aplicados los artículos 16 y 62 del C.P. e indebida inaplicación del art. 61 del C. Penal, es decir, que el delito esta consumado. </b>(La Sala de instancia apreció la existencia de tentativa). Sostiene el Fiscal que la sentencia condena por delito de estafa procesal en grado de tentativa, cuando de los hechos probados resulta que el delito en cuestión se halla consumado, como se deduce de su simple lectura. A juicio del Fiscal la sentencia incurre en el error de que pese al dictado de la resolución judicial y posterior protocolización del testamento ológrafo considera que nos movemos en el ámbito de la tentativa, porque no llegó a producirse el desplazamiento patrimonial, al haberlo evitado la incoación del presente proceso penal. <b>La tesis del Fiscal, refiere la sentencia, se asienta en el hecho de que para alcanzar la consumación sólo se exige el dictado de la resolución judicial que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, pero en absoluto la efectiva irrogación del perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento del delito. </b>Además el Fiscal expresó que en principio la Sala II del TS mantuvo en tiempos pasados las dos tesis con prevalencia de la que ahora sostiene el Fiscal, pero al modificarse la cualificación del art. 250.1.7º CP por efecto de lareforma del CP operada por LO nº 5 de 22 de junio de 2010, se han clarificado los contornos típicos de esta figura delictiva, que aun incluyéndola en el apartado de delitos patrimoniales, describe con más nitidez la lesión de ese otro bien jurídico que determina una cualificación, y es la perturbación que produce en la Administración de justicia, y lo que supone de fraude al Tribunal sentenciador, que se convierte en la persona engañada aunque el perjudicado sea el particular afectado en su patrimonio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La STS expresa que el Fiscal está en lo cierto. Se estimará por tanto su recurso y el delito se tendrá por consumado.</span><br />
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Desarrolla lo anterior expresando que <i>Analizando la jurisprudencia anterior a la reforma de 22 de junio de 2010, son
prevalentes las sentencias que sostienen que "<b>el tipo delictivo en la estafa procesal se consuma con la decisión
de fondo respecto a la cuestión planteada, </b>pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades
imperfectas de ejecución".
Entre las sentencias anteriores a la reforma que se inclinan por esta tesis cabe citar las siguientes: </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 595/99 de 22 de abril.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> - 1247/2002 de 3 de julio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 656/2003 de 8 de mayo. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 1441/2005 de 5 de diciembre. Además precisa esta sentencia que no hace falta que la resolución sea firme
y quepa recurso, y que recurrida no se haya resuelto. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 670/2006 de 21 de junio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 35/2010 de 4 de febrero.</span><br />
</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Como doctrina desviada, que acude al perjuicio real y efectivo como elemento de la consumación podemos
citar: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 172/2005 de 14 de febrero.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> - 979/2005 de 18 de julio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 214/2007 de 26 de febrero.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> Después de la reforma de 22 de junio de 2010, el criterio absolutamente dominante, con apoyo en la nueva
dicción del art. 250.1.7º, es el que sostiene el recurso. Podemos citar, entre otras: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 76/2012 de 15 de febrero </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 366/2012 de 3 de mayo. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 860/2013 de 26 de noviembre.
5/2015 de 26 de enero.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> - 232/2016 de 17 de marzo. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">- 539/2016 de 17 de junio. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">No falta alguna excepcional desviación, tal como la S.T.S. 232/2014 de 25 de marzo . </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Expresa el TS que <i>a la vista del panorama jurisprudencial, y aunque en el caso que nos concierne no resulte directamente
aplicable el art. 250.1.7º, después de la reforma de 2010, sí puede considerarse como elemento interpretativo,
resultando procedente acoger la tesis propugnada por el Mº Fiscal, como criterio decisorio en lo sucesivo.
De todos modos y descendiendo al caso concernido, no es posible hablar de un desplazamiento patrimonial
del titular de los bienes patrimoniales de la acusada. Cuando se dice en el factum que "no llegó adquirir la
posesión de los bienes de Sabino ", indudablemente se quiere decir "de los bienes que fueron propiedad de
éste", ya que una vez fallecido es incapaz legalmente de ostentar esta titularidad. Ningún fallecido ostenta la
potestad dominical más allá de su muerte.
El delito se empezó a cometer una semana después de su muerte, a través de la presentación del "falso
testamento ológrafo" en el juzgado para declarar su autenticidad, procediendo después a protocolizarlo en la
escritura pública nº 1659 de la Notaría de D. Luis Maíz Cal de Madrid el día 9 de octubre de 2009.
Es decir que siete días después de la muerte de Sabino , nadie había sido llamado a la herencia, ni la había
aceptado. El patrimonio hereditario se hallaba en situación interina respecto a su titularidad (herencia yacente),
de ahí que no pudiera producirse un desplazamiento patrimonial del titular de los bienes a la acusada. Por
el contrario <b>dictado el auto por el juez, merced al engaño instrumentado por las acusadas y protocolizado
notarialmente, de haber sido legítimos esos trámites, Gabriela estaba en condiciones de disponer de los
bienes hereditarios. De no haber mediado denuncia penal que pusiera en entredicho la regularidad legal del
testamento ológrafo, desde el 9 de octubre de 2009, la acusada podía haber dispuesto formalmente de los
bienes supuestamente heredados, sin necesidad de ninguna inscripción registral.
Por lo expuesto y a mayor abundamiento, consumada la atribución de una titularidad dominical, la ostentación
de esa disponibilidad, aunque fuera por poco tiempo, permitía tener por consumado el delito.
El motivo debe estimarse y realizar una nueva individualización de la pena. </b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La sentencia entre otros aspectos, expresa que el Tribunal de instancia, con la inmediación de que ha gozado ha llegado a la conclusión de que la acusada ha sido la autora, pero también dice el TS que a efectos hipotéticos, aunque no lo hubiera sido, la responsabilidad de la recurrente es la misma. Refiere además la STS que la experiencia del foro indica que en los casos en que una persona, con pleno dominio del hecho dispone de un documento falso que le favorece y lo utiliza, incurre en el delito como autor, ya que el art. 28 CP, establece que también son autores los que se valen de un tercero como instrumento para cometer el delito. Refiere el TS que es abundantísima la doctrina de dicha Sala II respecto a la responsabilidad como autor por el delito de falsedad, en tanto dicho delito no se encuentra incluido en los denominados "delitos de propia mano", por lo que quienes acuerden la falsificación como una parte del plan conjuntamente desarrollado bajo su dominio funcional "son autores aunque no efectúen materialmente la creación o la alteración del documento". Al no constituir delito de propia mano no exige la realización material de la falsedad por el propio autor sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. Expresa el TS que en el caso concreto fue la acusada quien presentó la demanda de autentificación en el juzgado civil, fue la que llevó la resolución judicial sobre el testamento a protocolizar ante notario, y también la misma fue la que le dijo a su abogado que apremiara a la querellante a abandonar la casa, que la recurrente era la heredera. Concluye el TS expresando que si la recurrente niega que lo haya falsificado ella o su hija es indiferente. Hubo un tercero concertado que les auxilió en el plan defraudatorio. La responsabilidad penal es la misma.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Se casa la sentencia estimándose únicamente el recurso del Fiscal, se procede a una nueva individualización penal, al entenderse que el delito lo es consumado (y no en grado de tentativa) y, por tanto dentro de la mitad inferior, contemplando tanto el valor de las cosas heredadas de las que querían apropiarse las acusadas, con un ardid harto reprobable, pero teniendo en cuenta que carecen de antecedentes penales y que todavía llegó a tiempo la perjudicada de evitar daños efectivos. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-80459394934702173862017-05-07T02:54:00.004-07:002017-05-07T02:54:54.817-07:00COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR (TEMERIDAD, MALA FE, DESISTIMIENTO, NO PROCEDE)<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR</b></span></div>
<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este post vamos a hacer referencia a la STS de 24 de abril de 2017 en la que se conoce recurso contra sentencia de 21 de junio de 2016 dictada por la AP de Valencia, Sección 4ª en P.A. en el que se absuelve a un policía local de Liria de un delito de lesiones del art. 147 CP que le imputaba la acusación particular. Lo relevante es que la acusación particular retiró la acusación poco antes del juicio oral mediante escrito y en el acto del juicio oral, raticicó dicho desistimiento a ejercer la acusación particular. En primera instancia se impusieron las costas procesales a dicha acusación particular.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El Ponente de la STS es el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Llarena Conde.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El Juzgado de Instrucción 5 de Lliria (Valencia) incoó Procedimiento Abreviado por delito de lesiones contra un policía local de Lliria, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la AP de Valencia, Sección Cuarta quien dictó sentencia expresando que <b>en el acto del juicio oral la acusación particular retiró la única acusación dirigida contra el acusado.</b> La AP de Valencia absolvió al acusado, Policía Local de Lliria del delito de lesiones, declaró que no había lugar a declarar responsabilidad civil directa de Mapfre SA, dejando sin efecto la fianza de 13.200 euros y así como tampoco había lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Liria. Se acordó imponer el pago de las costas procesales causadas a la acusación particular.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Precisamente la acusación particular recurrió en casación la condena en costas que se le había impuesto. La STS pone de manifiesto como dicha acusación era la única formulada, presentando escrito desistiendo de la acusación formulada (lo que ratificó en el acto del plenario)</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> La absolución se fundamentó en la ausencia de acusación, dado que la acusación particular personada
había presentado escrito desistiendo de la acusación formulada (lo que ratificó en el acto del plenario), y
visto además que el Ministerio Fiscal solicitaba la absolución del acusado en su escrito de conclusiones
provisionales.
Junto a ello (y por expresa petición del acusado y del Excmo. Ayuntamiento de Llíria, así como de la entidad
aseguradora Mapfre SA), la sentencia de instancia impuso el pago de las costas procesales causadas a la
acusación particular personada. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El recurso de casación se formuló contra la condena en costas interpuesta a la acusación particular, invocando la infracción de lo dispuesto en los arts. 637 y ss. L.E.Crim., en relación con lo dispuesto en el art. 782 L.E.Crim. El recurrente alegó que su desistimiento se plasmó en un escrito que se presentó ante la Audiencia Provincial con anterioridad a la fecha señalada para la celebración del juicio oral, en el que no sólo se renunciaba a las acciones penales que pudieran corresponderle como consecuencia de los hechos enjuiciados. El recurrente (acusación particular) adujo que la posición procesal se adoptó por la imposibilidad de ésta de sufragar los gastos que el procedimiento le suponía, destacando el recurso que en el escrito de desistimiento se peticionaba expresamente que se decretara el archivo de las actuaciones. Desde dicha petición concreta, el recurrente, entendía que bastaba con haber dictado un Auto de sobreseimiento de manera directa, sin que resultara procedente mantener el señalamiento, para preguntar a la recurrente - en el trámite de cuestiones previas- si ratificaba el desistimiento y dictar después una sentencia absolviendo al acusado por falta de acusación y, a petición de las defensas, condenar a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Pero además sostiene la acusación particular condena en la instancia en el recurso que no existió temeridad en su actuación, puesto que la renuncia vino determinada por la imposibilidad de la recurrente de hacer frente a los desembolsos derivados de su postulación, así como a los gastos de desplazamiento desde su lugar de residencia (Cadiz) a la ciudad de Valencia, considerando la premura con que dice fue citada de asistencia al acto del plenario. Además, expresa que la acusación por lesiones inicialmente emprendida, contaba con un principio de prueba, concretamente fotografías de sus lesiones obrantes en las actuaciones, así como un informe médico forense en el que se recogía la posibilidad de que las lesiones tuvieran su origen en una agresión con un objeto romo como una porra. Asimismo se alude a que la Sección 5ª de la A.P. de Valencia estió el recurso de apelación que interpusieron contra el Auto de sobreseimiento dictado en su día por el instructor y el Ministerio Fiscal en un escrito, pese a no formular acusación en dicho momento, manifestó que la postura procesal de la recurrente era razonable.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En casación el Fiscal apoyó el motivo, en el sentido de que no apreciaba la existencia de temeridad o mala fe en la actuación de la recurrente, pues no aprecia que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada o inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. Las representaciones del acusado y de los responsables civiles sostuvieron que sí se había actuando con la temeridad que justifican la condena en costas. Inciden dichas partes en que el juicio oral estaba señalado para el 21 de junio de 2'016 y que el escrito que presentó la recurrente la semana anterior (15 de junio) no incorporaba ninguna renuncia al ejercicio de acciones, sino que aducía no poder satisfacer los gastos inherentes a su desplazamiento ni los derivados de su defensa, por lo que reclamaba la suspensión del señalamiento y, sólo, subsidiariamente, que se acordara la práctica de la testifical de la recurrente por videoconferencia. Además expresaron que en el escrito no solicitó postulación de oficio, ni existía renuncia a la libremente designada. Esgrimían las defensas que como el juicio no se suspendió y se acordó que la recurrente declarara mediante videoconferencia fue cuando se presentó el escrito de desistimiento, la misma mañana prevista para el enjuiciamiento y no antes. Además expresaron que aunque el procedimiento hubiera terminado por auto de sobreseimiento, la condena en costas vendría obligada conforme a lo dispuesto en el art. 239 L.E.Crim. en relación con el art. 240.3 de la misma norma. Por último concluían las defensas afirmando que el sostenimiento de la acusación hasta el último instante respondió solamente a una actuación temeraria y maliciosa de la recurrente, afirmando que las lesiones se las causó cuando cayó por un terraplén, al ser perseguida por los agentes de la policía local que trataron de identificarla por haber cometido una falta de deslucimiento de bienes públicos, destacando que la recurrente había mantenido ella sola la acusación, de manera indebida durante 5 años, obligando incluso a consignar 13.200 euros en garantía de las eventuales responsabilidades civiles. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS expresa: </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-que en principio, resultaría irrelevante que el escrito desistiendo del ejercicio de las acciones penales y civiles se presentara en fechas previas al día de la celebración del juicio o tuviera entrada en la mañana prevista para el señalamiento.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Dado que la opción procesal de la parte se adelantó en todo caso a que hubiera principiado el juicio oral, lo que se suscita es: 1) Si en tal coyuntura podía dejarse sin efecto el juicio oral y 2) Cual es la forma de la resolución que debe poner térino al proceso en esos supuestos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-El TS contesta a la primera pregunta, relativa a si podía dejarse sin efecto el juicio oral. Expresa que no faltan sectores doctrinales que sostienen que, puesto que el "ius puniendi" está monopolizado por el Estado, es por ello indisponible, de forma que la acción penal no tiene más contenido que la petición de apertura del juicio oral, quedando desde entonces salvaguardado el contenido esencial del principio acusatorio: esto es, que abierto el juicio oral, la retirada de la acusación no privaría al Tribunal de la facultad de entrar a conocer de los hechos y a resolver por sentencia. No obstante, el TS refiere que el posicionamiento resulta contrario a la nota más característica del principio acusatorio, residida en la incompatibilidad orgánica y funcional entre la actividad acusatoria y decisoria, por lo que la celebración del juicio oral, perdería su sentido procesal en estos supuestos, tal y como acontece con la muerte del acusado, la prescripción del delito o el perdón del ofendido en los supuestos en que se le reconoce una eficacia extintiva de la responsabilidad criminal. No obstante, dice el TS, concurren cicrcunstancias en el caso concreto que recomendaban- que no imponían-, la conveniencia de abordar el inicio del plenario en la forma en la que dispuso el Tribunal. El TS observa que el desistimiento se presentó en la misma fecha del señalamiento y que la representación del recurrente lo hizo sin contar con el poder especial que para abordar tal renuncia impone el art. 25.1 L.E.C. Resultaba obligado que el representado ratificara el desistimiento, conduciendo el principio de operativdad a que se abordara en la comparecencia previa para esa fecha, por evitarse cualquier demora en la confirmación y terminación del proceso o- en su defecto- posibilitar la continuación del enjuiciamiento en la fecha acordada por el Tribunal. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-En cuanto a la forma que debe adoptar la decisión judicial que ponga término a un proceso en el que hayan desistido las acusaciones, dice el TS que no existe una consideración unánime. Determinados sectores doctrinales, junto a la praxis jurisdiccional más generalizada, sostienen que una vez principiado el acto del plenario, el proceso no puede terminar sino por sentencia. El posicionamiento encuentra asiento en el art. 742 L.E.Crim., al recoger que "en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio"; y encontraría una proyección específica para el caso que analizamos, no sólo en la medida en que el mismo artículo añade que "También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio" sino considerando que el objeto civil del enjuiciamiento, no sólo se fija por las partes activas del procedimiento, sino que corresponde también a las partes que ocupan una posición pasiva, de lo que es clara manifestación la exigencia jurisprudencial de que la imposición de las cosas a la acusación particular está sujeta al principio de justicia rogada. Por el contrario, dice la STS, existe otra concepción doctrinal (acogida en una práctica judicial de menor frecuencia), que entiende que si no existe acusación, no puede activarse la función de enjuiciamiento de la jurisdicción penal. Consideran que en los supuestos de desistimiento de la acusación no imperaría el art. 742 L.E.Crim., puesto que al no existir informes y derecho a la última palabra (o incluso inexistiendo actividad probatoria, si el desistimiento se realiza en el trámite de cuestiones previas), el juicio no finaliza propiamente dicho y no quedaría en rigor concluso para sentencia (art. 740 L.E.Crim.) La conclusión resultaría igualmente viable, pues el objeto civil que constituye la condena en costas, vendría a resolverse de oficio, en la habitual forma contemplada para los autos de término y con las posibilidades de impugnación que para ellos se contemplan. En todo caso, dice el TS, la cuestión carece de proyección en el caso de autos, dado que aunque la renuncia hubiera ido acompañada de la voluntad expresa del poderdante y hubiera sido resuelta por auto previo al inicio del plenario, o por más que el juicio oral iniciado se hubiera seguido de un auto de archivo definitivo, el pronunciamiento final debería haber abordado el extremo relativo al pago de los gastos inherentes al proceso, en los mismos términos que se establece para cuando el proceso terina a través de sentencia. Expresamente el art. 239 L.E.Crim. dispone que los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberán resolver sobre el pago de las costas procesales y el art. 240.3 L.E.Crim. expresa que la resolución podrá consistir en condenar a su pago al querellante particular o al actor civil, si resultara de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-El TS dedica un apartado relativo al criterio para evaluar si procede imponer al querellante - o al actor civil- la obligación de abonar las cosatas generadas. Cita la STS 169/2016 de 2 de marzo, que resume las premisas afectadas en los ss. términos: « 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro
sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de
titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado,
a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello,
en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho
a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los
denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas
más o menos (según el momento del procedimiento) probables.
Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el
reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.
2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de
las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido
configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.
Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) <b>que el fundamento es precisamente la evitación de
infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que
cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la
imposición ha de ser restrictiva.
El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes
citado ».
</b>La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a
definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la
LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el
alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad
de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras <b>la <u>temeridad
</u>hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta
claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo
e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto.
Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la
transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación
de las costas. La<u> buena fe </u>(del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta
a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía</b> <b>como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero
convencimiento de hallarse asistido de razón ". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo
contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de
actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar.
No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil
de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente
precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.
En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o
intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al
servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama
que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014
de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales
( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre
de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).
En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales
que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al
principio de rogación, hemos proclamado que:
«1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia
Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril )</b>.
2) <b>No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas,
incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y
3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento
procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS
nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) ».</b>
<b>En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la
trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan
la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las
acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado
de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una
consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.
Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente
excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia
presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con
competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido
que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede
convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros
jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la
imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de
la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las
decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio ). </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>-</b>Finalmente el TS expresa que proyectado lo expuesto al <b>caso de autos no puede apreciarse el ejercicio temerario que la sentencia de instancia proclama.</b> La resolución impugnada argumentó la temeridad indicando que "el auto de la Sección Quinta (que revocó el auto de sobreseimiento dictado por el juez instructor) sólo ordenó la continuación a efectos de practicar la prueba médico forense acerca de la causa más probable de la lesión y la compatibilidad con la versión exculpatoria del acusado. Practicada ésta se se excluyó que la causante fuera un objeto cilíndrico, como, haya sido el causante (una porra), desde entonces era absolutamente infundada y temeraria la acusación formulada. Pese a estas afirmaciones debe observarse que lo que el dictamen pericial
recoge, es que a la vista de las marcas que quedaron en la lesionada tras el golpe, no puede concluirse si
las lesiones se habían producido mediante un impacto con un objeto cilíndrico semejante a una porra o si
podían derivar de una caída y del posterior impacto de la cabeza contra una piedra. De este modo, <b>el informe
objetiva unas lesiones -también recogidas en las fotografías existentes en la causa-, sin que se muestre que la
verosimilitud de la versión de la acusada desvanezca ante la tesis enfrentada del acusado o ante la afirmación
de su compañero de que vio al acusado salir corriendo llevando la porra colgada; máxime cuando esas fuentes
de prueba (que no se han visto corregidas por ninguna prueba practicada en el plenario) llevaron a la acusación pública a informar que la tesis acusatoria era razonable, y a sustentar la decisión judicial de prosecución por
los trámites del procedimiento abreviado y a decretar posteriormente la apertura de juicio oral. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Contemplada la decisión desde el parámetro de ejercer la acción penal con mala fe, la defensa del acusado
y de los eventuales responsables civiles, concluyen en un ejercicio malintencionado desde la consideración
de que la acusación sólo se ha sustentado por la querellante, habiéndola mantenido durante cinco años, para
renunciar a ella sólo cuando el procedimiento no admitía mayor demora. Sugieren con ello que se ha ejercido
para causar al acusado el perjuicio de su sumisión al proceso, dilatándolo en el tiempo y desistiendo de su
pretensión cuando el enjuiciamiento no podía alcanzar una mayor demora. No obstante <b>la realidad fáctica en
la que se asienta este juicio de intención, la convicción no viene acompañada de ningún indicio objetivo que
permita la inferencia, cuando -de adverso- la recurrente expresa dificultades económicas -injustificadas, pero
igualmente posibles- que explicarían su cambio de postura.
</b>El motivo debe ser estimado, haciendo con ello innecesario el análisis del resto de motivos formulados en el
recurso. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se estima el recurso en el sentido de declarar de oficio las costas procesales causadas (anulando la condena en costas a la acusación particular). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-63322061992353421752017-05-06T02:16:00.001-07:002017-05-06T02:16:25.631-07:00TRÁFICO DE DROGAS: NO AGRAVACIÓN DE CENTRO PENITENCIARIO. TIPO BÁSICO. CASACIÓN ESTIMADA<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>TRÁFICO DE DROGAS: NO AGRAVACIÓN DE CENTRO PENITENCIARIO Y SÍ TIPO BÁSICO. CASACIÓN ESTIMADA PARCIALMENTE</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><br /></b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este post vamos a comentar la STS de 20 de abril de 2017, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.</span><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Patimos de una sentencia de la A.P. de Barcelona por delito contra la salud pública dictada por la A.P. de Barcelona en la que se aplicó el art. 368 CP (relativa a Centro Penitenciario). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El recurso argumentó que no había contado el Tribunal con ninguna prueba del hecho de que el destino de la droga que se halló al acusado fuera la entrega a otros internos para su ilícito consumo. El único hecho que se acreditó es la posesión de 14,30 gramos de heroína escondida dentro de su cinturón, no habiéndose acreditado la dependencia del acusado a la heroína.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">No obstante, el recurrente expresa que existirían indicios que cuestionarían la conclusión del Tribunal sentenciador: no consta que el acusado realizara acto alguno de venta o entrega de droga, sólo se ocupó heroína que no estaba distribuida en dosis, la cantidad aprehendida, 4,16 gramos de heroína pura y 14,30 gramos netos no excede en mucho de la previsión normal de un consumidor; no consta que se encontraran en su poder o en la celda papelinas o instrumentos para preparar las dosis o vender, no consta que el acusado fuera objeto de vigilancias por sospechas que se dedicara a la venta de droga, que mantuviera relación con internos consumidores, ni que fuera sorprendido en ocasiones anteriores realizando alguna operación de tráfico de sustancias estupefacientes. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa la sentencia del TS que <i>debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos
normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser
puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que
rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden
a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga,
o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).
En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino
al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre ,
1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales
indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio
y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados
en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días
de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por
organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno
no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a
la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo
( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas
orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por
parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la
droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta
distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio,
el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa
eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación
de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace
preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención,
la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar
razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS.
1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del
delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría
con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda
apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad
más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una
modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo
que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es
la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.
Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que
pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la
misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se
trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio ,
1240/2002 de 3 julio</i> ). <i>En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al
autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere
evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ). </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Descendiendo al supuesto concreto expresa el TS que <i>el recurrente cuestiona los indicios tenidos en cuenta por el tribunal para inferir la concurrencia del elemento
interno de la posesión de la heroína para, su posterior distribución a otros internos, cuales son la cantidad
de heroína ocupada: 13,93 g con riqueza del 32% y 0,40 g y riqueza del 35%-esto es un total de 4,59 g de
heroína pura-que excede de lo que es se considera apropiada para el autoconsumo, la forma en que era
llevada, escondida dentro del cinturón de manera muy hábil, y el que considera más significativo, la falta de
acreditamiento de la previa dependencia, la no constancia de la adicción al consumo de heroína. </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i>El recurrente considera, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, que si está acreditada su condición
de adicto a sustancias estupefacientes.
Cita al respecto el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense-folios 70,72-en el que
consta la conclusión del informe pericial sobre análisis de vello axilar, en el que no se detecta ninguna de las
sustancias investigadas, pero dicho informe lo único que permite concluir es que en las fechas próximas a la
extracción del vello axilar, 23 noviembre 2015, el recurrente no había consumido las sustancias analizadas,
pero no permite concluir que en la fecha del hecho enjuiciado 4 enero 2015, no fuera Eloy consumidor de
heroína, máxime cuando el propio informe en sus consideraciones señalaba que "un resultado negativo en la
detección de drogas de abuso en pelo no refuta el uso o la exposición a las drogas de abuso investigadas" y
existe prueba documental (folios 21-28 Rollo Sala) información médica y farmacéutica remitida por el Servicio
Médico del Centro Penitenciario de hombres de Barcelona acreditativa de que en enero 2015 se detecta un
síndrome de dependencia a opiáceos, con visitas médicas los días 7, 8 y 12 con referencias al tratamiento
de metadona.
Por ello considera acreditado que en la fecha de los hechos Eloy era consumidor de heroína, no consta que
lo fuera en noviembre 2015, pero la prueba documental demuestra que sí lo era él 4 enero 2015.</i> A juicio del TS tal pretensión es inaceptable atendido un informe de análisis de sangre y orina con resultados negativos y el informe pericial médico forense también negativo así como Informes del Centro Penitenciario. Por ello la Sala llegó a la conclusión de falta de acreditación de circunstancias objetivas de la adición del recurrente a sustancias estupefacientes, ni siquiera de un consumo esporádico. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Como la sentencia es muy extensa, vamos a centrarnos en el <b>motivo que realmente prosperó en casación, el relativo a la indebida aplicación del artículo 369.1.7º CP.</b> Se argumentó por el recurrente que el 4 de enero de 2015 el acusado mantuvo un vis a vis con su pareja sentimental. Al salir del mismo y ser cacheado se encontró heroína en el cinturón que llevaba puesto. Dado que la droga fue aprehendida en el control posterior al vis a vis, no hubo posibilidad de que la droga traspasara al interior de los módulos de convivencia, no surgiendo por tanto, el peligro real y concreto de que pudiera llegar a los internos. En estas circunstancias, conforme la jurisprudencia de esta Sala que transcribe, no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.7. <b>Expresa el TS que el motivo deberá ser estimado.</b> Continúa la sentencia en los ss. términos: <i>Como hemos dicho en SSTS. 257/2015 de 6 mayo , 291/2009 el 17 marzo , 668/2009 de 5 junio , 642/2009
el 7 junio , 142/2010 de 25 febrero , 81/2014 de 13 febrero , y 257/2015 de 6 mayo entre otras muchas, la Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha
reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o
difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando
las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios
o en sus proximidades.
Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la
doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la
cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario,
excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto
concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001 ) ya que, no obstante
ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando
esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que
persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar
de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la
lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro
sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código
Penal , que en este caso particular irían referidos a la <b>posesión de la droga con propósito de entregarla a un
interno, producida en el interior del centro penitenciario </b>y que en principio, como se señala en la Sentencia
de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre , en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo,
sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa
incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo u<b>na interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es
importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta
la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: "El sentido de esta modificación es reforzar
la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos,
y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas,
dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar
en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un
elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial
protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación
o rehabilitación".</b> De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque
allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino
y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles,
que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden
afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de
la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios
de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una
complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que
la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los
límites que impone el principio de proporcionalidad. <b>Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto
de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien
jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la
droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.
Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación.</b> Por un lado, el subtipo de tenencia
de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse
superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al
consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto
es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo
la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los
internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que <b>a un delito de peligro abstracto, no deba
unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos
casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular
las que el legislador quería proteger de forma especial.</b> <b>En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo
bien jurídico , que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas,
entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto,
que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades
en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a
un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto </b>. <b>Dentro de estos parámetros
hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad
de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero
el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en
esta última hipótesis, valorando el caso concreto. </b>Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en
los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la
oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un
tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas
que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), <b>sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían
responder de la cualificación. No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga
llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera
posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.
</b>Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010 , en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica
que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de
drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el <b>subtipo agravado
del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque
se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto
cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de
proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena.</b> <b>Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado
que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca
en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.
</b>En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre <b>"....el subtipo se construyó añadiendo a un
delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto...."Las consecuencias de esta construcción
son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles
correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real
y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien
al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.
En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación
del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser
descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero , referente a la
introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009
en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al
ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta
en la "paquetería" del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante
a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando
la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas
y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio
nacional.</b> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el caso presente la sentencia recurrida, tras considerar insuficientes para condenar a la pareja sentimental
del acusado, María Rosario , las manifestaciones de la única testigo, funcionaria de prisiones número , que había afirmado que el cinturón con que aquélla entró al vis a vis con Eloy era el mismo con el que salió
este y en el que se intervino la heroína oculta en un agujero de la hebilla, aplica al acusado el subtipo agravado
del actual artículo 369.1.7, al considerar, se sobreentiende porque no lo dice expresamente, que si no está
acreditado que fuese María Rosario quien le dio la heroína en el vis a vis, el acusado ya la portaba dentro del
cinturón antes de su encuentro personal con aquella y por tanto, existió la concreta posibilidad de distribución
de la sustancia entre los internos del Centro Penitenciario.
<b>Razonamiento del tribunal que resulta inasumible.</b>
La sentencia considera probado que antes del vis a vis "el acusado pasó por el arco detector, fue cacheado
y examinados sus objetos personales, antes del " vis a vis", sin que se detectara por el funcionario actuante
ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas) por lo que se le dio
su cinturón - de cuero marrón oscuro y modelo de caballero- para se lo volviera a poner a los fines que le son
propios sujeción de su pantalón.
Al salir del pantalón, fue sometido al mismo protocolo por parte de un funcionario quien detectó un bultito en
su cinturón, el cual pasaron por el escáner- al igual que sus zapatillas deportivas- sin que se observase ningún
objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas), sin embargo, el funcionario
manipuló manualmente ese bultito, observó una agujero mayor de lo normal en la hebilla y, tirando de él, sin
apenas esfuerzo, salieron dos paquetes que, a simple vista, contenían sustancia estupefaciente que parecía
heroína".
<b>Por lo tanto si no se le detectó sustancia alguna a la entrada y si solo a la salida del vis a vis, cabe una duda
razonable sobre el origen de la droga, siendo <u>factibles otras hipótesis alternativas,</u> no solo que fuese María
Rosario quien se la proporcionase sin que hubiese sido detectada en el control previo, sino incluso que la
droga estuviera ya en la habitación olvidada o perdida en un vis a vis anterior.
<u>Existiendo alternativas a la hipótesis que justificó la condena por el subtipo agravado, susceptibles de ser
calificadas razonables, ello impide satisfacer el canon de razonabilidad de la condena.
</u>La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas
para responsabilizar al recurrente del subtipo agravado. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta
incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción
del juzgador para dictar esa sentencia condenatoria y que se traduce por otra parte, en la falta de la necesaria
racionalidad de la valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no
excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad
alternativa, cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera
afirmación- las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluye las
que favorecen al acusado.
<u>Consecuentemente como la droga que el recurrente llevaba oculta en el cinturón y que se iba a distribuir entre
los internos fue descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro
penitenciario, y por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, bien a la persona
del exterior en la lleva, o bien al interno que la recibe en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo
y si sólo el tipo básico. </u></b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Consecuentemente se estima el recurso de casación parcialmente, al existir duda razonable de cuándo y cómo llegó la droga al acusado que se le ocupó al salir de un vis a vis y se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<i><br /></i>
<i><br /></i>
<i><br /></i>
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-69038337341491490832017-04-29T11:01:00.004-07:002017-04-29T11:01:32.571-07:00UNA PREVARICACIÓN DE ALCALDE POR OMISIÓN Y OTRA DE CONCEJAL DE LIBRO<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>UNA PREVARICACIÓN DE ALCALDE POR OMISIÓN Y OTRA DE CONCEJAL "DE LIBRO"</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En esta entrada vamos a abordar, entre otras cuestiones la prevaricación omisiva (o por omisión) y todo ello a propósito de la STS de 13 de febrero de 2017 de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Cándido Conde-Pumpido Tourón. También se van a abordar otras cuestiones como las escuchas telefónicas en el seno del procedimiento (motivación, procedencia) y otra singular prevaricación relativa a trabajadores sin selección alguna ni expediente, ni procedimiento, que facturaban al Ayuntamiento, en concepto de técnicos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Dos son los acusados: <b>el Alcalde y un Concejal del Ayuntamiento de Arona.</b></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Partimos de una sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, que el 3 de marzo de 2016 dictó sentencia con base en los siguientes hechos probados, en síntesis: <i>En fecha no determinada pero en todo caso posterior al 28 de marzo de 2008 la empresa Activos Gestión SA comenzó a ejecutar obras de reforma de enorme calado en el establecimiento hotelero denominado Hotel sir Anthony en la Playa de Las Américas (Arona). Este hotel forma parte de un complejo turístico denominado Mare Nostrum Resort en el que hay un palacio de congresos que en ocasiones era utilizado por el ayuntamiento de Arona para desarrollar eventos. Las obras se iniciaron sin haber pedido la licencia municipal procedente, la cual quedaba condicionada a la previa obtención de licencia de instalación de esa actividad hotelera que otorgaba el Cabildo Insular de Tenerife. Las obras consistían en la remodelación de las habitaciones del hotel, lo que implicaba la demolición completa del interior de las mismas, incluidas paredes exteriores. En ese momento era alcalde del Ayuntamiento de Arona, L.C., mayor de edad, ocupando el cargo desde el 14 de junio de 2003. En esa condición era presidente de la junta de gobierno local o comisión de gobierno, órgano colegiado municipal que debía autorizar la licencia de obra. Previamente había formado parte de la comisión de gobierno del ayuntamiento desde el 6 de junio de 1999. La mercantil Activos en Gestión, sabedora de que le faltaba documentación, puesto que ni siquiera contaba con el visado del proyecto de ejecución ni con la autorización previa del Cabildo y que el trámite no era el adecuado, con previo conocimiento y consejo del acusado presentó el 1 de abril de 2008 solicitud de obra menor, tratando con ello de burlar los controles administrativos. Para ello indicó que las obras únicamente consistían en sustitución de suelos y baños y retirada de escombros sin ocupación de la vía pública. Esta solicitud dio lugar a expediente administrativo de licencia de obra menor. El 5 de mayo de 2008 la inspectora urbanística levantó acta de inspección en el hotel reflejando que las obras de reforma no se ajustaban a la licencia municipal. El acta fue elevada a la Concejalía de Urbanismo y Medio Ambiente el 7 de mayo de 2008. Esto dio lugar al expediente de actuaciones previas por infracción urbanística correspondiente. El 8 de mayo de 2008 se hizo petición interna desde disciplina urbanística para que se elaborara un informe técnico sobre dicha obra, petición que quedó sin atender para permitir la continuación de las obras. El acusado sabiendo que las obras se estaban ejecutando sin licencia y que se había hecho inspección no activó los mecanismos de disciplina urbanística para restaurar el orden urbanístico vulnerado, pese a ostentar la máxima representación del ayuntamiento y tener competencias para ello según el art. 21.1.k) de la Ley de Bases de Régimen Local, vulnerando con ello los intereses del ente local que presidía. Mas al contrario lo que hizo fue advertir el 27 de junio de 2008 mediante un mensaje de texto a través de teléfono al que en esas fechas era el apoderado de la mercantil Activos en Gestión SA, J.R. de que había rumores sobre las obras de reformado sin licencia. El tenor literal del mensaje fue "Debes presentar el proyecto
d reformado d sir Anthony p no tener nosotros problemas...ya se oyen rumores".
El día 9 de mayo de 2008, Activos en Gestión S.A., presentó escrito interesando que la inicial solicitud de
licencia de obra menor fuera considerada como licencia de obra mayor. Ello dio lugar al expediente correspondiente . El día 13 de mayo de 2008 se dictó requerimiento de documentación, que no fue atendido por la mercantil y
finalmente el expediente de obra menor fue archivado, sin haber sido concedida la licencia de obra menor.
El expediente de obra mayor se inicia con la petición de la mercantil Activos en Gestión S.A., para
que la inicial solicitud de licencia de obra menor fuera considerada como solicitud de licencia de obra mayor.
El 9 de mayo se requirió a la mercantil para que aportase diversa documentación y el 8 de julio de 2008 se
dictó resolución desde el Servicio de Atención al Ciudadano, que firmó el acusado , ampliándole el plazo
para hacerlo, dada la petición formulada al respecto. Se aporta la documentación y el 25 de junio de 2008 se
hace nuevo requerimiento ya que al comprobarse que se trataba de un establecimiento turístico era preciso
aportar la autorización previa del Cabildo para poder hacer las obras de reforma, así como fotocopia de la
calificación de actividad. El 8 de julio de 2008 Activos en Gestión S.A., interesa una ampliación del plazo para
entregar la documentación y se dicta resolución por parte del Alcalde (acusado), ampliándole el plazo
hasta el 14 de julio.
El día 10 de julio de 2008 Juan Ramón llama por teléfono al acusado y le explica que no puede entregar la
copia de la licencia de actividad puesto que el expediente en el que se había tramitado se había archivado sin
llegar a obtenerla y quedan en verse antes de que se acabe el plazo del requerimiento para buscar una solución.
El 14 de julio de 2008 Activos en Gestión S.A., con el fin de continuar con las obras, presentó escrito indicando
que el expediente NUM002 para la obtención de la licencia de apertura y calificación no podía ser concluido
puesto que por diversos cambios normativos era necesario aportar nuevos documentos. Con base en este
argumento acababa interesando que se diera la licencia sin aportar la documentación que le había sido
requerida. <b>Este trámite se hizo con la anuencia del alcalde quien era sabedor que la licencia de obra mayor
no podía se otorgada por faltar la documentación precisa y en lugar de cumplir con las obligaciones para
con el ente público que presidía decidió consciente y deliberadamente favorecer los intereses del hotel para
que pudiera continuar con la construcción, sin reactivar el expediente de actuaciones previas por infracción
urbanística </b> <b>que sabía estaba incoado.</b>
<b>El expediente es remitido al área de urbanismo para que valore la petición de Activos en Gestión S.A.,
pero es devuelto de nuevo al servicio de atención al ciudadano sin que se realice trámite alguno, quedando
en el servicio hasta que el 10 de octubre de 2008 se hace diligencia indicando que la documentación nunca
se ha aportado.</b>
<b>El 18 de noviembre de 2008 se emitió informe técnico en el expediente de actuaciones previas por infracción
urbanística NUM003 . En éste se indicaba que se estaban haciendo las obras contraviniendo las condiciones
de obra menor, informando la técnico que no había orden de suspensión.
El 21 de enero de 2009, en el marco de las diligencias previas NUM004 en las que se estaban investigando,
entre otros a Luis Carlos , se le entregó oficio a la sección de investigación criminal de la unidad orgánica de
Policía Judicial de la Guardia Civil a fin de que el Secretario del Ayuntamiento de Arona fuera requerido para
que entregase el expediente administrativo de reformado solicitado por la empresa explotadora del hotel Sir
Anthony. Ello se acordó al haberse detectado, a través de la observación de las comunicaciones telefónicas</b> que se habían intervenido al Sr. Luis Carlos , que podía haber irregularidades en, las obras de reforma que
se venían realizando en el hotel Sir Anthony.
El requerimiento al Secretario del Ayuntamiento tuvo lugar en fecha no determinada pero anterior al 27 de
enero de 2009 puesto que el mismo día 27 fueron entregados a la Guardia Civil los expedientes de
solicitud de licencia de obra menor y el expediente de Dua Previas, junto con otros muchos.
El 26 de enero de 2009 se emite nuevo informe por inspección urbanística, girándose la visita el día 23 de enero.
El 18 de febrero de 2009 se dictó orden de suspensión de las obras en el expediente DuaPrevias que
fue notificada a la representante del hotel el 20 de febrero de 2009, pero no consta que se precintaran las obras.
El 27 de mayo de 2009 se hace nueva visita a la obra y se informa que de las obras descritas en el proyecto
básico y de ejecución se habían ejecutado un 90%, restando por terminar seis habitaciones.
El 15 de septiembre de 2009 se firmó resolución que acordaba incoar expediente sancionador a Activos De
Gestión S.A.
Mientras, en el expediente de licencia de obra mayor , el 14 de abril de 2009, tras informe del Jefe
de Sección de atención ciudadana se dicta resolución por el Teniente Alcalde del Área de Urbanismo y Medio
Ambiente, que en esa fecha era don Alfonso , ordenando tener por desistida a la mercantil de su solicitud
de licencia.
El 23 de noviembre de 2009 Activos en Gestión S.A., presentó nueva solicitud de licencia de obra mayor, lo
que dio lugar al expediente NUM005 .
El 25 de noviembre de 2009 la mercantil interesó la concesión de la licencia de apertura de establecimiento y
como el ayuntamiento no realizó la tramitación la sociedad la interesó directamente en el Cabildo de Tenerife
el 25 de marzo de 2010.
La resolución otorgando la autorización previa a las obras de reforma por parte del Cabildo Insular fue dictada
el 1 de septiembre de 2009 y el 25 de junio de 2010 se obtuvo de este mismo ente local la calificación de la
actividad como hotel y se otorgó a Activos en Gestión S.A., licencia de instalación para la actividad de hotel.
La junta de gobierno local en sesión ordinaria celebrada el 8 de febrero de 2011 adoptó el acuerdo de otorgar la
licencia de obra mayor solicitada por Activos en Gestión S.A., con un presupuesto de ejecución de 1.356.016,
26 €, con la obra cuanto menos concluida en un 90% si no ya acabada.
No quedó acreditado que el que en esa fecha era concejal de urbanismo, Alfonso , mayor de edad y cuyos
antecedentes penales no constan, conociera del comienzo de la ejecución de las obras en el Sir Anthony, ni
del devenir de los expedientes de licencias de obras y por tanto permitiera la continuación de la ejecución</i>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Al mencionado A. (el otro acusado, un concejal del Ayuntamiento de Arona), en virtud de decreto de alcaldía n° 156/2007 de 29 de junio de 2007 se
le otorgó <b>delegación sobre el área de urbanismo y medio ambiente del ayuntamiento de Arona. Esta incluía
la dirección del área, gestión, firma de actos de trámite, definitivos, incluidas las resoluciones y decretos que
fueran necesarios para la ejecución de la citada delegación. El área de medio ambiente era de nueva creación
careciendo en ese momento de organización administrativa propia.
</b>En fecha no determinada del año 2007, tras asumir las funciones del mencionado área <b><u>prevaliéndose de
su cargo público y sin respetar la normativa en materia de contratos administrativos ni de procedimientos
selectivos de personal contrato de forma verbal a Concepción , Delfina , Julia y Pedro Enrique para que
realizaran trabajos en el área que dirigía, lo que llevó a que estos desempeñaran servicios de forma estable por
un periodo superior a un año, en el caso de Delfina y Pedro Enrique y cercano a un año, para los otros dos.
Esta contratación se hizo sin realizar ningún trámite previo de selección por lo que no se comprobó si en los
contratados incurría alguna causa de prohibición o tenían la capacidad profesional para realizar el encargo;
no se documentó el contenido de los trabajos ni los objetivos de los servicios que iban a prestar, no se
preestableció precio alguno en dichos encargos, ni se tramitó expediente escrito de ningún tipo, prescindiendo
consciente y deliberadamente de los trámites previstos en el Real Decreto Legislativo 2/2000, 16 de junio, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, vigente en la
realización de los hechos y de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, una vez ésta
entró en vigor el 1 de mayo de 2008 con el fin de seleccionar de forma unilateral a quien él discrecional y
arbitrariamente quería.
</u>El cobro de los servicios se verificó para todo ellos de la misma manera: presentando facturas en las que
como concepto se identificaba un trabajo realizado durante el periodo previo a la emisión de misma. Estas
facturas fueron recibidas en el área y conformadas por el Sr. Alfonso para ser abonadas, pese a saber que no se trataba, como así se pretendía aparentar, de trabajos o estudios independientes sino que era un
fraccionamiento interesado para utilizar el mecanismo menos formalista y rígido de los contratos de obra
menor, manteniendo con ello a los cuatro en el área de medio ambiente.</b>
Julia cobró seis facturas entre el 13 de noviembre de 2007 y 27 de octubre de 2008, bajo el aparente que no
real amparo de haber realizado diversos proyectos medioambientales. Concepción cobró cinco facturas entre
el 10 de diciembre de 2007 y 6 de noviembre de 2008 bajo el aparente amparo de haber realizado diferentes
estudios sobre las infraestructuras de las playas, incluidas las papeleras. Delfina cobró seis facturas entre
el 13 de agosto de 2007 y 4 de noviembre de 2008 por la realización de estudios sobre residuos y gestión
medioambiental relacionada con residuos. Pedro Enrique cobró cinco facturas entre el 28 de septiembre de
2007 a 24 de noviembre de 2008 por estudios sobre la situación ecológica y medioambiental del municipio y
propuestas de actuación en esta materia.
La relación de las facturas cobradas es la siguiente:
1) Julia percibió las siguientes cantidades netas de dinero a través de las facturas que se relacionan a
continuación:
1.- Factura de fecha 13-11-2007, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir 2.550 euros, que fue
extendida por la trabajadora en concepto "Primera fase del proyecto medioambiental de Arona y el mar",
recibida y con el conforme del concejal.
2.- Factura de fecha 17-12-2007, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir 2550 euros, concepto
"Segunda fase proyecto medioambiental de Arona y el mar".
3.- Factura de fecha 24-3-2008 por importe de 6.000 euros, cantidad neta a percibir por 5.580 euros, concepto
"plan integral de mantenimiento del litoral.
4.- Factura de fecha 3-7-2008, por importe de 3.000 euros cantidad 2.790 euros, por el concepto" estudio
reciclaje de playas".
5.- Factura extendida y presentada al cobro de fecha 9-7-2008 por importe de 3000 euros, cantidad neta a
percibir 2.790 euros, concepto "Estudio sobre los datos de residuos generados en el municipio".
6- Factura de fecha 27-10-2008 por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir por 4185 euros, por
"Estudio recuperación ambiental del litoral", recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
El importe total resultante de la suma de estas cantidades es exactamente de 21.000 euros.
2) Concepción cobró las siguientes cantidades desde al menos el mes de diciembre de 2007 hasta al menos
septiembre de 2008 mediante la presentación de las siguientes facturas:
1.- Factura de fecha 10-12-2007 por importe de 6.000 euros, cantidad neta a percibir 5.100 euros, aprobada
por el concejal en concepto de Estudio sobre las papeleras en el municipio, inventario ubicación y topología.
Propuestas de mejora". Factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
2.- Factura de 24-3-2008, por importe de 4.000 euros, cantidad neta a percibir por 3720 euros por "Primera
fase del estudio: infraestructuras de playas del municipio, inventario, situación actual, control rutinario de las
condiciones del servicio. Propuestas de mejora y líneas de actuación", factura recibida y con el conforme del
concejal Alfonso .
3.- Factura de fecha 15-5-2008, por importe de 4.000 euros, y neto 3720 euros por la segunda fase del estudio
anterior, factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso .
4.- Factura de 15-7-2008 por importe de 4.000 euros, cantidad neta a percibir por 3720 euros en concepto de
"Tercera fase de infraestructuras de playas del municipio. Inventario, situación actual, control rutinario de las
condiciones del servicio propuestas de mejora y líneas de actuación".
5- Factura de fecha 6-11-2008, por importe de 3.000 euros, cantidad neta a percibir por importe 2790 euros
netos, en concepto de primera fase del estudio "las infraestructuras en la playa del Camisón. Situación actual,
mejoras y líneas de actuación para la dotación de mobilario".
El importe total sumando las 5 facturas asciende a 21.000 euros.
3) Delfina cobró las siguientes facturas desde al menos el mes de agosto del año 2007 hasta finales del
año 2008.
1.- Factura de fecha 13-8-2007, por importe de 4000 euros cobrando con el conforme del concejal la cantidad
de 3.400 euros, por el concepto "Primera fase del estudio sobre las posibles soluciones para la gestión de
residuos de onstrucción y demolición". Factura recibida y con el conforme del concejal Alfonso . 2.- Factura de 16-10-2007, importe 4.000 euros cobrando la cantidad de 3.400 euros netos, concepto "Segunda
fase del estudio sobre la posibles soluciones para la gestión de residuos construcción y demolición".
3.- Factura 9-4-2008, importe 4.761,90 euros cobrando la cantidad neta de 4285,71 euros por el estudio
"campaña de concienciación sobre residuos y limpieza viaria". Factura recibida y con el conforme del concejal
Alfonso .
4.- Factura de fecha 21-5-2008 importe 2850 euros y cobrando 2.572,50 euros netos, concepto dentro del
"Primer estudio residuos de construcción y demolición, segunda fase del inventario de puntos de vertido
incontrolado".
5.- Factura de fecha 4-8-2008 por importe de 3.809,52 euros, cobrando la cantidad de 3.428,57 euros netos,
por el concepto de estudio "Bases para implantación de un sistema de gestión medioambiental en edificios
públicos municipales. Recogida selectiva de residuos".
6.- Factura de fecha 4-11-2008, importe de 3.800 euros, de los que cobró la cantidad neta de 3.420 euros, por
el concepto "Primera fase del estudio: revisión y mejora del inventario y estudio de distribución espacial de
contenderos de recogida selectiva en Arona". Al igual que en todos los casos anteriores, la factura fue recibida
y cobrada con el conforme del concejal Alfonso .
La suma total es de 23.221,42 euros
4) Pedro Enrique cobró las siguientes cantidades:
1.- Factura de fecha 28-9-2007, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
sobre situación ecológica o medioambiental del municipio y posibles actuaciones a desarrollar o a incluir en
un plan de acción medioambiental, documento de Avance 28-9-2007". Factura recibida y con el conforme del
concejal Alfonso .
2.-. Factura de fecha 26-12-2007, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
sobre situación ecológica o medioambiental del municipio y posibles actuaciones a desarrollar o a incluir en
un plan de acción medioambiental".
3.- Factura de 21-4-2008, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio de
la problemática medioambiental del litoral de Arona. Régimen de ambientales. Análisis competencial y
propuestas de actuación, Documento de Avance".
4.- Factura de fecha 20-7-2008, importe 6.000 euros cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudio
de la problemática medioambiental del litoral de Arona. Régimen de ordenación, usos, aprovechamientos e
impactos ambientales. Análisis competencial y propuestas de actuación, Documento definitivo".
5.- Factura de fecha 24-11-2008, importe 6.000 euros, cobrando 5.100 euros netos por el concepto: "Estudios
y propuesta para la implantación de servicio de limpieza y mantenimiento integral del litoral de Arona". Al igual
que en todos los casos relacionados, la factura fue recibida y cobrada con el conforme del concejal Alfonso .
La suma total de los importes asciende a 30.000 euros. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>El 1 de marzo de 2008 Ambrosio presentó denuncia contra Esteban por construcción de una
vivienda de dos plantas en la CALLE000 n° NUM006 del BARRIO000 , lo que dio lugar al expediente
de disciplina urbanística NUM007 . La denuncia narra que la primera planta fue construida en el 2006 y le
concedieron prescripción urbanística. El 11 de junio de 2008 Ambrosio reiteró la denuncia al no constarle que
se hubiera dictado resolución alguna.
El 23 de junio de 2008 la inspectora urbanística 1001 emitió informe indicando que se había comprobado que
se han realizado obras sin la preceptiva licencia y el 2 de enero de 2009 se emitió informe técnico en el que se
refleja que puede haber una infracción urbanística puesto que se está construyendo sin contar con licencia y
el 4 de marzo de 2009 se dicta resolución de paralización de las obras, que no consta notificada al Sr. Esteban
. El Sr. Ambrosio presentó diversos escritos interesando se le diera copia de lo actuado y que se agilizara
el procedimiento. El 5 de mayo de 2008 Alfonso presentó una solicitud de comisión de servicios para poder viajar a
una feria trianual denominada IFAT 2008 que se celebraría entre los días 6 y 9 de mayo de 2008. En la solicitud
de comisión interesó que se le abonasen los gastos de desplazamientos y dietas. La comisión le fue concedida
y la jefa de sección de Recursos Humanos emitió informe indicando que la cantidad a abonar por gastos de
alojamiento fuera de 398'96 euros y por dietas 238 euros. Se dictó resolución en estos términos y la suma
de ambas cantidades es transferida a la cuenta de Alfonso el 17 de junio de 2008. El importe del hotel fue abonado por la empresa Camilo Álvarez por lo que Alfonso el día 31 de octubre de 2008 reintegró la cantidad
de 398'96 euros a la cuenta del ayuntamiento".</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a L.C. (el alcalde) como autor de un delito de <b><u>prevaricación
del artículo 404 del Código Penal </u>a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público
en los términos indicados en el fundamento jurídico noveno, absolviéndole de los demás hechos por los que
venía siendo acusado.
Asimismo debemos condenar y condenamos a Alfonso (el concejal con competencias delegadas) como <u>autor de un delito continuado de prevaricación
del artículo 404 del Código Penal a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo
o cargo público en los términos indicados en el fundamento jurídico noveno, absolviéndole del delito de
prevaricación en comisión por omisión y del delito en grado continuado de malversación de caudales públicos
por los que venía siendo acusado.</u>
Cada uno de los condenados abonará un cuarto de las costas procesales causadas, declarándose la otra mitad
de oficio".</b></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Entre otros extremos en casación de impugnaron las <b>intervenciones telefónicas</b> a propósito de la motivación de la resolución judicial que las acordó. Dice el TS en la sentencia: <i>Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución
judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de
justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).
Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento,
en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica
exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no
acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999,
de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14
de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales
elementos indiciarios.
Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio ,
165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo
y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de
1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de
junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han
estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los
correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que
consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha
solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería
ser auto suficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina
constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada
con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la
intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo
el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).
Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo
narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente
que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).
En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima
una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios
constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una
sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad
y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que
además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los
indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración
que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de
los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio
de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y
valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que
sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha
más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia
básico en esta materia, así como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo o 253/2006
de 11 de septiembre .
Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención
telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los
datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la
conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo
más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el
procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como
tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que
puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:
En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo
lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a
cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta
indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de
meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría
materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27
de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29
de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre,
FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".
En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que
cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º)
proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º)
no consistir en valoraciones acerca de la persona. En el caso actual concurren los referidos requisitos. En efecto, la sentencia impugnada dedica el
apartado tercero del fundamento jurídico primero a resolver las cuestiones previas, y en él da una amplia y
acertada respuesta a la impugnación de las intervenciones telefónicas realizada por la parte recurrente, con
unos razonamientos a los que nos remitimos.
Como señala la sentencia impugnada, la denuncia inicial, formulada por un Concejal del Ayuntamiento, se
refiere a una serie de acuerdos municipales, supuestamente prevaricadores, adoptados entre enero de 2004
y noviembre de 2006, cuando el recurrente ya formaba parte de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, por lo
que no responde a la realidad la denuncia de que la intervención se produjo por unos hechos que no afectaban
al recurrente.
El Juzgado practicó varias diligencias de investigación antes de acordar la intervención, entre ellas la
declaración del Concejal denunciante, las declaraciones de dos técnicos municipales y la declaración de un
perjudicado que afirmó que un intermediario le había solicitado 45 millones de pesetas por una licencia. Se
recibió declaración al intermediario, y a un técnico indiciariamente implicado en los hechos, acordándose su
prisión provisional. Se ordenaron entradas y registros, así como más declaraciones y finalmente, el 21 de
diciembre de 2007, es cuando se dicta el auto de intervenciones telefónicas a los miembros de la Junta de
Gobierno que figuraban como imputados en el inicial procedimiento, entre ellos el recurrente.
La resolución judicial, en consecuencia, está adecuadamente fundada y no vulnera el derecho constitucional
al secreto de las comunicaciones. En la resolución, acordada de oficio por el Juez Instructor, se motiva
la injerencia exponiendo que los indicios resultan de las declaraciones de dos testigos que identifica
nominalmente, declaraciones que obran en las actuaciones, así como del material probatorio por ellos
aportados. Explica que de estas declaraciones resulta que podría haber una trama integrada por funcionarios y
concejales del Ayuntamiento, para la concesión de licencias ilegales. Concretamente y respecto del recurrente,
el Juez Instructor reseña que el testigo narró que le había comunicado la existencia de la grabación en la que
se le pedía el dinero, sin que conste que denunciara o reaccionara frente a estos hechos.
El Juez Instructor disponía, en consecuencia, de indicios de hechos delictivos graves. Los indicios no procedían
de un mero informe policial sino directamente de diligencias de investigación practicadas por el Juzgado,
en las que intervino personalmente el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal. El Juez concluye, a partir de las
diligencias practicadas, que podía existir una trama integrada por funcionarios y concejales del Ayuntamiento
de Arona para la concesión de licencias ilegales y para ello se basó en datos objetivos, por lo que la intervención
puede ser calificada como necesaria y justificada. Es cierto que el Juez Instructor no reseña en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias,
sino que realiza una remisión al resultado de la investigación practicada, concretando los testimonios recibidos
y la esencia de sus declaraciones. Como hemos señalado lo deseable es que la expresión de los indicios
objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, pero ésta
puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, el informe del Ministerio
Fiscal, o las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los
elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la
ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. .- En consecuencia, los indicios en los que se fundamenta la resolución judicial son objetivos, en el
triple sentido exigido por la doctrina jurisprudencial.
En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que
consisten en una investigación judicial, que se apoya en la declaración inicial de una persona perfectamente
identificada, que expone un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta
declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su
suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos
jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos.
La declaración del denunciante aporta datos minuciosos y concretos, por lo que puede, en consecuencia,
calificarse como un indicio objetivo, contrastable por terceros a través de las sucesivas diligencias practicadas
por el Instructor, a las que ya nos hemos referido.
En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que
se ha cometido un hecho delictivo grave (un delito continuado de prevaricación, así como posiblemente
malversación y cohecho), y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta
que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos
denunciados.
En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones
telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o
nacionalidad, o sus relaciones personales o su eventual condición de drogadicta, sino de datos objetivos
ajenos a cualquier valoración personal.
En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que en los supuestos de intervenciones
acordadas de oficio por el Juez motivadas por remisión a las propias diligencias judiciales, aunque el Juez
Instructor no reseñe en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias de investigación
ya practicadas judicialmente, la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con
las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación
de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
En consecuencia, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las
prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya
reseñados en el Auto inicial.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
SEXTO .- El segundo motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega
incorrecta aplicación del art 404 CP .
La sentencia impugnada considera cometido el delito de prevaricación omisiva por el Alcalde condenado,
porque teniendo pleno conocimiento de que se estaban realizando obras de gran entidad en uno de los
Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia necesaria, y sabiendo que esta licencia no
podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras durante cerca de un año hasta su práctica
terminación sin acordar la suspensión de las mismas, con plena consciencia de la injusticia de su decisión.
Alega el recurrente, en primer lugar, que no procede apreciar la comisión de un delito de prevaricación en forma
omisiva; en segundo lugar que no concurren los requisitos de dicho delito porque no se ha acreditado ninguna
actuación prevaricadora por parte del recurrente, pudiéndose calificar en todo caso su comportamiento como
una mera irregularidad administrativa, un simple retraso en la tramitación de un expediente ; y, en tercer lugar,
que el recurrente no puede ser considerado como autor del delito porque tenía las competencias urbanísticas
delegadas en el Concejal de Urbanismo.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se cuestionó en casación que no se podía cometer el delito de prevaricación en forma omisiva. El TS expresa en la sentencia que tal alegación debe ser desestimada dado que la doctrina de esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer el delito de <b><u>prevaricación por omisión </u>en aquellos <u>casos especiales en que era imperativo para el funcionario
dictar una resolución</u> (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997, de 2 de julio ,
<u>Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura</u>, STS de 9 de junio de 1998 , <u>Alcalde
que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento</u>, STS núm. 190/1999,
de 12 de febrero , STS núm. 965/1999, de 14 de junio , STS núm. 426/2000 de 18 de marzo , STS 647/2002,
de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio , <u>Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación
en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal</u>, STS 787/2013, de 23 de octubre , STS 771/2015, de 2
de diciembre , etc.)
Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble
modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la
legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.
Es cierto que <u>no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación
porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una
resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o
funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano
y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien
porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración
haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera
que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un
reconocimiento o denegación de derechos</u> (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ). </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el caso actual concurren dichos requisitos.
En efecto, consta acreditado que <b>el Alcalde condenado, teniendo pleno conocimiento de que se estaban
realizando obras de gran entidad en uno de los Hoteles más relevantes de la localidad, careciendo de la licencia
necesaria, y sabiendo que esta licencia no podía concederse legalmente, permitió que continuasen las obras
durante cerca de un año hasta su práctica terminación sin acordar la paralización de las mismas, con plena
consciencia de la injusticia de su decisión.</b>
Con independencia de la concurrencia de los demás elementos que integran el delito de prevaricación, que
analizaremos seguidamente, para la valoración de su conducta omisiva como equivalente al dictado de una
resolución debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el art 176 del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias establece que cuando un acto de construcción
o edificación sujeto a previa licencia urbanística se lleva a cabo sin contar con la misma el Alcalde deberá
acordar la inmediata suspensión de la obra, como recuerda la sentencia de instancia, por lo que en el caso
actual <b>existe una norma que de forma imperativa imponía al Alcalde recurrente la adopción de una resolución,
concretamente la inmediata suspensión de la obra.
Pero es que, además, consta en el relato fáctico que el Ayuntamiento que dirigía el recurrente realizó una
inspección urbanística en el Hotel afectado, comprobando el 8 de mayo de 2008, poco después de iniciadas
las obras, que no se ajustaban a la licencia solicitada de obra menor, por lo que se abrió un expediente de
actuaciones previas por infracción urbanística, que llegó a su fin y quedó paralizado por la inactividad del
Alcalde.</b>
Como más adelante analizaremos, <b>esta paralización vino acompañada de un aviso telefónico personal del
recurrente a los responsables de la ilegalidad asesorándoles sobre como sortear la legalidad urbanística, pero
a los efectos de esta primera valoración relativa exclusivamente a la concurrencia de prevaricación omisiva
lo relevante es constatar que la Administración había realizado una actuación administrativa tras la cual era
legalmente preciso dictar una resolución, de manera que la omisión de la misma equivale en el caso actual a
una resolución denegatoria, con reconocimiento tácito a los infractores de un supuesto derecho a continuar
la obra, en contra del mandato expreso de suspensión inmediata establecido por la Ley.
Procede, en consecuencia, desestimar la primera de las alegaciones de este motivo por infracción de ley. </b></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; font-weight: bold;"><br /></span></div>
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><div style="text-align: justify;">
<b>Como la parte recurrente alegó que no concurrían los requisitos de la prevaricación el TS expresa </b> <i>El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un
delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y
cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a
la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de
los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
( art. 9.3 CE ).
Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción
administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por
la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo
es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que
puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la
competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento,
bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación
de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida
en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se
reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto,
( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010 ).
Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:
En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta
de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial
de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable ;
En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
Y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS núm. 228/2013, de 22
de marzo ). En el caso actual concurren de manera evidente los cuatro primeros requisitos, como analiza
razonadamente la sentencia de instancia, a la que nos remitimos. <b>Pero lo que, en realidad, califica la conducta
del Alcalde como un comportamiento penalmente sancionable y no como una mera ilegalidad administrativa,
es el elemento subjetivo del tipo, su actuación a sabiendas de que estaba cometiendo de manera arbitraria
un acto de injusticia.
</b>En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los
términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige
como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar,
al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la SSTS núm. 766/1999,
de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con
la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en
el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que
resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de
tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento
o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS.
443/2008 de 1 de julio ).
Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera
ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir,
la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata
la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan la STS
152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de
la arbitrariedad que se ha cometido.
En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque
la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las
personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La
arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de
beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia
de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. <b>Como se recordaba en el STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos
de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son
sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo
mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen
que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia
de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario
administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que
ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido
de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. </b></i></div>
</span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"> En el caso actual, expresa la STS, dichos indicios son manifiestos. La Sala sentenciadora destaca la <i><b>conversación
mantenida entre el Alcalde recurrente y el delegado del grupo de empresas que iba a realizar la obra, en la que se
pone manifiestamente de relieve que el recurrente conoce perfectamente que la empresa de su interlocutor no
dispone de los requisitos legales necesarios para obtener la licencia, por una serie de incumplimientos previos
y por la necesidad de obtener autorizaciones dependientes de otras administraciones (no tenía ni el proyecto
visado por el Colegio de Arquitectos ni la autorización del Cabildo, y finalmente resultó que el Hotel ni siquiera
disponía de licencia de actividad), pese a lo cual le anima a seguir adelante, y le aconseja que meta algo en el
Ayuntamiento, es decir que solicite cualquier clase de licencia, aunque sea por obra menor, para que el propio
Alcalde pudiese estar cubierto en caso de tener alguna inspección o lo que sea, conversación que es muy
gráfica a los efectos de constatar que la omisión de la actuación debida (la suspensión inmediata de la obra
ilegal) está relacionada con una voluntad del Alcalde de favorecer especialmente a la entidad beneficiada por
dicha omisión. Seguidamente el Alcalde le pregunta cuándo va a empezar la obra y su interlocutor le contesta
que el martes, quedando para verse el lunes, presumiblemente para preparar la cobertura necesaria.
Constituye asimismo un indicio acreditativo de que el recurrente actuó con plena consciencia de la injusticia
de su omisión, el mensaje de texto que el Alcalde condenado envió el día 27 de junio de 2008 al delegado
del grupo de empresas que iba a realizar la obra a través de su teléfono móvil (reconocido por el receptor en
su declaración testifical) diciéndole textualmente " Debes presentar el proyecto d reformado d sir anthony
p no tener nosotros problemas...ya se oyen rumores "; mensaje que, razonablemente, lleva a la conclusión
al Tribunal sentenciador de que el acusado, hoy recurrente, era perfectamente consciente de su deliberada
omisión de la obligación de defender los intereses del Ayuntamiento y en particular de ejercer las acciones
administrativas, como hubiera sido la activación de los mecanismos de disciplina urbanística, pero decide
consciente y voluntariamente alertar a la empresa incumplidora, antes de cumplir con esa obligación.
Ha de tenerse en cuenta que este mensaje se envió cuando ya se había concluido el expediente de disciplina
urbanística, y la obra era plenamente apreciable por cualquier vecino pues el hotel se encontraba en primera
línea de playa y llegó a estar "en estructura", conociendo perfectamente el recurrente que la licencia por
obra menor no había sido concedida y que la licencia por obra mayor era inviable en ese momento, pues los
solicitantes ni disponían de la preceptiva autorización del Cabildo y ni siquiera tenían licencia de apertura del
hotel, al no haber abonado las tasas en su momento.
En definitiva, y sin necesidad de referirnos a otros mensajes que constan en la sentencia impugnada y que
acreditan un interés manifiesto por parte del Alcalde de favorecer a la empresa propietaria del Hotel, de cuyas
instalaciones solía disfrutar personalmente recibiendo un trato de favor según consta en la prueba practicada,
es lo cierto que los indicios obrantes en las actuaciones permiten inferir sin duda de clase alguna que la
omisión del recurrente permitiendo que la obra continuase de forma indefinida durante casi un año hasta
su práctica terminación sin adoptar la decisión de suspensión, que era legalmente imperativa, se tomó de
forma arbitraria y con plena consciencia de su injusticia.
Procede, en consecuencia, desestimar la segunda de las alegaciones formuladas en el presente motivo de
recurso. </b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">.- En tercer lugar, alega el recurrente que no puede ser considerado como autor del delito porque
tenía las <b>competencias urbanísticas delegadas en el Concejal de Urbanismo.
</b>Tampoco puede ser estimada esta alegación.
Consta en las actuaciones que el 5 de mayo de 2008 la inspectora urbanística levantó acta de inspección
en el hotel, reflejando que las obras de reforma no se ajustaban a la licencia municipal solicitada. El acta
fue elevada a la Concejalía de Urbanismo y Medio Ambiente el día 7 de mayo de 2008. Esto dio lugar a un
expediente de actuaciones previas por infracción urbanística y el 8 de mayo de 2008 se hizo una petición
interna desde disciplina urbanística para que se elaborara un informe técnico sobre dicha obra. La inspectora,
en su declaración testifical, ratificó que había hecho el informe al detectar las obras en el hotel y que ahí
acababa su función. Pues bien consta también en el expediente, que <b>fue personalmente el Alcalde recurrente, y no el Concejal
de Urbanismo, el que firmó una resolución el 23 de abril de 2008 otorgando a la promotora de las obras un
plazo hasta el 5 de mayo para entregar el proyecto visado y otra documentación que faltaba, lo que pone
manifiestamente de relieve que esta cuestión la llevaba personalmente el Alcalde, aun cuando tuviese algunas
facultades delegadas en el Concejal.</b> Transcurrido dicho plazo sin que fuese cumplimentado el requerimiento,
<b>el recurrente ni suspendió las obras ni amplió el plazo, sino que dejó pasar el tiempo, hasta que un mes después
alertó mediante un mensaje personal al representante de las obras, que seguían avanzando, respecto de la
situación planteada y de que "existían rumores", es decir protestas vecinales, pese a lo cual permitió que las
obras continuasen durante casi un año, hasta su práctica terminación.
Al margen de que, como acertadamente destaca el Ministerio Público, las facultades de defensa administrativa
del Ayuntamiento no son delegables, y de que la delegación no exime al Alcalde de sus obligaciones esenciales
en temas que conoce personalmente y que son de su competencia, lo cierto es que su intervención personal en
el expediente, y sus conversaciones al margen del mismo con la parte interesada, ponen manifiestamente de
relieve que el obligado a adoptar imperativamente la resolución omitida de suspensión era el propio Alcalde,
por lo que la tercera alegación de este motivo queda igualmente desvirtuada.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>El siguiente recurso versa sobre la contratación de los trabajadores, sin procedimiento alguno de selección y de la forma que ha quedado relatada, en relación a la conducta del otro acusado. </b>Obviando algunas cuestiones formales el TS expresa que la prevaricación sancionada no consiste en la supuesta vulneración de una norma laboral en la contratación de varios trabajadores paa el Ayuntamiento, sino en <u>prescindir de tramitación alguna para contratar verbalmente, sin ningún procedimiento de selección, documentación, comprobación de la capacidad o control a cuatro personas como técnicos estables del Ayuntamiento y seguidamente ocultar esta contratación bajo la cobertura de un sistema de pago mediante facturas, que simulaban el abono aislado de trabajos independientes realizados como autónomos, cuando en realidad constituían el pago de una remuneración mensual pactada de forma continuada como trabajadores municipales estables.</u> Se trae a colación en la sentencia lo expresado por el Tribunal de instancia valorando la prueba documental, testifical, transcripciones de las conversaciones telefónicas, de las que se deduce con total claridad la <u>ausencia de cualquier clase de procedimiento de selección en la contratación y la utilización de un procedimiento fraudulento para encubrir una contratación de personal estable como contrato de servicios menores, y para abonar los sueldos correspondientes, mes tras mes, mediante facturas a cargo de los fondos municipales por supuestos servicios autónomos que no correspondían a la realidad.</u> La Sala analizó las conversaciones telefónicas- refiere la sentencia del TS- de las que se deduce con claridad que el recurrente había contratado cuatro personas como técnicos del departamento de medio ambiente "a las que se pagaba por recibos", que tenía, según el propio Alcalde, "cuatro personas allí sin contrato y sin nada, pagándoles todos los meses con unas facturas" y que el Alcalde les avisa de que "tengan cuidado porque les van a pillar en una que no te cuento más...". Además se comprobó documentalmente que efectivamente tales afirmaciones respondían a la realidad, que el Concejal de Medio Ambiente había creado una sección especializada a nivel técnico y había <b>contratado, sin proceso de selección alguna a cuatro técnicos ajenos al ayuntamiento como empleados estables del mismo, que no existía ningún expediente de contratación y que esta situación se prolongó durante bastante tiempo.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Finalmente ambos recursos se desestiman y se declara no haber lugar a la casación.</span></div>
<br />
<br />
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-73138901254690988562017-04-26T09:42:00.003-07:002017-04-26T09:42:44.789-07:00LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE ABOGADO: RECURSO DE REVISIÓN. ESTIMACIÓN TRAS SENTENCIA TEDH. NULIDAD DE SENTENCIAS<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE ABOGADO, RECURSO DE REVISIÓN: ESTIMACIÓN TRAS SENTENCIA TEDH. NULIDAD DE SENTENCIAS</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Aparte del componente procesal de este post, en el que se hará alusión a la plasmación práctica del recurso de revisión y su estimación, fundado en pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el punto de vista sustantivo también resulta interesante a efectos de conocer cómo se pronuncia el Tribunal de Estrasburgo acerca del <b>derecho a la libertad de expresión de los abogados cuando ejercen sus funciones profesionales. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La STS es del Excmo. Sr. Magistrado Francisco Monterde Ferrer. Lleva fecha de <b>19 de abril de 2017.</b> Se interpuso recurso de revisión contra sentencia de la Sección Primera de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 19 de abril de 2010, dictada en apelación, que desestimando el recurso confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de dicha ciudad <b>condenando a un abogado por un delito de calumnias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El recurso de amparo fue inadmitido y se interpuso <b>demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Reino de España. El TEDH en sentencia de 12 de enero de 2016 estimó que se había vulnerado el art. 10 del Convenio que reconoce el derecho de toda persona a la libertad de expresión y condenó al estado español a indemnizar al demandante por daño material en la cantidad de 8.100 euros. La sentencia de Estrasburgo se declaró firme el 12 de abril de 2016. Se acreditó su firmeza ante el TS.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>El Fiscal dictaminó </b>"Por tanto, la declaración del TEDH, al considerar que las jurisdicciones penales que habían examinado el asunto no habían ponderado un justo equilibro entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión y asimismo que la sanción penal impuesta al ahora recurrente no era proporcionada al fin legítimo que se perseguía, a diferencia de lo que podría haber ocurrido con la sanción disciplinaria, tal declaración constituye un hecho nuevo en orden a la prevalencia del derecho a la libertad de expresión del abogado en la defensa de los intereses y pretensiones de su patrocinado en el pleito civil, lo que implica que deba ser declarada la nulidad de las sentencias de 28 de abril de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas, así como de la sentencia de 19 de abril de 2010 de la Sección 1ª de la AP de Las Palmas". </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS alude a que en el presente caso se interpuso <b>recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del J.P. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó como autor por un delito de calumnias sin publicidad del art. 206 CP a la pena expresada (9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros, en total 8.100 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.</b> Dicha condena se impuso por haber redactado y presentado una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Las Palmas, en representación de una empresa y promoviendo un procedimiento de <b>Juicio Verbal, en la que con relación a determinadas resoluciones dictadas por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario en un Expediente de Dominio se hacían calificaciones de su proceder en los ss. términos: "Dicha resolución es radicalmente nula por
diversas motivaciones, como la <u>falsedad de su contenido...o la falsedad de afirmar que se han practicado
las notificaciones..."</u>, "<u>decide voluntariamente falsear la realidad</u> con el único objetivo de dotar de apariencia
de legalidad a lo que no era más que un ilegítimo intento de usurpar a Deval Internacional, SA parte de la
finca que previamente había adquirido. <u>Dicha titular no dudó en mentir afirmando que la solicitud había sido
presentada dentro del plazo..."; "decide dar un paso más en su injustificable proceder y dicta una providencia
en la que, sin rubor alguno, resuelve proceder...", y "con base en el falaz informe emitido por Dª Lina en el
que se contienen manifestaciones falsas y maliciosas...". </u></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Las Palmas mediante sentencia de 19 de abril de 2010 desestimó el recurso de apelación interpuesto por el
recurrente, confirmando la anterior sentencia. <b>Agotada la vía judicial interna, el recurrente interpuso demanda
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), denunciando la violación del art. 10 del Convenio que
reconoce el derecho a la libertad de expresión, fallando este Tribunal por sentencia de 12 de enero de 2016
que había existido violación del art. 10 del Convenio y acordó que el Estado español abonara al demandante
dentro del plazo de 3 meses siguientes a su firmeza la cantidad de 8.100 euros, correspondiente al importe
de la multa que había satisfecho el recurrente por razón de su condena penal. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>De la sentencia del TS se extrae cuál es la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. </b>Así, se expresa: <i><b>El TEDH estimó que en "el
comportamiento del demandante se revela como una falta de respeto hacia la titular del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 e, indirectamente, de la justicia. En efecto, el interesado ha hecho juicios de valor hacia esta jueza
en el contexto de la defensa de su cliente, y también le ha imputado unas conductas reprobables e incluso
contrarias a los deberes de un Juez que no ha justificado ni probado..." </b>. Consideró el TEDH que, <b><u>aunque graves
y descorteses, las expresiones empleadas por el interesado no se habían realizado en el estrado propiamente
dicho, sino que fueron expresadas por escrito y solo el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 y las partes
tuvieron conocimiento de tales expresiones.</u></b> <b>Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente, el TEDH estimó que <u>el "hecho de haber sido condenado
penalmente, junto con el carácter grave de la pena impuesta al demandante es de naturaleza a producir un
"efecto disuasorio" sobre los abogados en situaciones en las que para ellos se trata de defender a sus clientes" </u>.
Por ello concluye que <u>"las sanciones penales entre las cuales, principalmente, las que conllevan eventualmente
una privación de libertad que limitan la libertad de expresión del abogado de la defensa, difícilmente pueden
encontrar una justificación.</u></b><u> </u><b><u>Las jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de
expresión del demandante. El hecho de que el interesado haya satisfecho el importe de la multa que le había
sido impuesta y que por tanto no haya cumplido pena de privación de libertad alguna, no modifica en nada esta
conclusión. En estas condiciones, el TEDH considera que la condena del demandante, que incluso implicaba
riesgo de encarcelamiento, no era proporcionada al fin perseguido y no era por ello "necesaria en una sociedad
democrática". Ha habido por tanto violación del art. 10 del Convenio".</u></b></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Con base en dicha sentencia del TEDH se interpone recurso, conforme al art. 954 L.E.Crim. modificado recientemente, en virtud del cual "se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus protocolos, siempre que su violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persisten y no puedan cesar de ningún modo que no sea mediatne esta revisión. en este supuesto la revisión
solo podrá ser solicitada por quien estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que
adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal". </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS expresa que esta modificación no es de aplicación al supuesto
que nos ocupa por cuanto que la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, estableció: "1. Esta Ley se
aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".
Con los antecedentes expuestos, abordamos la cuestión deducida en el recurso extraordinario de revisión. Expresa el TS: <i>como antes se señaló el objeto del recurso de revisión es simple y congruente con su naturaleza de recurso
extraordinario: constatar si un hecho nuevo - en el caso de la Sentencia del TEDH- supone una evidencia de que
el recurrente no debió ser condenado. A ese cuestionamiento la respuesta es obvia, <b>no debió ser condenado,
porque se vulneró el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 10 de Convenio y 20 CE . Por
lo tanto, el hecho nuevo, la Sentencia del TEDH debe relacionarse con el objeto del recurso de revisión, la
anulación de la condena, condenatoria que se ha producido con lesión de un derecho fundamental.
En consecuencia, a tenor de lo argumentado procede estimar el recurso de revisión y declarar la nulidad
de las sentencias de 24/4/08 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el
Procedimiento Abreviado 238/07 , y la de 19/4/10 dictada en el Rollo 179/2008 de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que condenó y confirmó, respectivamente, a Maximiliano
como autor de un delito de calumnias .
Consecuentemente ha de dejarse sin efecto y anular las sentencias, a las que se refiere la revisión que se insta,
con declaración de las costas de oficio</b>.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Consecuentemente en el Fallo se estima el recurso de revisión interpuesto por la representación del letrado, dejando sin efecto la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó por un delito de calumnnia sin publicidad y la dictada por la A.P. de Las Palmas que desestimó el recurso de apelación. Se declara la nulidad de las referidas sentencias, declarando de oficio las costas de la revisión y declarando que se comunique la sentencia del TS al Juzgado de lo Penal 4 de Las Palmas y a la AP de igual ciudad a los efectos que procedan. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<br />
Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-247440999288447172017-04-26T09:02:00.001-07:002017-04-26T09:02:32.718-07:00CONDENA EN COSTAS A ACUSACIÓN PARTICULAR: NO PROCEDE (CRITERIOS JURISPRUDENCIALES)<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>CONDENA EN COSTAS A ACUSACIÓN PARTICULAR: NO PROCEDE (CRITERIOS JURISPRUDENCIALES)</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Vamos a abordar en este post lo expuesto en una reciente sentencia sobre la <b>condena en costas de las acusaciones particulares</b> y los <b>criterios seguidos por la jurisprudencia </b>al respecto y, como no podía ser de otro modo, partiremos de una <b>sentencia del TS en la que se estima el recurso de casación en el sentido de no imponer dichas costas.</b> La sentencia de la que vamos a partir es de 28 de marzo de 2017, del TS, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se siguió causa por los siguientes hechos: un acusado, Patrón Mayor de una Cofradía de Pescadores de Cambados, presentó en 2009 solicitud de ayuda para la construcción de un barco auxiliar de acuicultura. Con la solicitud de subvención se acompañó un proyecto básico y tres presupuestos, uno de ellos realizado por una empresa de Astilleros, a la que se encargó la construcción del barco. Dos acusados eran administradores solidarios de dicha empresa de astilleros. Se aprobó la subvención. Como consecuencia de control administrativo posterior se declaró el reintegró posterior parcial de la ayuda en una parte de ésta, por valoración de la embarcación superior al coste de mercado e incumplimiento parcial del proyecto. El barco fue entregado a la Cofradía de Pescadores de Cambados y destinado, desde entonces a la actividad para la que fue construído sin que se haya acreditado que el precio satisfecho para la construcción a la empresa de astilleros no se correspondiese con el real ni que el mismo no se correspondiese con los precios del mercado. La acusación particular (integrada por algunos miembros de la Cofradía de Pescadores)hizo expresa reserva de acciones civiles en el acto del juicio.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>La Audiencia Provincial de Pontevedra absolvió a los tres acusados de los delitos de estafa y el alternativo de fraude de subvenciones, <u>condenando en costas a la acusación particular. </u></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>La acusación particular (integrada por determinados socios de la Cofradía de Pescadores de Cambados) formuló casación, siendo apoyado el recurso por el Ministerio Fiscal. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se arguyó por la acusación particular la <b>indebida aplicación del art. 240.3 L.E.Crim., por haber considerado el Tribunal que concurría en la acusación particular un comportamiento procesal irreflexivo, una falta de pulcritud en la actuación que la hacían merecedora de condena en costas por temeridad, dados los hechos y los factores que se declararon probados en la sentencia. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Sin embargo la acusación particular expresó en el recurso que la argumentación empleada en la sentencia incurría en notoria contradicción con la jurisprudencia del TS, no habiendo base legal para calificar la intervención de la acusación particular de temeraria y maliciosa. Sobre la base de dos periciales distintas según la acusación particular no se puede sostener que existiera una orfandad probatoria con respecto a la tesis de la acusación particular, ni tampoco sostienen se probó que la posición procesal de los recurrentes obedeciera a una estrategia espuria, ni de éstos ni del Letrado director.</b> Además los recurrentes expresaron que <b>había una prueba pericial de un Ingeniero naval de la Xunta de Galicia, que si bien se tuvo por el Tribunal como inexacta o con carencias, que impedían tener dicho informe como prueba pericial concluyente en el procedimiento penal, habría que enmarcarlo en la facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio</b> (art. 741 L.E.Crim.). Además, las <b>contradicciones entre los informes periciales fue objeto de discusión en el plenario.</b> También se trajo a colación el el recurso el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del TS de 9 de junio de 2016, que posibilita invocar normas constitucionales para reforzar la alegación de una infracción penal sustantiva. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El T.S. en la sentencia, para dirimir la cuestión recoge la jurisprudencia sobre el particular expresando: <i>este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de
las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de
entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo
cuando esta haya formulado <b>peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio
Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además
como inviables, extrañas o perturbadoras </b>( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y
773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador
encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado
de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y
203/2009, de 11-2 ).
</i> <i><b>Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en
la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas
que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de
la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los
de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los
honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo
debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente
extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos </b>( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de
7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).
Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia
con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al <b>criterio
de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando
la intervención de esta parte resulte superflua o inútil</b> ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007,
de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).
En sentencias más recientes , que son citadas también en el escrito de recurso - SSTS 169/2016, de 2-3 ;
410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan como requisitos para imponer las costas
a la acusación particular los siguientes:
" 1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro
sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de
titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado,
a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por
ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito
derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a
los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas
más o menos (según el momento del procedimiento) probables.
Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el
reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.
2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las
costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero
la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que
extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.
Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) <b>que el fundamento es precisamente la evitación de
infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, </b>y b) que, <b>dadas las consecuencias que
cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la
imposición ha de ser restrictiva.</b>
<b>El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes
citado. Al respecto hemos dicho:
a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de
temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes</b> ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014,
de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una <b>interpretación restrictiva de estos términos legales </b>(
STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003
y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).
b) <b>Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal,
que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso
penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.</b>
c) <b>Corresponde su prueba a quien solicita la imposición </b>( STS 419/2014, de 16 de abril ).
d) <b>No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas,
incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial </b>( STS 91/2006, de 30 de enero ).
e) <b>Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento,
controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la
imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal
del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación
particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente
excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas
</b> <b>limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio
oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase
intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos
para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar
una temeridad que, sin embargo,<u> ha pasado todos los filtros jurisdiccionales </u></b>( STS 508/2014, de 9 de junio ).
No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada
perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).
f) <b>Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de
fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo
que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.
Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho"
o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia
y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante
querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa</b> ( STS nº 508/2014 de
9 junio ).
g) <b>Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que
demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia
a la acusación que sostiene </b>( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).
h) <b>Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial</b> ( SSTS de 18 de febrero y 17 de
mayo de 2004 ).
i) <b>El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal
irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas </b>( SSTS 508/2014,
de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre ) ".</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Descendiendo al supuesto concreto y a las pautas jurisprudenciales reseñadas el TS atiende a los siguientes hechos:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-el procedimiento no se inició por una denuncia ni por una querella de los recurrentes sino que fue el Ministerio Fiscal el que presentó escrito de querella con base en una investigación previa efectuada por la Fiscalía.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Un mes y medio más tarde se personaron como acusación particular los ahora recurrentes.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Los hechos nucleares de la querella consistieron en que la Cofradía de Pescadores encargó la construcción de un barco auxiliar de acuicultura para lo cual solicitó una subvención de la Consellería del Mar, subvención que tendría que estar en proporción con el coste del barco, a cuyos efectos se presentó un proyecto de construcción del barco que alcanzaba un importe de 203.000 euros, concediéndole la Consellería una subvención de 176.104,58 euros. La Cofradía de Pescadores tenía por tanto que abonar el importe restante del coste del proyecto, esto es, 117.403 euros.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Como la Administración supervisó el presupuesto aportado y el perito de la Xunta de Galicia, fijó que el coste real del barco era de 161.170 euros, se dictó resolución administrativa por la Consellería del Mar en la que se acordó el reintegro de 82.082,58 euros más los intereses de demora, por considerar que la cifra declarada para obtener la subvención no se correspondía con la del coste real de la construcción del barco.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-A tenor de tales datos objetivos y vista la reacción de la Xunta, dice el TS que parece razonable que algunos integrantes de la Cofradía de Pescadores, siguiendo además el criterio del Ministerio Fiscal, se personaron como acusación particular.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">-Una vez que se realizaron otros peritajes sobre el coste del barco, un total de cinco, se constató por parte de peritos de la defensa que el presupuesto se ajustaba a la cifra inicial, por lo que finalmente la A.P. dictó sentencia absolutoria, habiendo incluso renunciado previamente el Ministerio Fiscal a seguir adoptando una posición acusadora.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">No obstante el TS expresa en la sentencia que el hecho de que <u>el procedimiento penal siguiera su curso merced al criterio del Juez de Instrucción y que el perito que sostenía la tesis favorable a la postura de la acusación particular fuera el perito oficial de la Xunta, excluye que los querellantes hubieran adoptado una conducta procesal temeraria o incurrieran en una conducta de mala fe. Ello excluiría la temeridad. </u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El TS alude a que el Fiscal no calificó los hechos como delictivos en la fase intermedia del procedimiento, puesto que en sus informes siguió manteniendo que las cifras relativas al coste real del barco aportadas para obtener la subvención no eran correctas si bien el desfase no era suficiente para superar los 120.000 euros de perjuicio que requiere el tipo del art. 308 CP, y tampoco entendió que procediera aplicar por razones técnico-jurídicas el tipo penal alternativo de la estafa. Pero el TS también hace referencia a que desde otra perspectiva, <u>las resoluciones dictadas por el Juez Instructor para hacer avanzar el procedimiento hacia la fase de juicio oral aplicaron criterios similares a los de la acusación particular a la hora de sopesar indiciariamente las diferentes pericias.</u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><u><br /></u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Como tercer factor relevante la STS y como opuesto a la atribución de una conducta procesal temeraria o maliciosa a la acusación particular, hace referencia al hecho de que <u>la Administración haya seguido sosteniendo la tesis de que procedía el reintegro de una parte importante de la subvención debido al desfase presupuestario que se infería de la pericia oficial. </u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por último el TS abunda en la jurisprudencia reiterada según la cual <u>los conceptos de temeridad y mala fe han de ser interpretados restrictivamente</u>, debiendo ser apreciados sólo cuando se acrediten debidamente en la causa, y que además en el caso concreto, la acusación no dio muestras de comportamientos procesales perturbadores, irreflexivos o contradictorios. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Por todo ello se estima el recurso, aduciendo que las razones expuestas por el Tribunal de instancia no tienen peso suficiente para seguir manteniendo la condena en costas, dado que no resulta factible tildar de incoherente ni contradictoria, y mucho menos de conducta de mala fe, <u>la doble posición de los recurrentes en el procedimiento por el mero hecho, difícil de solventar en la práctica, de actuar como parte acusadora y como responsables civiles subsidiarios al mismo tiempo, por ser miembros también de la Cofradía de Pescadores. </u></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se estima el recurso dejando sin efecto la condena en cosas impuesta a los recurrentes en su condición de acusadores particulares. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<br />
<i></i> Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-65571748252436288822017-04-26T04:58:00.000-07:002017-04-26T04:58:56.882-07:00FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN, FALSEDADES, PREVARICACIÓN<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN, FALSEDADES, PREVARICACIÓN </b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este post, vamos a comentar y reseñar la STS de 23 de marzo de 2017, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La Sección 8ª de la A.P. de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera) el 16 de mayo de 2016 dictó sentencia. El juicio se siguió contra 10 acusados por delitos de <b>prevaricación, continuado de falsedad en documento mercantil, falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, falsedad en documento oficial cometido por particular, fraude a la administración y estafa en grado de tentativa.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La sentencia de la AP de Cádiz, muy sucinta y resumidamente aquí, consigna como hechos probados: la <b>Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera,</b> desaparecida a finales de 2007, era una entidad con personalidad jurídica pública que desarrollaba, en régimen de descentralización, las competencias municipales en materia de urbanismo asumiendo el carácter de entidad urbanística actuante. <b>Un acusado, O.P. era primer Teniente de Alcalde, Coordinador General del Área de Política Territorial, Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y con amplias competencias delegadas en la Gerencia Municipal de Urbanismo</b>, por la Alcaldesa de Jerez de la Frontera, mediante resolución de 7 de febrero de 2005 como Presidenta del Consejo de Gestión de dicha Gerencia, entre enero de 2006 hasta el 26 de marzo de 2007, fecha en la que fue destituido de estos cargos, <b><u>con la intención de beneficiar a la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera ideó y llevó a efecto las actuaciones necesarias para que dicha Hermandad pudiera reformar la casa que posee en la Aldea del Rocío en Almonte (Huelva) a costa de las arcas municipales, aprovechándose para ello de la posición que le conferían los cargos antes descritos.</u></b> A principios de 2006, A.C., <b>hermano mayor de la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera, entregó personalmente a O.P. (el teniente de alcalde) una carta solicitando ayuda económica para acondicionar la casa de Hermandad en la Aldea del Rocío, en Almonte, con motivo del 75 aniversario de la Hermandad que tendría lugar en mayo de 2007</b>. <b>Para tratar de esta petición O.P. (el teniente de Alcalde) convocó a los miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad en una reunión en su despacho profesional de la Gerencia de Urbanismo. A dicha reunión asistieron O.P. en su condición de Delegado de Urbanismo, R.J., Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez, el hermano mayor de la Hermandad A.C., y otros miembros de la Junta de Hermandad y T.I., Arquitecto municipal y Subdirector del área de arquitectura, licencias y disciplina urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo.</b> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>En dicha reunión el Delegado de Urbanismo, O.P., decidió que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera asumiera el coste íntegro de las obras y que se elaborara por un técnico municipal el correspondiente proyecto de obra. El proyecto fue redactado por el Arquitecto Municipal T.I. </b>Este proyecto, de 20 de enero de 2006 era un <b>proyecto de obra mayor que tenía por objeto obras de reforma y ampliación de la zona de servicios generales en la csa de Hermandad con un presupuesto de 295.047,61 euros. Para la elaboración de dicho Proyecto el Arquitecto municipal contó con la colaboración del arquitecto técnico C.V. perteneciente al área de arquitectura de la Gerencia Municipal.</b> Entre septiembre y octubre de 20067, el Gerente de Urbanismo R.J., con el previo acuerdo del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, O.P., le comunicó a T.I, el arquitecto municipal, la necesidad de modificar dicho proyecto inicial de obra mayor y sustituirlo por un presupuesto de adecentamiento, que fue fechado el 18 de enero de 2007, redactado pro el arquitecto municipal T.I. con la colaboración del arquitecto técnico C.V. y en él se valoraron las obras en la cuantía de 77.740 euros. En enero de 2007 se celebró una nueva reunión en la Gerencia de Urbanismo entre el Delegado de Urbanismo, O.P. y el Gerente, R.J., con A.C. y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad en la que se trató sobre la financiación de las obras de la casa de Hermandad en el Rocío y en la que O.P.<u> </u><b><u>decidió que la Gerencia Municipal de Urbanismo financiara las obras mediante obras menores municipales ficticias</u>, </b>a lo que se opuso inicialmente el Gerente R.J, que finalmente aceptó la decisión. Hasta enero de 2007 los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera ajecutaban obras menores en distintas barriadas del municipio con cargo al área de infraestructura del Ayuntamiento. A partir de esa fecha y con la desaparición de las "brigadas de barrio" de los Planos Especiales la Gerencia Municipal de Urbanismo se hizo cargo de estas obras. Desde entonces la contratación de estas obras menores, su ejecución y la ordenación de su pago competían a la Gerencia Municipal de Urbanismo. El Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo O.P. y el Gerente R.J. decidieron que la obra de la casa de Hermandad se financiase mediante la <b>facturación falsa de obras menores de los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera, que se estaban ejecutando ya entonces con cargo a los presupuestos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a fin de destinar el dinero supuestamente dirigido a estas obras menores a pagar las obras de reforma de la casa de Hermandad.</b> <b>Su intención desde un principio era la no realización de estas obras menores a fin de destinar el dinero previsto para las mismas a financiar las obras de la casa de la Hermandfad en Huelva</b>. A tal fin el Gerente, R. J., siguiendo las órdenes de O.P., encargó la ejecución de la obra de la casa de la Hermandad en Almonte a la empresa Jerecom S.L. cuyo administrador era E.N. a quien comunicó que <b>la obra se pagaría con facturas ficticias en relación a las obras menores de los Planes Norte y Sur. </b>Seguidamente el Gerente indicó a T.I. que diera la orden de inicio de la obra lo que así hizo comunicándose lo al hermano mayor A.C., a quien indicó que fuese pidiendo la licencia de obra en el Ayuntamiento de Almonte, que solicitó el 14 de febrero de 2007, en nombre de la Hermandad, que le fue concedida por resolución de 1 de marzo de 2007 como licencia de obra menor. Las obras en la casa de la Hermandad comenzaron entre finales de febrero y principio de marzo de 2007 y durante su ejecución los técnicos municipales, TI y CV se trasladaron en varias ocasiones a la Aldea del Rocío para asesorar técnicamente al propiedad. La obra de la Casa de Hermandad finalizó sobre el 20 de mayo de 2007 y el coste de la misma alcanzó la cantidad de 123.627, 55 euros. Una vez iniciadas las obras en la casa de Hermandad, el Gerente, R.J. se dio de baja por enfermedad el 27 de febrero de 2007 permaneciendo en esta situación hasta el 31 de mayo de 2007, sustituyéndole el también acusado P.G. que fue designado Gerente Provisional por acuerdo de 26 de febrero de 2007 del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a propuesta del Vicepresidente de la Gerencia Municipal, O.P., desempeñando dicha función hasta el 1 de junio de 2007, fecha en que se incorporó de nuevo R.J. Previamente, por parte del Delegado de Urbanismo, O.P. y del Gerente R.J., se había decidido,<b> para poder adjudicar directamente las obras de mejora que nunca hubo intención de realizar, fraccionar el coste de las mismas para que así quedasen siembre en el umbral del contrato menor y no rebasar la cuantía de 30.050,61 euros, ya que si superaba dicha cuantía habría que acudir a otro procedimiento de licitación pública más complejo, que exigiría publicidad y la concurrencia de ofertas. </b>Durante la ejecución de las obras en la casa de Hermandad y estando de baja R..J., E.N. viendo que aún no había cobrado por las obras se reunió con el acusado D.I., Director del área de Recursos del Ayuntamiento, área que comprendía el departamento de contratación encargado de tramitar los expedientes de contratación en la Gerencia Municipal de Urbanismo, a quien indicó la forma de pago de la obra en la casa de Hermandad convenida con el Gerente, R.J. Confirmada por D.I. la decisión de O.P. de financiar las obras en la casa de Hermandad con <b>obras menores ficticias de los Planes Especiales Norte y Sur, D.I. contactó con el Delegado de los Planes Especiales, P.S. para que a través de los directores de la Zona Norte, el acusado V.J. y de la Zona Sur, el acusado R.P. se emitiesen unos escritos o visados como si determinadas obras menores de dichos planes se hubiesen ejecutado. </b>Dichos escritos o visados fueron confeccionados penasando que, al ser unas obras que en un principio había sido de cargo de los Planes Especiales, no se exigía que ningún técnico de la Gerencia comprobase las mismas, y que con dicho visado sería suficiente para su abono. No consta, sin embargo quer P.S., V.J. y R.P. conocieran la decisión de financiar las obras fe la casa de la Hermandad en el Rocío con obras menores ficticias, ni que la emisión de los visados tuviera por finalidad facilitar el pago de una facturación ficticia. <b><u>Posteriormente D.I. se reunió nuevamente con E.N. a quien recomendó buscase a otras dos empresas constructoras que pudieran emitir facturas falsas a fin de no levantar sospechas, indicándole también que ninguna de las facturas superara el importe de 30.000 euros y para completar las facturas y afdaptarlas a los visados previamente confeccionados, le entregó una relación de obras no realizadas en plazoletas, calles y barriadas de los Planes de la zona Norte y Sur de Jerez de la Frontera, con importes todas ellas inferiores a 30.000 euros a fin de no superar la cuantía de 30.050,61 euros prevista para los contratos menores en el art. 121 del RDL 2/2000 de 16 de junio que aprueba el TRLContratos de las Administraciones Públicas, que estaba vigente en la fecha de los hechos</u></b>.<b> Para dicha labor E.N. eligió a otras dos empresas constructoras, Alcázar Excavaciones SL y Confosur, cuyos administradores se hallan en situación procesal de rebeldía, eran familiares suyos y con quienes acordó que cuando cobraran las facturas les entregara su importe. E.N. elaboró las facturas relativas a las obras de los Planes Norte y Sur que nunca se realizaron y las presentó en el despacho de D.I., en fecha no determinada, pero antes de las elecciones municipales de 27 de mayo de 2007.</b> .
La competencia para la adjudicación de las obras menores, según los Estatutos de la Gerencia Municipal de
Urbanismo, correspondía al Gerente. Así el artículo 22.2, apartado 7º, establece: "Son facultades del Gerente
contratar obras, servicios y suministros, consultoría y asistencia, cuya duración no exceda de un año y de
cuantía no superior al 2% de los recursos ordinarios y que no exijan créditos superiores a los consignados en
los presupuestos de la Gerencia Municipal de urbanismo".
Por su parte correspondía también al Gerente, R.J. , acordar la autorización, disposición y obligación
de los gastos relativos a dichas obras menores. Así el artículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU establece
como facultad del Gerente: "acordar la autorización, disposición y obligación de gastos, cuando su cuantía sea
inferior al 2% de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Gerencia".
Teniendo en cuenta que el importe de los recursos ordinarios del presupuesto para el ejercicio 2007 de la GMU
ascendió a la cantidad de 38.831.125 euros, es evidente que la competencia para contratar obras menores
y acordar la autorización, disposición y obligación de gastos procedentes de las mismas, le correspondía al
Gerente.
Por otro lado, la ordenación de pagos correspondía de manera conjunta al Gerente, R.J. y al
Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, O.P. , conforme
al artículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU y la delegación de competencias establecida en la resolución de 7 de febrero de 2005 dictada por Presidenta de la GMU y entonces Alcaldesa de Jerez . El
artículo 22.2.11) dispone que son facultades del Gerente: "La ordenación de pagos, mancomunadamente con
la firma conjunta del Presidente, quedando garantizados con la firma conjunta del Interventor". Y la resolución
de 7 de febrero de 2005 establece que, de conformidad al art. 17.2 de las normas estatutarias de la GMU, la
Presidenta del Consejo de Gestión de la GMU delega en el Vicepresidente del Consejo de Gestión la asunción
de la siguiente atribución, entre otras: "acordar la ordenación de pagos mancomunadamente con la firma del
Gerente, quedando garantizada con la firma conjunta del Sr. Interventor".
En definitiva, al fraccionar indebidamente las obras por parte de los dirigentes de la Gerencia Municipal de
Urbanismo se pudo elegir libremente al constructor, E. N. , con el que previamente se había
acordado la ejecución de la obra de la casa del Rocío y la no ejecución de las obras de los Planes Norte y Sur
con las cuales se pretendía financiar la reforma de la casa de la Hermandad. Se fraccionó indebidamente el
objeto del contrato para poder adjudicar directamente la obra a la empresa de E. N. y a otras dos
empresas elegidas por él. No se tramitó, además, expediente administrativo alguno y ni siquiera se cumplieron
los requisitos que el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio establece para los contratos
menores, ya que no existió en ningún momento presupuesto de las obras ni crédito presupuestario ni aprobación
del gasto.
Dicho fraccionamiento ilegal se realizó de la siguiente manera:
1) PLAN ESPECIAL DE LA ZONA NORTE: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Vidal Jesus
A) BARRIO DE SAN GINÉS DE LA JARA:
Si se hubiese realizado como era debido una actuación conjunta, el valor total de la obras habría alcanzado
la cuantía de 88.816,96 euros y, por tanto, no se podría acudir al procedimiento de adjudicación de las obras
menores. Dichas obras se refieren a las plazas Neptuno y Pluton que se encuentran a escasos 50 metros de
distancia y la plaza Júpiter que se encuentra a escasos 100 metros de distancia.
A. 1) PLAZA JÚPITER: TOTAL 29.472,29 EUROS
- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, la factura NUM001 , en
concepto de ejecución de solería por valor de 1.448,04 euros, y la factura NUM002 , duplicada de la anterior
por el mismo concepto, cuantía y fecha.
- Emitida a nombre de la empresa Alcázar, la factura NUM003 de 28 de febrero de 2007 por importe de
1.810,05 euros, en concepto de ejecución de solería, y emitida a nombre de la empresa Confosur la factura
NUM004 , el mismo día, por el mismo concepto y la misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.
- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto
de ejecución de solería y hormigonado en zona terriza, las siguientes facturas: factura NUM004 por valor de
2.172,07 euros, la factura NUM005 por valor de 1.147,53 euros, la factura NUM006 por valor de 2.355,81
euros, la factura NUM007 por valor de 1.944,04 euros, la factura NUM008 por valor de 3.024,06 euros y la
factura NUM009 por valor de 3.591,14 euros, sumando la cuantía total de 14.234,65 euros.
- Emitidas a nombre de la empresa Alcázar Excavaciones, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el concepto
de hormigonar en zona terriza, la factura NUM010 por importe de 1.6876,54 euros y la factura NUM011 por
importe de 2.430,05 euros; y emitida el mismo día 28 de febrero por el concepto de ejecución de solería en
zona terriza la factura NUM006 por importe de 2.258,95 euros, sumando un total de 6.376,27 euros.
- Emitidas a nombre de Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto de ejecución
de solería en zona terriza, las facturas NUM001 por valor de 1012,53 euros y la factura NUM002 por importe
de 1.332,19 euros, sumando un total de 2.344,72 euros.
A.2) PLAZA NÉPTUNO: TOTAL 29.528.82 EUROS
- Emitidas a nombre de la empresa Alcázar Excavaciones el mismo día 28 de febrero de 2007, por el mismo
concepto de hormigonar zona terriza, sumando un total de 9.023,27 euros: la factura NUM004 por importe
de 3.340,96 euros, la factura NUM001 por importe de 2.784,13 euros y la factura NUM002 por importe de
2.898,18 euros.
- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza
y colocación de ladrillos vista y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM005 por valor de 3.783,73
euros y la factura NUM007 por valor de 2.475,52 euros, sumando un total de 6.259,25 euros.
- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, por el mismo concepto de hormigonar en zona terriza y
colocación de ladrillo y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM012 por valor de 3.786,41 euros,
JURISPRUDENCIA
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la factura NUM013 por valor de 3.139,69 euros y la factura NUM014 por valor de 7.320,26 euros, por un
valor total de 14.246.30 euros.
A.3) PLAZA PLUTÓN: TOTAL 29.815,85 EUROS
- Emitida a nombre de la empresa Alcázar, el 28 de febrero de 2007, la factura NUM005 , por el concepto
hormigonar zona terriza, por valor 1.986,47 euros.
- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007, las siguientes cuatro
facturas: la factura NUM006 por importe de 2.445,34 euros por el concepto ejecución de solería zona terriza
y colocación de ladrillo, la factura NUM008 por valor de 1.901,94 euros por el mismo concepto, la factura
NUM015 por valor de 915,07 por el mismo concepto que las anteriores y la factura NUM012 por el concepto
de eliminación de tocones y por valor de 3.271 euros, sumando las cuatro facturas la cuantía de 8.533 euros.
- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, y por el mismo concepto
hormigonar zona terriza y colocación de ladrillo visto: la factura NUM015 por cuantía de 3.212.16 euros, la
factura NUM016 por cuantía de 4.129,91 euros, la factura NUM017 por cuantía de 2.554,02 euros, la factura
NUM018 por cuantía de 4.242,61 euros y la factura NUM019 por cuantía de 5.157,68 euros, sumando un
total de 19.296,38 euros.
B) POLÍGONO SAN BENITO:
B.l) CALLE SARMIENTO:
Sólo sumando las cuantías de las facturas relativas a dicha calle, emitidas en fecha próximas de 28 de febrero
de 2007, de 20 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de ejecución de solería
en zona terriza, alcanzaría los 26.658 euros y si le sumamos la cuantía de 36.278 euros, por el resto de
facturas por el mismo concepto ¬ejecución de solería en zona terriza¬ relativas al mismo polígono, sería de
72.661,92 euros.
1) Todo ello resulta del siguiente análisis de las facturas relativas todas ellas al mismo concepto, ejecución de
solería en zona terriza, en la Calle Sarmiento:
- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, la factura NUM020 , de 28 de febrero de 2007, por cuantía 3.203,78
euros y a nombre de la empresa Alcázar la factura NUM007 por el mismo concepto y de la misma fecha y
misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.
- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, la factura NUM021 por valor
de 4.529,48 euros.
- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM022 , por valor de 7.089,60 euros.
- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM023 , por valor de 3.150,93 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM008 , por valor
de 3.258,09 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM013 , por valor de 2.823,67 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM014 , por valor de 2.606,47 euros.
2) Factura NUM024 , emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de
ejecución de solería en zona terriza en la Avenida de Trebujena, pero el mismo Polígono de San Benito, por
cuantía de 9.196,50 euros.
3) Facturas emitidas, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza sin especificar la calle
exacta, lo cual imposibilita la comprobación de su ejecución:
- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM025 , por cuantía de 2.588,38 euros.
- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de mazo de 2007, factura NUM026 , por importe de 7.550,08 euros.
- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM027 por importe de 7.783,22 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM024 , por cuantía de 741,40
euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM025 , por importe de
1.390,12 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM026 , por importe de
3.985,01 euros.
JURISPRUDENCIA
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- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM027 , por importe de
1.343,78 euros
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, el 20 de marzo de 2007, factura NUM028 , por importe de
1.701,45 euros.
Si a las facturas anteriormente descritas, le sumásemos las emitidas, en el mismo Polígono San Benito, y
por concepto similar al anterior y siempre como obras de mejora, la cuantía aumentaría. Nos referimos a las
siguientes facturas:
- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, por concepto hormigonado en
zona terriza y traslado de bancos, la factura NUM029 por importe de 4.378,21 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, y por concepto hormigonado en
zona terriza, la factura NUM029 por cuantía de 970,08 euros.
- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle y en concepto de ejecución de
vado peatonal, la factura NUM030 por cuantía de 3.202,53 euros
- Emitida a nombre de Alcázar, el 20 de marzo de 2007, en concepto de eliminación de tocones en zona terriza,
la factura NUM031 , por cuantía de 817.74 euros.
B.2) CALLE SANCHO DÁVILA 1,3, 5:
Obras de mejora por un total de 29.371,01 euros, justo en el umbral ya mencionado de 30.000 euros y todas
las facturas son de 28 febrero de 2007:
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM028 , concepto ejecución de solería zona terriza, cuantía
19.407,35 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM016 , en concepto ejecución de sumideros para recogidas de
aguas pluviales, cuantía 1.624,73 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM017 , concepto ejecución de alcorques y arquetas, cuantía
1.343,27 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM018 , concepto ejecución de acometidas de abastecimiento,
cuantía 1.182,04, euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM019 , concepto colocación de papeleras tipo Barcelona, cuantía
699,32 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM015 , concepto canalización de tubos de alumbrado
y cimentación de farola, por cuantía de 1.721,63 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM012 , concepto canalización de tubos de
saneamiento, cuantía 3.292,67 euros.
2) PLAN ESPECIAL ZONA SUR: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Rodrigo Pascual .
A) BARRIADA PLAYAS DE SAN TELMO.
Obras de mejora, por un total de 27.282,49 euros, justo en el umbral de 30.000 euros. Todas las facturas
son de la misma fecha de 30 enero 2007 y en ninguna se especifica la calle donde se ejecuta la obra por lo
que es imposible comprobar su ejecución:
- Emitida a nombre de Jerecom: factura NUM032 de 30 enero 2007, concepto limpieza de la zona terriza y
desbroce de hierba en zona terriza, por cuantía de 9.699,39 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM030 , de fecha 30 enero 2007, concepto el mismo
que la anterior, limpieza de la zona terriza y desbroce de hierba y cuantía casi la misma, 9.5888,26 euros.
- Emitida a nombre de Alcázar Exacavaciones , de fecha 30 enero 2007, factura NUM033 , en concepto de
canalización de tubos de PVC para recoger agua pluviales y ejecutar nuevas arquetas, cuantía 3.141,79 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM030 de 30 enero 2007, concepto hormigonado en zona terriza,
eliminación de letras de centro de barrio, cuantía 879,98 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM033 , de fecha 30 enero 2007, concepto limpieza de zona terriza
y reposición de arena para el parque infantil, cuantía 3.973,07 euros.
JURISPRUDENCIA
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Destacan las dos primeras facturas, que se emiten por el mismo concepto (zona terriza y desbroce de hierba
en zona terrizas) en la misma fecha (30 de enero de 2007) y casi por la misma cuantía, 9.699,39 euros una
y 9.5888,26 euros la otra. No teniendo explicación lógica que dos empresas distintas realizasen el mismo
trabajo, en el mismo sitio, en la misma fecha y por el mismo importe.
B) BARRIADA SAN TELMO VIEJO:
Obras por un total de 33.144,7 euros. Son todas obras de mejora, en el mismo barrio, por lo que no se deberían
de fraccionar y llama la atención que las que tienen el concepto de canalización tubos no hacen referencia a
la calle donde se hace, lo cual impide su comprobación, y además estén a nombre de tres empresas distintas,
habiéndose facturado varias veces por el mismo trabajo, son todos tubos de PVC. Las facturas por este
concepto suman la cuantía de 16.189 euros y si le sumamos la factura por el mismo concepto de tubos de
PVC en San Telmo Nuevo de 19.466,96 euros, daría un total de 32.771,96 euros, por el mismo concepto en dos
barriadas que están unidas.
En las facturas no consta mención a la calle de ejecución, lo que imposibilita su comprobación. Las facturas
falsificadas de dicha barriada son:
- Emitidas a nombre de Jerecom el 23 de marzo de 2007, factura NUM034 , en concepto de ejecución de
vado, no se dice calle, y por cuantía de 3.202,53 euros, y la factura NUM035 , por el mismo concepto, misma
fecha y misma cuantía que la anterior y por tanto duplicada de la anterior.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM036 , concepto reposición de barandilla y colocación
de tapas en San Telmo Viejo, frente iglesia San Pablo, por cuantía de 1.324.91 euros y fecha de 30 enero 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM003 , por el concepto de cimentación de barandillas de nueva
ejecución, en la Plaza Tenora de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.209,23 euros y fecha de 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM037 por ejecución de solería en zona terriza, en San Telmo Viejo
sin indicar calle y por cuantía de 2.835,06 euros, con fecha de factura de 23 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM032 , en concepto de reposición de solería y hormigonado zona
terriza, en calle Piano de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.395,58 euros, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM038 , en concepto de hormigonado zona terrizas, en calle C/
Violonchelo, San Telmo Viejo, cuantía 675,02 euros, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM038 , en concepto de hormigonado zona terrizas, San Telmo
Viejo frente iglesia San Pablo, por cuantía de 2.497,56 euros, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM022 ejecución de registros de arquetas para cruce
semafórico, en San Telmo Viejo, no dice calle, cuantía 2.511,81 euros, de fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM023 en concepto de ejecución de basamento armario
cruce semafórico, cuantía 985,47 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM020 , concepto canalización de tubos para cables
cruce semafórico, cuantía 2.153,42 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM026 , concepto canalización de tubo en cruce semafórico, cuantía
2.411,84 euros, en San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 12 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM025 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, por
cuantía de 2.842,52 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM024 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, cuantía
1.418,10 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM039 en concepto ejecución de canalización tubos de PVC, cuantía
4.479,12 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 23 marzo de 2007.
B) BARRIADA SAN TELMO NUEVO:
Son todas obras de mejora del mismo barrio por cuantía de 31.286 euros. Las facturas por canalización tubos
alcanza la cuantía de 19.466,96 y si le sumamos los 16.189 euros de las facturas por este concepto de San
Telmo Viejo daría un total de 32.771,96 euros por el mismo concepto, en dos barriadas que están juntas.
En las facturas no se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas
falsificadas de dicha barriada sin especificar la calle son:
JURISPRUDENCIA
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- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM040 , concepto ejecución de vado peatonal, por cuantía de
6.405,06 euros, de fecha 19 marzo. Si lo comparamos con el vado peatonal de San Telmo Viejo ha costado el
doble.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM021 concepto hormigonar zona terriza, por cuantía
de 1.256.67 euros de fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM027 , concepto colocar bordillos, por cuantía de 960,48 euros,
de fecha 21 marzo 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM021 , en concepto de colocación de tapa de arquetas, por cuantía
de 3.196,83 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM041 en concepto canalización tubos PVC, cuantía 3.617,75 euros,
de fecha 23 marzo de 2007, misma fecha que la factura de canalización tubos PVC de San Telmo Viejo.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM042 , concepto canalización tubos cruce semafórico, por cuantía
15.849,21 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
D) BARRIADA PRINCI:
Son todas obras de mejora y el total de las facturas suma la cuantía de 29.016,6 euros, justo en el umbral de
30.000 euros. No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas
falsificadas relativas a dicha barriada son:
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM043 , concepto ejecución de muro caído en zona terriza, por
cuantía 5.465,21 euros, de fecha 25 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM019 , concepto ejecución de monolito para colocar
cartel, por cuantía de 3.953,47 euros, de fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM018 en concepto hormigonado en zona terriza,
cuantía 2.358,71 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM044 , concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía
16.790,03 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM028 , concepto colocar tapadera de pozo y solar, por cuantía
de 449,18 euros, fecha 21 de marzo de 2007
E) BARRIADA LA CARTUJA:
Son todas obras de mejora, sumando el total de las facturas la cantidad de 50.527,6 euros, y por tanto supera
los 30.000 mil euros y debería de haber habido licitación pública. Incluso si contásemos únicamente las tres
primeras facturas que tienen el mismo concepto la cuantía sería de 44.811,16 euros y sólo con ellas se supera
los 30.000 euros y debería de haber habido licitación pública.
No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación.
Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM013 , en concepto limpieza y desbroce de zona
terriza, por cuantía de 1.276,32 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM033 , en concepto de ejecución de desbroce, limpieza de hierba
y hormigonado zona terriza y por cuantía de 17.209,73 euros, de fecha 30 de enero de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM045 , concepto hormigonado y colocación de ladrillo visto, por
cuantía de 26.325,11 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
Sumando el concepto idéntico de hormigonado en zona terriza de la factura NUM033 de Jerecom que, sin
IVA y sin el beneficio industrial, es de 11.907,15 euros, y el concepto idéntico de hormigonado de la factura
NUM045 de Jerecom que, sin el IVA y sin el beneficio industrial es de 19.070,64 euros, resulta que la cuantía
es de 30.977,70 euros y por tanto superaría los 30.050,61 euros de la obra menor y no podría ser adjudicada
por este procedimiento.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM046 , en concepto de alcorques y colocación de
tapaderas, de cuantía de 1.789.96 euros, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM046 , en concepto de limpieza de rejilla y canales, por cuantía
de 1.579,80 euros, de fecha 30 enero de 2007.
JURISPRUDENCIA
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- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM009 , en concepto de colocación de bordillo en zona terriza, por
cuantía 2.346,68 euros, de fecha 28 febrero de 2007.
F) BARRIADA FEDERICO MAYO.
Son todas obras de mejora por un total de 58.049,97 euros, por lo que debería de haber habido licitación
pública.
Si vemos las cuatro primeras facturas el concepto es el mismo, ejecución de solería en zona terriza, y sumaría
la cantidad de 29.597,95 euros, justo en el umbral de 30.000 euros.
Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM016 , en concepto de ejecución de solería en
zona terriza por cuantía de 2.606,47 euros, en Pista Deportiva San Rafael, de fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM014 en concepto ejecución de solería en zona
terriza por cuantía 3.815,60 euros, en calle Zeta, de fecha 20 marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM010 , en concepto de ejecución de solería en zona terriza,
por cuantía de 4.061,76 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM011 , concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía
19.114,12 euros, Calle Zahara, fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM010 , concepto ejecución de bordillos para ampliar medianería,
en la calle Zahara, por cuantía de 968,01 euros, de fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM003 , en concepto de ejecución de bordillo para ampliar
acerado por cuantía de 1.525,34 euros, Calle Canarias, fecha 30 enero de 2007
- Emitida a nombre de Jerecom la factura NUM047 , colocación de bordillo para ampliar acerado, calle Zeta,
cuantía 3.080,02 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM038 , en concepto ejecución de vado peatonal,
por cuantía de 1.601,26 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007 .
- Emitida a nombre de Confosur , la factura NUM011 en concepto de ejecución de vado peatonal para ampliar
medianería, calle Zahara, por cuantía de 1.601,26 euros en fecha 30 enero de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM022 en concepto desbroce de hierba y excavación en cajeado,
calle Álvarez Mancilla, por cuantía de 1.799.02 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM023 en concepto de eliminar albardillas de alrededor de la
pista, Pista Deportiva San Rafael, por cuantía de 1.033,64 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM048 en concepto de rellenar de subbase, calle Álvarez Mancilla,
por cuantía de 3.315,01 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM049 en concepto colocación de
malla de simple torsión, Pista Deportiva, por cuantía de 6.957, 22 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.
- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM017 , en concepto de abrigado de malla con
mortero en la Pista deportiva San Rafael, de fecha 20 de marzo de 2007, por cuantía de 2.550,98 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM020 , en concepto de eliminar tocón en la Pista deportiva
San Rafael de fecha 21 de marzo de 2007, por cuantía de 817,74 euros.
- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM021 en concepto de ejecución de vado peatonal en la calle
Zeta con calle Álvarez Mancilla, por cuantía de 3.202,53 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.
Cada una de estas dichas facturas ficticias iba acompañada de un escrito de conformidad o visado en el que
se hacía constar falsamente que por la empresa Jerecom, Confosur o Alcázar Excavaciones, según el caso,
se habían ejecutado las obras a las que se refería. Estos escritos fueron redactados antes del 26 de marzo de
2007 por Paulino Sabino y Demetrio Isidro y fueron remitidos, sin acompañar las facturas a las que hacen
referencia ya que aun no se habían emitido, a Rodrigo Pascual , Director de la Zona Sur, y a Vidal Jesus ,
Director de la Zona Norte, para su firma.
En dichos escritos de visado, que iban dirigidos a la GMU, después de identificarse la empresa constructora,
el importe de lo supuestamente ejecutado, el lugar de ejecución (en algunos casos ya que en otros sólo se
indicaba la barriada sin especificar la calle) y el hecho de que la intervención había sido necesario acometerla siguiendo siempre las instrucciones del Sr. Delegado Paulino Sabino se hacía constar expresamente por los
Directores de los Planes Especiales:
"Los trabajos se han desarrollado de acuerdo a las indicaciones comunicadas por esta Delegación a la empresa
citada.
La ejecución de los trabajos ha sido conforme a lo solicitado, así como la factura emitida con tal motivo.
Lo que informa para que esa Gerencia Municipal de Urbanismo proceda a atender el gasto citado, de acuerdo a
lo ordenado por el Sr. Delegado de los Planes Especiales Norte y Sur".
Rodrigo Pascual y Vidal Jesus firmaron estos visados, siguiendo las instrucciones de Paulino Sabino , a
sabiendas de que las obras no se habían ejecutado por la Delegación de Planes Especiales, haciendo constar
la correcta ejecución de unas obras cuya efectiva realización ignoraban, al menos. Seguidamente remitieron
los escritos a Gerencia de Urbanismo.
En junio o julio de 2007 se remitieron juntos las facturas y los visados o escritos de conformidad al
departamento de contabilidad de la GMU donde estuvieron sin registrarse hasta el 8 de noviembre de 2007.
<b>Tras las elecciones municipales de mayo de 2007, cuando entró en el cargo la nueva Corporación municipal
constató la existencia de una gran cantidad de facturas pendientes de abono, proponiéndose por parte del
nuevo Delegado de Urbanismo, Segismundo Olegario , una modificación del presupuesto para incluir las
facturas que no contaban de crédito y entre las que se hallaban las 119 facturas antes relacionadas. Sin
embargo, en relación con estas facturas ficticias, se detectaron en el departamento de fiscalización de la GMU
diversas incidencias como la duplicidad de las facturas y como la existencia de facturas de distintas empresas
por el mismo concepto y con distinto importe. Por esta razón por parte de la Intervención se solicitó informe
técnico sobre la efectiva ejecución de las obras, procediéndose a comprobar la ejecución de las mismas,
resultando en unos casos que las obras a las que hacían referencia las facturas no se habían ejecutado y en
otros casos no se podía comprobar, bien por su escasa entidad, bien por su naturaleza o bien porque eran
obras en el subsuelo, por lo que se <u>ordenó que no se pagasen las facturas mencionadas.</u></b><u>
</u>A su vez, por parte de E.N. , aprovechando el compromiso adquirido con el Gerente de la GMU,
R.J., quien actuaba siempre bajo las ordenes del Delegado de Urbanismo, O.P. Patricio , de que
la reforma de la casa de la Hermandad se iba a abonar con el dinero público procedente de las obras menores,
sin el conocimiento de los mismos emitió más facturas, llegando a presentar facturas en la GMU por cuantía
de 446.097,88 euros cuando la cuantía de la obra de la casa del Rocío no superó los 123.627,55 euros.
E. N. ha reconocido los hechos que se le imputan, habiendo participado de manera esencial para
su esclarecimiento.
La denuncia origen de la causa fue presentada el 17 de febrero de 2009 y en su instrucción la causa se dilató
en exceso, si bien parte de ese retraso se debió a la complejidad de la misma. Los periodos en los que la
causa se dilató en exceso fueron los siguientes: entre el 10 de marzo de 2009, fecha en la que se incoaron las
diligencias previas hasta que se tomaron las primeras declaraciones a los testigos, el 23 de febrero de 2010,
y entre la fecha en la que se acordó la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se
aportó éste, el 11 de marzo de 2013, y se concluyó la declaración de los imputados en octubre de 2013;
Ninguno de los acusados ha estado privado de libertad por estos hechos.»</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Las condenas y absoluciones están en la sentencia, a la que nos remitimos para no alargar en exceso este post.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Vamos a recoger lo esencial de los recursos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Recurso del Ministerio Fiscal.</b> El motivo único articulado fue infracción de ley por estimar indebida la aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 66.7 CP. (Dilaciones indebidas). Diferenció el Ministerio Público entre las dilaciones indebidas fundables en la existencia en la tramitación de lapsos temporales muertos y, por otro lado, el derecho a un "plazo razonable" como concepto mucho más amplio que remite a que la causa sea vista en un tiempo prudencial. Diferencia el recurrente por un lado las dilaciones indebidas fundables en la existencia en la tramitación de
lapsos temporales muertos y, por otro lado, el derecho a un «plazo razonable» como concepto mucho más
amplio, que remite a que la causa sea vista en un tiempo prudencial. Y, tras señalar que la propia sentencia
que se recurre valora como razonable el plazo de la instrucción teniendo en cuenta la especial complejidad
de la causa, estima impertinente la aplicación de la atenuante desde una perspectiva meramente jurídica, sin
necesidad de introducir datos de hecho en perjuicio del penado favorecido por la estimación de la atenuante,
incluso ordinaria, que la sentencia aplica.
Tras examinar los tramos del procedimiento que la sentencia identifica como retrasos injustificados, concluye
el recurrente que el procedimiento en esos dos periodos de tiempo en los que se basa la sentencia de la
Audiencia no estuvo paralizado en ningún momento, sino más bien al contrario ya que tanto el Juez Instructor
como la Fiscalía (asumiendo su función de impulsar los procedimientos) actuaron con suma celeridad. El TS expresa que la sentencia de instancia expresa entre el auto de incoación de las Diligencias, el 10 de marzo de 2009 y las primeras declaraciones, el 23 de febrero de 2010, aunque se recabó la documental solicitada por el Ministerio Fiscal, transcurre un tiempo injustificado durante el cual nada impedía que se hubiera tomado declaración a algunos testigos e incluso a algunos imputados a quienes se les empezó a tomar declaración del 1 de julio de 2010. El Fiscal consideró que la documentación tenia un volumen muy importante y que era aconsejable que el Juez esperase a su análisis y estudio antes de recibir declaraciones, incluso a los imputados. Dice el TS que esta complacencia con el ritmo de la tramitación no se comparte por el Tribunal de instancia, ni tampoco lo comparte el TS, quien refiere que no se entiende que se demore incluso el traslado de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, ya que la mera presentación de ésta, incluso eludiendo la deseada fórmula de la querella, debiera suponer el acopio de información suficiente, no solamente para decidir su admisión a trámite, sino para dar cumplimiento a la obligación de inmediato traslado a los denunciados, conforme al art. 118 L.E.Crim. Dice el TS que el aquietamiento con los retrasos en la cumplimentación por los destinatarios de la exigida remisión de documentación al instructor- del juzgado de lo Mercantil, del Ayuntamiento y de la Policía, no resulta plausible. Antes bien debió dar lugar a más severos compelimientos cuya omisión confiera a la paralización la indudable nota de no ordinaria y en todo caso no justificada. Tanto más, dice el TS, que excusó la práctica de actuaciones absolutamente compatibles, y en todo caso no demorables, como el traslado de la imputación a los denunciados y la audiencia de éstos. También se expresa por el TS como la sentencia de la A.P. alude a una paralización desde que se acuerda la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se aporta éste, el 11 de marzo de 2013, pues, pese a la entidad de este tiempo, aunque se tomaron declaraciones a otros imputados y testigos, no se completó, sin justificción, la declaración de los imputados hasta octubre de 2013. Expresa el TS que una paralización como la ahí señalada por la sentencia pierda las notas de extraordinaria y no justificada por el hecho de que se hayan solicitado por el Minsiterio Fiscal muchas diligencias. El TS no estima el recurso.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Recurso del Delegado de Urbanismo. O.P. </b>Cuestionó los motivos expuestos. En particular, la decisión de financiar gratuitamente las obras de una entidad privada con cargo a los fondos municipales y cobertura con facturas falsas de obra no ejecutadas. Tras aludir a la garantía de la presunción de inocencia "in genere" la sentencia alude a la reunión no cuestionada por el recurrente en la que expresó el compromiso de sufragar las obras en la casa de Hermandad del Rocío para las que había pedido ayuda su Hermano Mayor, voluntad que se reiteró en otra reunión en enero de 2007, en la que se precisó que se abonaría el coste con dinero público a la presentación de facturas ficticias de obras menores que no se ejecutarían realmente. El TS expresa que el testimonio de los partícipes en la primera reunión acreditó la celebración de ésta y de sus intervinientes, aunque algunos lo negaron, como el acusado Hermano Mayor o el Gerente de la Comisión de Urbanismo. La reunión de 2007 psoterior fue reconocida por los miembros de la Hermandad que acudieron a ella. El TS expresa como se se probó que ningún asistente tuvo duda de que el recurrente había dejado claro que la obra de la casa de Hermandad sería "un regula". Ni sobre el modo de financiar con facturas referidas a obras menores no ejecutadas. Además tales testigos dieron cuenta de una resistencia inicial por parte del Gerente, luego claudicante ante el recurrente Vicepresidente de la Gerencia. Alude el TS a que está documentada la confección de un primer proyecto de obra mayor, sustituido por un posterior presupuesto de obra menor por los técnicos del Ayuntamiento, luego intervinientes como asesores durante la ejecución de la obra. Además entre otros extremos se alude a que las facturas por obras menores eran falsas. Se seleccionó como adjucatario al coacusado, administrador de una empresa que ya realizaba trabajos de obras menores asiduamente para el Ayuntamiento, haciendo más creíble su falsa facturación para las obras menores irreales. Dicho acusado reconoció tales extremos. Se acordaba la obra real por el organismo competente y posteriormente el fraude se materializaba con la facturación ficticia al complaciente empresario seleccionado. Se produjo un concierto fraudulento, se desencadenaron los actos de facturación que luego habían de presentarse y la elaboración de la documentación mendaz que disimularía el verdadero destino del dinero, simulando que se habían realizado otras obras menores no existentes en realidad. Durante la ejecución de la obra real en la casa de Hermandad, tuvieron lugar las reuniones sobre materialización de la falsa facturación y elaboración de la documentación administrativa acreditativa falsamente de ejecución de obras menores no ejecutadas. Además la facturación falsa (así lo expresa la sentencia de instancia) incluía datos no disponibles sin previa información procedente de la Gerencia de Urbanismo. En ésta es donde se hace la presentación de las facturas y además se hace eludiendo el conocimiento de Intervención y así se evita el control por quien pudiera ser ajeno a la influencia del Gerente y Vicepresidente de la Gerencia.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En cuanto a la falta de realidad de las obras menores la sentencia de instancia razona en un informe como de las 119 facturas, que suman un importe total de 446.097,88 euros hay facturas que corresponden a obras que no han llegado a ejecutarse que suman 91.504,23 euros y en relación a las demás no es posible coprobar su correcta ejecución mediante inspección ocular, bien por su dificultad al tratarse de partidas de escasa entidad, bien por tratarse de elementos constructivos ubicados bajo rasante o de obras que, por su naturaleza no se pueden verificar (movimientos de tierras, excavaciones) de modo que no se puede comprobar la correspondencia entre las certificaciones emitidas y lo realmente ejecutado. Además se incide en que la parte recurrente no pudo probar que las obras se hubieran ejecutado. Existió un concierto para adjudicar fondos públicos al pago de obras de interés estrictamente particular de la Hermandad, acreditado por las personas que acudieron a las antes referidas reuniones. El pago se materializó mediante la presentación de facturas que aparentemente se libraban para el cobro de otras obras diversas de interés exclusivo de la Hermandad privada, contratando a un empresario que, por su relación con el Ayuntamiento, por razón de otras contrataciones, permitía no activar controles internos del Ayuntamiento, y de ese modo, en principio, la efectividad del plan elaborado bajo el control del recurrente, en el ejercicio de las funciones públicas como Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento, pero también como Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo. El acusado quiso desvincularse, aludiendo a un concierto entre el empresario ejecutor de las obras y el Hermano Mayor, pero sin refrendo probatorio alguno según expresa el TS.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Se discute la prevaricación. Dice la sentencia que lo es el encargo verbal de unas obras de mejora en distintas barriadas de Jerez a una empresa que presentaría una serie de facturas que no excederían del importe establecido legalmente entonces para los contratos menores, esto es, el indebido fraccionamiento de los contratos con objeto de disminuir la cuantía de los mismos y eludir los requisitos de publicidad y concurrencia. El hecho típico es el encargo de la obra. El modo de facturación fraccionada se invoca como dato que, por su funcionalidad coadyuvante al encubrimiento de la ilegalidad del encargo, permitiría obtener los ilícitos resultados procurados: pagar con dinero público una obra de interés meramente privado.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En cuanto a la realidad del encargo dice el TS que quedó acreditada. Además expresa que aunque se trata de una "vía de hecho" ésta reviste las características de la resolución administrativa susceptible de considerarse dotada de la tipicidad de la prevaricación. Expresa la sentencia <i>Por lo que se refiere al concepto de resolución, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de
2015 establece, como cita la recurrida, que: «el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un
rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita
cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga
una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la
colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o
de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias)
que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva».
También recordaremos nuestra STS nº 18/2014 de 23 de enero que estableció que: cabe decir que lo único que
podría discutirse es si la misma ¬en cuanto decisión de contratar¬ es expresa y no meramente tácita. Así podría
decirse si se estima que la suscripción del contrato es meramente ejecutiva de aquella decisión y no el acto
administrativo que "resuelve" contratar a la coacusada absuelta. Pero lo que resulta inadmisible es la errónea
confusión entre resolución tácita y resolución inexistente. Como no cabe excluir del tipo penal de prevaricación
una de sus más evidentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con prescindencia absoluta de todo asomo
de procedimiento .
Y también dábamos cuenta, una vez mas, de los elementos del delito de prevaricación administrativa indicando
como nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso nº 2.528/2008 describe los elementos
del delito al decir: eerá necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o</i> <i>funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer
lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de
competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial
de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar,
que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o
funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente
establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de
los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen
normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm.
2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad
de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y
acierto en sus resoluciones.
Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de
esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su
decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su
resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).
Tal configuración se reitera en la STS, Penal nº 259/2015 del 30 de abril de 2015 , relativa a un comportamiento
arbitrario de un funcionario público para contratar una empresa que para conmemorar la memoria de las
personas enterradas en fosas comunes colocara hitos que las recordasen y que sirviesen para señalizar el
lugar en el que se encontraban. Allí se recuerda la doctrina establecida en SSTS 1.021/2013 de 26 de noviembre
y 743/2013 de 11 de octubre , señalando similares elementos del tipo penal a los que acabamos de indicar.
Se resalta una vez más que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada
como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas
establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros
de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene
la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración
y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero ,
entre otras).
Y se indica que: se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias
procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece
sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir
el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los
mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley
establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de
octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).
Y se concluye diciendo: Es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con las
placas a las víctimas de la guerra civil y de la represión posterior. Pero precisamente por ello, esta finalidad no
puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos públicos, a través de un procedimiento fraudulento
que prescinda deliberadamente de los cauces legales, para hacer efectiva la voluntad del Vice Consejero por
vía de hecho, pues no hay nada más incongruente que pretender homenajear a las víctimas que defendían
la legalidad republicana vulnerando deliberadamente, por razones de pretendida urgencia, la legalidad ínsita al
actual régimen constitucional.
En el caso que juzgamos es evidente que el recurrente acudió a la más desnuda vía de hecho, y lo
hizo, no solamente prescindiendo de todo procedimiento, sino eliminando los eventuales controles con
comportamientos que no son el hecho delictivo, sino los actos funcionales para el antijurídico resultado
antijurídico: abonar con fondos públicos una obra meramente privada. Por eso se acudió a un complaciente
empresario que fraccionara la facturación mediante documentos que, además, no respondían a obra real, sino
a una ficticia, siquiera para abonar la efectivamente ejecutada.
Eso es el comportamiento típico: asignar el erario público para fines privados de un tercero (resultado
antijurídico), aprovechando una contratación fuera de todo procedimiento (vía de hecho no solamente
arbitraria sino ilícita que resolvía sobre la disposición del gasto), de manera conscientemente ilícita (dolo) y
con la finalidad de hacer efectiva lo que no respondía sino a su puro capricho personal.
La tipificación es pues indudablemente correcta. El motivo se rechaza</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">También se alude a la aplicación indebia del art. 436 CP. Entiende el TS que concurren todos los elementos del tipo de fraude a a la administración:funcionarios públicos, concierto con el interesado que era el representante del dueño de la obra real (el Hermano Mayor de la Hermandad) y el propio contratista y el perjuicio para la defraudada Administración titular del erario afectado por la maquinación de todos aquellos sujetos. Además, añade el TS, que por más que el devenir político del muñidor del artificio impidiera la consumación del perjuicio salvaguardándose así el erario público, ello no impide la consumación del fraude penalmente típico que ha sido configurado legalmente, conforme a reiterada jurisprudencia como delito de merta actividad que se consuma desde el momento mismo en que se produce el concierto en los sujetos intervinientes. El TS alude a la sentencia de instancia cuando afirma: <i>«Concurren en el caso, por tanto, un delito de malversación
en grado de tentativa en concurso con un delito de fraude a la administración, de modo que el desvalor de
la acción queda subsumido en el delito del artículo 436 CP (así, STS de 27 de julio de 2015 ) que no exige el
efectivo perjuicio del patrimonio público propio de la malversación. Solo cabe sancionar, por tanto, por el fraude.»</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">También denunció el recurrente infracción de ley, aduciendo respecto a las facturas falsas, que no debió aplicarse la agravante del art. 22.7 CP pues la generación de tales facturas fue ajena al cargo público de Delegado de Urbanismo (agravante que se aplica, la del carácter público, a la falsead), expresando el recurrente que dicha condición sería neutral a la falsedad. El TS expresa que <i>la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese
carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la
jurisprudencia, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir.
Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se
encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo,
de suerte que de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.
Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a
establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño
también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman.
En el caso que juzgamos no cabe aceptar la tesis de la intrascendencia de la condición pública del recurrente.
Por un lado el delito de falsedad no es de los denominados de propia mano. Resulta atribuible a quien asume
funciones en el iter delictivo diferentes de la materialización del documento mendaz. Y, coherentemente, es
también intrascendente el momento en que el funcionario público se integra en aquel proceso de creación
del documento falso. Lo relevante es quien ve agravada su responsabilidad que la condición pública se valga
o sirva de ésta para que el delito sea cometido, en este caso, lograr que el documento falso sea creado con
relevancia jurídico penal.
Es indudable que quien confeccionó las facturas mercantiles lo hizo como parte del plan criminal ideado y
dispuesto por el recurrente. Este plan incluía esa falsedad como ineludible instrumento para el objetivo de
que las obras de interés privado fuera en fin financiado con dinero público. Y no habría ocurrido esa falsedad
si el recurrente, precisamente por su condición de Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia
Municipal de Urbanismo, no fuera garantía del esperado cobro a cargo del erario público, garantía para el
falsificador y perjuicio para el erario público que encuentra pues en la condición pública del acusado su
fundamento determinante.
El motivo se rechaza</i>.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Otro recurrente cuestiona la declaración del coimputado, a lo que el TS contesta, citando doctrina general que <i>«En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien
también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar,
debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la
credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha
denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......
La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda
de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos ,
(b)externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración , por la
adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del
delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado
en el hecho imputado.....
La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando
puede tenerse por alcanzada . Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha
de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del
coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b)
que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente
a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la
participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo
grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las
particularidades de cada caso..........»
En la Sentencia de 31 de marzo de 2009 también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006, 30 de enero
apunta, en primer lugar: «que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la
misma versión inculpatoria» (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre ,
F. 3 ).
La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997, ha supuesto un punto
de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la
corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la
participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación. (STC 181/2002;
207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).
Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 102/2008 de 28 de Julio de 2008, rec. 7.610/2005 ,
la declaración del coimputado, en cuanto prueba «sospechosa no puede convertirse en el único fundamento
de una condena penal» ( STC nº 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las
declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo
únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas». Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal
Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice
que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración ¬como pueden ser la inexistencia
de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna¬ carecen
de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del
coimputado que la corroboren.
Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En
ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la
de otro coimputado. Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo
exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional
153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3;
233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004,
de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).
Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que,
para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias
del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la
Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración
del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en
el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.
Y en la mas reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2008 , en la que tras reiterar la doctrina
anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración ¬tales como la
ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna¬ no tienen relevancia como
factores externos de corroboración Añadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado
declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código Penal , merced a
su activa colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado en el
delito contra la salud pública objeto de la causa.
3.- Que el coimputado delator obtenga de su estrategia procesal beneficios penológicos constituye una
opción de política criminal compatible con la credibilidad de lo que el coimputado manifiesta. De mantenerse
incompatibilidad entre el beneficio del acusado y el de la sociedad por su testimonio la opción de política
criminal resultaría en gran medida neutralizada cuando la confesión afecta a otros sujetos diversos del delator.
No parece menor la ingenuidad de quien niega la credibilidad por razón del beneficio, que la de quien admite
aquella sometiéndola a contrastes como el de la exigencia de corroboración externa y objetiva.
En definitiva es ese otro canon de la corroboración el que atribuye a la delación por un coimputado, siempre
que ésta se produzca con los requisitos de validez, la consistencia presupuesto de eficacia para enervar la
presunción de inocencia.
Precisamente porque esa aceptación no se vincula exclusivamente a la credibilidad del delator, caben
aceptaciones discriminatorias de lo que manifiesta. Por ello es irrelevante que algunos de los delatados por
un coimputado sean tenidos por culpables y otros resulten absueltos.</i> En este caso el TS entiende que la prueba es abrumadora. estimando atinada la inferencia del Tribuna lde instancia.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En otro recurso se vuelve a incidir en la prevaricación. El TS expresa que el hecho típico se constituye por el encargo de la obra.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Relevante es que el TS aluda a la no absorción del delito de prevaricación por la sanción de los delitos de falsedad y fraude en este caso.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este caso el TS expresa que el presupuesto del delito de prevaricación es diverso del que determina el fraude mediante el concierto del funcionario con el particular y del que implica acudir a falsificar documentos mercantiles y oficiales.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Finalmente, respecto de dos acusados se estimó la prescripción.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />Última ratiohttp://www.blogger.com/profile/02827961037337625023noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-8349605422609856987.post-38908436349842782412017-04-21T11:09:00.000-07:002017-04-21T11:09:10.501-07:00TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILÍCITO DE INMIGRANTES (DIFERENCIAS)<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="color: red; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILÍCITO DE INMIGRANTES (DIFERENCIAS)</b></span></div>
<div style="text-align: center;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En este post haremos alusión a la STS de 29 de marzo de 2017, siendo Ponente el Excmo. Sr. Cándido Conde Pumpido Tourón.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El objeto de esta entrada va a ser, a la luz de dicha sentencia, distinguir entre la trata de personas y el tráfico ilícito de inmigrantes. (La sentencia es mucho más prolija, pero nos centraremos principalmente en dicha cuestión). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La A.P. de Valencia en 30 de marzo de 2016 dictó sentencia en causa seguida por trata de seres humanos para su explotación sexual e inmigración clandestina.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En síntesis los hechos probados versan sobre <b>trata de súbditas nigerianas, para ejercer la prostitución, unida a prácticas o rituales de vudú, traída a España, abuso de situación de necesidad y de carencia de ingresos para saldar la deuda por la llegada a España, obligar a ejercer la prostitución, golpes y palizas, relaciones sexuales obligadas o forzadas (violaciones) etc. El acusado fue condenado como autor de delitos de inmigración clandestina de personas, delito de trata de seres humanos para la explotación sexual, siendo la víctima menor de edad, dos delitos de determinación a la prostitución, dos delitos continuados de violación y un delito de aborto.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En esta entrada haremos alusión, porque la sentencia es amplísima, como ya hemos expuesto, a un aspecto concreto: la trata de seres humanos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa la sentencia que en el supuesto es fácil apreciar la concurrencia de una serie de <b>elementos típicos de la conducta criminal de trata de seres humanos</b>, contemplada desde una perspectiva criminológica, que son destacados por la ONODC (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito), y que podemos apreciar en las <b>sucesivas fases en las que se articula la trata:</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">A) <b><u>Fase de captación.</u> </b>La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la <b>atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. </b>En esta fase de captación o reclutamiento, <b>se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">El <b>engaño </b>consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas
desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima
bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye
o se combina con la coacción. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La <b>coacción </b>implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas.
Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza
de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan
en el país de origen es una de las más frecuentes.
La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos
de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los
tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa la STS que en el caso enjuiciado se aprecia fácilmente la concurrencia de estos elementos típicos de la trata en
esta primera fase de reclutamiento o captación de las víctimas, pues <b>aprovechando su precaria situación
económica en Nigeria se les ofreció un trabajo y una vida mejor en España (engaño), para introducirlas en
nuestro país de forma irregular con el propósito de que ejercieran la prostitución. Asimismo, se les practicó un
ritual vudú, valiéndose de su creencia en este rito arraigado en Nigeria, para constreñir su voluntad (coacción)
y conminarlas a reintegrar en España el total importe de la deuda que iban a contraer para su traslado, bajo
la advertencia de que, en otro caso, morirían y sus familiares en Nigeria sufrirían graves consecuencias.
Procediéndose también a la confección y posterior retención de los pasaportes.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">B)<b> <u>Fase de Traslado</u></b>: el traslado ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres
humanos. El traslado <b>consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible
(incluso a pie)</b>. La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad
o país y está <b>relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva
de trata</b>. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras.
El <b>desarraigo</b> consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita y se cortan
los vínculos afectivos que tiene con ellos, mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. <b>El objetivo del
desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos,
a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla.</b> El
desarraigo <b>se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación.</b>
Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de
identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares
y afectivos.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La fase de traslado y desarraigo también es apreciable en el caso concreto a que alude la sentencia pues las víctimas fueron trasladadas
desde Nigeria hasta Marruecos, por el continente africano, a través de Níger, y posteriormente introducidas
en España a bordo de una patera.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">C) <u><b>Fase de explotación</b>:</u> <b>la explotación consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de
otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de
pornografía o producción de materiales pornográficos.</b>
El <b>Protocolo de Palermo se refiere como finalidad de la trata a la explotación de la prostitución ajena, a otras
formas de explotación sexual, a los trabajos o servicios forzados, a la esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, a la servidumbre o a la extracción de órganos.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">La fase de explotación es manifiesta en el caso actual, pues las víctimas fueron obligadas a ejercer la
prostitución en la vía pública y en la vivienda del condenado, conminadas por éste, y bajo la vigilancia y control
efectivo del mismo, quien supervisaba que se hallasen en las zonas de prostitución que previamente le había
indicado, captando clientes, y controlaba el cumplimiento de los horarios ordenados, golpeándolas si no los
cumplían y exigiéndoles la entrega de la integridad de las sumas obtenidas.
En definitiva, la tipificación y sanción de la conducta como trata de seres humanos es manifiesta.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><u>Diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, según la jurisprudencia.</u></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">Expresa el TS en la sentencia comentada que como ha señalado la doctrina de esta Sala, la <b>diferenciación entre el tráfico ilícito de
migrantes ( art 318 bis CP ) y la trata de personas ( art 177 bis CP ) </b>ha sido confusa en nuestro derecho positivo.
La gravedad de las penas establecidas para la inmigración ilegal ha generado errores y que en ocasiones se
hayan sancionado a través del primer tipo conductas que tendrían mejor encaje en la trata. Ambas conductas
entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, <b>en el
caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado
tráfico ilícito, lo que generó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño,
abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual. </b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el supuesto de la trata de personas, la fuente principal de ingresos para los delincuentes y el motivo
económico impulsor del delito es el producto obtenido con la explotación de las víctimas en la prostitución,
trabajos forzados, extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración
ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza en el subtipo agravado de ánimo de
lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna relación persistente entre el delincuente y
el inmigrante una vez que éste ha llegado a su destino.</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>La otra gran diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata radica en que la primera siempre tiene un
carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija
necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede
tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o incluso españoles.</b>
<b>Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de
un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas
a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas</b>.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><b>Y una tercera diferencia se encuentra en la naturaleza del delito de inmigración ilegal como delito necesitado
en todo caso de una heterointegración administrativa.</b> Conforme a lo dispuesto en el art 318 bis, este tipo
delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio de amparar también los derechos de
los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral, requiere en todo caso la vulneración de la legislación
sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros. <b>Mientras que en el delito de trata de seres humanos
esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del
consentimiento y la finalidad de explotación. </b></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-weight: bold;"><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En el supuesto concreto a que alude la sentencia se expresa que puede extrañar que se sancionaron los hechos como delito de inmigración clandestina en concurso ideal con un delito de determinación a la prostitución, lo que justificó la sentencia al estar vinculado el Tribunal por el principio acusatorio por lo que tiene que limitarse a la calificación del Ministerio Fiscal.</span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;">En todo caso la sentencia del TS alude a que el recurrente ha sido condenado a un total de 35 años de prisión por 5 delitos distintos, por lo que plantearse una condena mayor por el delito de trata además de ser inviable, porque lo impide le principio acusatorio carecería de efectividad práctica, al tenerse que establecer en todo caso un límite de cumplimiento de veinte años. También en la sentencia se plantean cuestiones de Derecho Transitorio por las sucesivas modificaciones operadas en el CP, en 2010 (fecha de los hechos), la reforma de 2015, la redacción antes de 2010 y las penas aplicables a los diferntes preceptos, si bien se concluye que no es posible modificar el título de imputación em perjuicio del reo, ni vulnerar el principio de retroactividad de las normas más favorables. Si bien, se expresa que la conducta se ha encuadrado en tráfico de seres humanos o inmigración ilegal tipificads antes de la reforma de 2010, siendo en dicha fecha cuando se introdujo específicamente el delito de trata de seres humanos con carácter autónomo y separado. Además tales cuestiones ni se plantearon por el recurrente.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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