JUSTICIA UNIVERSAL: TRÁFICO DE DROGAS EN AGUAS INTERNACIONALES

JUSTICIA UNIVERSAL: TRÁFICO DE DROGAS EN AGUAS INTERNACIONALES

Este post era un poco complejo para resumir. Además como hace alusión a numerosa normativa internacional, temía dejarme datos por el camino. No obstante, a pesar de que os enlace, haré una introducción, si bien considero que es mejor leer la sentencia entera.

Esta resolución ha tenido grandísimo eco en los medios de comunicación, con motivo de haberse soltado a  determinados narcotraficantes por la Audiencia Nacional, decretándose su libertad, estimando el Tribunal Supremo ahora en casación que la interpretación que hacía la Audiencia Nacional no era la adecuada o que era errónea.

La resolución es de 24 de julio de 2014, del Tribunal Supremo. El tema es la JUSTICIA UNIVERSAL, tras la última reforma, no exenta de gran polémica. Y el supuesto fáctico analizado consiste en el abordaje de buques en aguas marítimas internacionales en el curso de una investigación por la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 

La cuestión jurídica que se estudia versa sobre la interpretación de los apartados d), i) y p) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la redacción de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo.

La cuestión es tan relevante que ha sido resueltas por el Pleno, a excepción de la única Magistrada del T.S. que formuló abstención que fue admitida. Así la sentencia ha sido dictada por todos los Magistrados de la Sala II del T.S. (con la salvedad expresada), Excmos. Sres. Magistrados: Juan Saavedra Ruiz, Cándido Conde Pumpido Tourón, Joaquín Jiménez García, Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, José Ramón Soriano Soriano, José Manuel Maza Martín, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Francisco Monterde Ferrer, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Luciano Varela Castro, Manuel Marchena Gómez, Alberto Jorge Barreiro, Antonio del Moral García y Andrés Palomo del Arco.

Hechos de los que parte. El 11 de abril de 2004 el Juzgado Central de Instrucción 3 de la Audiencia Nacional dictó Auto decretando el sobreseimiento por falta de jurisdicción (conforme a los artículos 23, d) e i) de la L.O.P.J.) por entender que no se atribuía a la jurisdicción española competencia para conocer del delito de tráfico de drogas, cometido por súbditos sirios en embarcación extranjera en aguas internacionales, ordenando la inmediata puesta en libertad de los detenidos.

El Fiscal recurrió.

El Pleno de la Sala de la A.N. dictó un Auto desestimando el recurso (hay voto particular de Fernando Grande Marlaska, Concepción Espejel Jorquera y Angel Luis Hurtado Adrián).

El Fiscal recurre. Como motivo de casación se formula infracción de ley, por inaplicación del artículo 23. 4 de la L.O.P.J. que expresa " 4. Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley española como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos en los Tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización internacional de las que España sea parte.

(...) i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1) el procedimiento se dirija contra un español, o 2) cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

(...) p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una organización internacional de las que España sea miembro en los supuestos y condiciones que se determinen en el mismo.

¿Cuáles son los antecedentes fácticos? El buque mercante Mayak de bandera de Sierra Leona levó anclas a las 11 horas del 14 de marzo de 2014 en la bahía de Málaga. Se dirigió al estrecho, destino Ceuta, luego cambio por orden del armador destino a Orán. Luego recibió orden de parar. La patrullera aérea del Departamento de Aduanas, a la altura de la bahía de Alhucemas (Marruecos) lo detectó, observando las luces apagadas y próximas unas embarcaciones neumáticas. El buque fue abordado en aguas internacionales cerca de la isla de Alborán y de la costa de Málaga. Portaba 15.300 kilogramos de hachís. Los tripulantes eran ocho nacionales sirios. El abordaje se efectuó con autorización del Estado del pabellón del barco.

El Tribunal Supremo entiende que contra el Auto acordando el sobreseimiento, pese a que no ha sido procesado nadie y pese a lo que dispone el artículo 848 L.E.Crim. según el que sólo cabe casación contra autos definitivos siempre que fuera libre el acordado por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito y alguien estuviera procesado; resulta de aplicación, no obstante, el artículo 9.6 de la L.O.P.J. (refrendado por Sentencias 327/2003 y 712/20003). Dicho precepto sostiene que la jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará siempre indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente. Entiende el Tribunal Supremo que la cuestión viene referida a la Jurisdicción española del poder judicial, siendo un supuesto excepcional (no cabe plantear conflicto negativo de jurisdicción), atribuible a la competencia del Tribunal Supremo, siendo equiparable a una estimación de la declinatoria del artículo 676 L.E.Crim. contra la que cabe casación (salvo en las causas del Jurado), según el Acuerdo No Jurisdiccional de 8 de mayo de 1998. En síntesis, el Auto es recurrible en casación, al versar sobre alcance y límites de la jurisdicción española.

La Audiencia Nacional consideró que conforme al apartado d) y por remisión a la Convención de la ONU de 20-11-88 (Viena) se remitiría a la letra i), ambos apartados o letras, del artículo 23.4 L.O.P.J. considerando que no hay jurisdicción española, por entender que la Convención de Viena no otorga dicha Jurisdicción.

El Fiscal recurrió, aludiendo a una interpretación errónea del artículo 96.1 C.E. (relativo al valor de los Tratados Internacionales como parte de nuestro Ordenamiento interno). 

En el recurso se expresó además que los apartados d) e i) del artículo 23, 4 L.O.P.J, son un concurso aparente de normas, pudiendo aplicarse el apartado d) de forma aislada, aunque no concurran los requisitos del apartado i).

El Tribunal Supremo entiende que la letra d) es aplicable a los espacios marinos, aguas internacionales. No se exige ninguna nacionalidad en sus autores. La jurisdicción debe atribuirse por los Tratados Internacionales. Es una norma especial, de aplicación preferente al apartado i), e independiente de dicho apartado (el apartado i se refiere a espacios extraterritoriales pero no a espacios marinos).

Luego se abunda en la resolución sobre la normativa internacional y, en particular, sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay), el artículo 108 de la Convención de Viena, la Convención de Ginebra sobre Alta Mar, la Convención sobre el Derecho del Mar.

Concluye el Tribunal Supremo tras un análisis prolijo sobre la normativa internacional (Tratados o Convenios Internacionales) que España tiene jurisdicción en estos supuestos, de conformidad con dichas Convenciones.

En consecuencia, se estima el recurso de casación por unanimidad y en Pleno por la Sala II del Tribunal Supremo.

La resolución es esta, para quien desee profundizar y teniendo en cuenta además, que la normativa internacional que se cita es prolija y minuciosa: 

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7135152&links=&optimize=20140728&publicinterface=true

PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA: ALCALDE, CONCEJALES, INTERVENTOR Y ARQUITECTO ADJUDICATARIO

PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA: ALCALDE, CONCEJALES, INTERVENTOR Y ARQUITECTO ADJUDICATARIO

Esta entrada pretende ser ilustrativa y didáctica, en un supuesto concreto, en torno a la concurrencia de los elementos del  delito de prevaricación administrativa. 

En alguna entrada de este blog ya se ha hecho referencia a los requisitos teóricos de la prevaricación. Como ello puede consultarse y puede resultar más árida la exposición, vamos a examinarlos, a la luz de un supuesto concreto.

La sentencia comentada (pendiente aún de recurso de casación ante el Tribunal Supremo) es muy reciente. Es de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 22 de julio de 2014.

Los acusados son: el Alcalde de Torrepacheco, el Concejal de Deportes y el Concejal de Urbanismo de dicho Municipio, el Interventor Municipal y el Arquitecto adjudicatario de obras.

La sentencia expresa en cuanto a los hechos acreditados o probados, que los expresados (a excepción del arquitecto que no ostentaba cargo público) se prevalieron de sus cargos públicos en el ejercicio de sus funciones, efectuando adjudicaciones de contratos consistentes en proyectos técnicos de arquitectura a una Sociedad Limitada, cuyo administrador único y representante legal era un arquitecto, también acusado. Las adjudicaciones se realizaron de forma verbal, dejando constancia escrita en hoja de encargo profesional y sin mediar precio, ni tramitar Expediente escrito, prescindiendo de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado (vigente al tiempo de los hechos). Según la referida normativa hay tres modalidades de adjudicación: procedimiento abierto con concurso abierto, procedimiento restringido y procedimiento negociado. En los tres hay posibilidad de participar a otras empresas o arquitectos. Aquí, en el presente supuesto enjuiciado se adjudicaban directamente. Además se tramitaban como un contrato menor, menos exigente en los trámites, pero previsto sólo para contratos con un precio inferior a 12.020,24 euros, siendo el precio de dichos contratos superior.

Las irregularidades eran: omisión del objeto del contrato, del precio, del informe sobre la posibilidad de ejecutar el proyecto que debían elaborar los técnicos de la Corporación Municipal. (Todos esos trámites eran preceptivos).

El arquitecto acusado elaboraba facturas. El Interventor confeccionaba los documentos contables, posteriormente (de retención de crédito (RC) y de aprobación, disposición, ordenación y pago (ADOP) no formulando reparo ni informando de la omisión de trámites administrativos, incluso facturando de modo fraccionado, estando proscrito. Y, ¿qué sentido tenía facturar fraccionadamente? Obviamente, que no se llegara a 12.020,24 euros (límite previsto legalmente para el contrato menor).

Las facturas se aprobaban en Junta de Gobierno por los demás acusados (el Alcalde y los Concejales expresados).

En dicho contexto se adjudicaron a la sociedad del mismo arquitecto acusado diversos proyectos, atinentes a: polideportivo, frontón municipal, velódromo, pista de atletismo, campo de fútbol, Centro de Educación Musical, Centro Integral de Seguridad, Centro de Artes Escénicas, Centro de Desarrollo Local, Proyecto Estratégido). 

El pago fue autorizado por el Alcalde y por el Interventor del Ayuntamiento.

Las defensas de los acusados aludieron al procedimiento negociado con publicidad, previsto también en la normativa de contratos de las Administraciones. Este procedimiento tiene lugar cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de derechos exclusivos tan sólo puede encomendarse el objeto del contrato a un sólo empresario. Se aludió en el juicio a que los proyectos arquitectónicos tenían un contenido intelectual, artístico (también técnico). La Audiencia Provincial dice que ello es inaceptable, por las siguientes razones: a) dicho procedimiento es excepcional; b) es necesario además en dicho procedimiento solicitar oferta de, al menos, tres empresas (debe existir concurrencia). No sirve llamar por teléfono ni una comunicación verbal al adjudicatario, ni la adjudicación a través de una mera hoja de encargo. c) No se han probado las razones artísticas. d) No se justificó en el Expediente la elección de tal forma de contratación, faltando un informe del servicio encargado de ello, justificándolo.´
Según dijo en el plenario o juicio oral el Subdirector General Adjunto de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, la actuación en el supuesto concreto fue ilegal. Incluso ilustró proporcionando un ejemplo en el que se admitiría el procedimiento negociado con publicidad (comprar el cuadro de las Meninas solo si su propietario podía venderlo).

¿Como inferir la concurrencia de la antijuridicidad flagrante, clamorosa, la auténtica arbitrariedad inherente al delito de prevaricación administrativa? De una parte, señala la Audiencia, por el elemento cuantitativo: 26 proyectos en dos años, en detrimento de otras empresas o profesionales que podrían haber concurrido. Es claro que se favorecía a un sólo arquitecto, en detrimento del resto. En cuanto al elemento cuantitativo, se prescindió de la Ley y de los trámites preceptivos para las adjudicaciones, como si de un contrato entre particulares se tratara. Se omitió todo procedimiento, inclusive el precio, siendo uno de los elementos esenciales del contrato. Por supuesto, también la Audiencia Provincial expresa que concurre el elemento subjetivo.

¿Qué tratamiento tiene en la sentencia referida el desconocimiento absoluto de la falta de legalidad, aducido por las defensas? Hemos de reseñar que según refiere la sentencia los técnicos (Secretario e Interventor, acusado este último) no advirtieron de la ilegalidad del procedimiento. Reseña la Audiencia Provincial que es cierto que en muchas de las resoluciones consultadas en la Jurisprudencia, que condena por prevaricación se había producido una previa advertencia de ilegalidad del Secretario o del Interventor de la Corporación Municipal (Ayuntamiento), pero también lo es que tal advertencia no es requisito necesario para que la conducta pueda ser calificada de prevaricación, debiendo atenderse a las circunstancias del caso. En este sentido, la STS de 21 de julio de 2005 señala ante una alegación similar que "En modo alguno puede entenderse condicionada la punibilidad de la conducta arbitraria e injusto a las advertencias de ilegalidad que hubiera debido hacer el funcionario público o la autoridad decisoria no técnica. Se pretendería de este modo que la resolución, pese a su arbitrariedad e injusticia, no fuese punible si se hubiera omitido tales advertencias. Los recurrentes insisten en la expuesta opinión, evidentemente errónea, porque las advertencias de ilegalidad a las que el Código Penal no alude, habrá de valorarse si existen, como elementos añadidos de convicción para la apreciación del dolo en la producción del acto administrativo impuesto, sin perjuicio de que su eventual inexistencia pudiera comportar responsabilidad exigible al funcionario omitente de su obligación profesional. En cualquier caso procede reiterar la irrelevancia penal de la omisión de tal advertencia, al menos en el sentido de su inexigibilidad como elemento condicionante del tipo delictivo y de la apreciación de la conducta punible". 

Y, entrando al caso concreto, en síntesis, la Audiencia expresa que pese a que no consta reparo, la ilegalidad es clamorosa y ello se infiere de:
-prescindir de todo procedimiento (con concurrencia, el cualquiera de los previstos legalmente).
-El Alcalde, en el supuesto concreto es Licenciado en Derecho y era Abogado (aunque dijo no haberse dedicado al Derecho Administrativo, la Audiencia expresa en la sentencia que debía recordar de la etapa universitaria principios como legalidad, interdicción de la arbitrariedad, existencia de un procedimiento administrativo para contratar en el que rigen principios como publicidad, concurrencia, igualdad, no discriminación). Además refiere la Audiencia que esos principios son de sentido común para cualquiera aún con escasa o nula formación jurídica.
-El fraccionamiento de facturas en un mismo día. De ello se infiere un conocimiento de la legalidad vigente, para no traspasar determinado umbral, como se ha expuesto anteriormente.

Títulos de participación (autoría, complicidad).

La sentencia desglosa la participación de cada uno de los acusados.

En cuanto al Alcalde y los Concejales los considera autores.
Los Concejales porque eran responsables del servicio.

El Alcalde, por cuanto firmó las hojas de encargo y los documentos contables. En particular, los siguientes documentos (de retención de crédito-RC; de aprobación, compromiso, reconocimiento de la obligación y ordenación del pago- ADOP, de realización del pago-RP y también por último, por la aprobación de los pagos en Junta de Gobierno.

El Interventor Municipal. El Ministerio Fiscal solicita su condena por comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal). Alude a que tramitaba el contrato como menor, sabiendo que se conculcaba la legalidad, realizaba documentos locales, intervenía en juntas, estaba obligado a formular reparo o informar de la legalidad (o no) de la actuación administrativa.
Además se cita la normativa de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y, en el presente supuesto, contraviniéndola: no se aludió a que fuese un contrato menor por el Interventor, no tenía además dicho funcionario exención a formular reparo en determinados supuestos o Acuerdo aprobado que dispusiera la misma y fuere limitativo de su Fiscalización expedido por el Pleno en tal sentido.

La Audiencia sin embargo, lo condena como partícipe a título de complicidad omisiva. Considera que el reparo hubiera suspendido inicialmente la tramitación de la documentación contable hasta que se hubiera resuelto. Alude a la concurrencia del elemento subjetivo (con base en la formación jurídica del Interventor acusado). Y además se expresa que era garante de la legalidad del procedimiento.

El Arquitecto adjudicatario. Es condenado como cómplice. La Audiencia expresa que no es autor, su participación es accesoria, no teniendo el dominio funcional del hecho.

En el fallo se condena al Alcalde y a los dos Concejales como autores de un delito continuado de prevaricación administrativa (artículo 404 del C.P.) a una pena de diez años de inhabilitación para empleo o cargo público, con privación definitiva de cargos, respectivamente de Alcalde y Concejal, honores anejos e incapacidad de obtenerlos o análogos, durante el tiempo de la condena.

El interventor es condenado como cómplice del delito referido a una pena de seis años y seis meses de inhabilitación especial y privación definitiva del cargo de interventor, con imposibilidad de obtenerlo durante el tiempo de la condena.

El arquitecto adjudicatario es condenado como cómplice a una pena de cinco años y seis meses de inhabilitación para cargo o empleo público, con incapacidad de obtenerlo durante el tiempo de la condena. 

BLANQUEO DE CAPITALES

BLANQUEO DE CAPITALES

El artículo 301.1 del Código Penal tipifica la conducta de quien "adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier acto para ocultar su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos"..."La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritas en los artículos 368 a 372 de este Código". 

Puede ser definido el blanqueo como el conjunto de mecanismos o procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad o de legalidad a bienes o activos de origen delictivo.

Constituyen elementos del tipo penal: a) la previa comisión de un acto delictivo; b) la obtención de un beneficio ilícito procedente del hecho delictivo y c) la actuación sobre esos bienes dirigida a ocultar o permitir el aprovechamiento por parte del mismo autor o de un tercero.

Acción típica. En el párrafo primero se regulan cinco modalidades de conducta: "adquirir", "poseer", "convertir", "utilizar" o "transmitir" bienes.

En el párrafo segundo, "ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimientos o derechos sobre bienes o propiedad de los mismos".

La sentencia del T.S. de 6 de febrero de 2014, matiza dichos verbos nucleares que describen la conducta:

Adquirir, supone un incremento patrimonial.

Convertir, es transformar unos bienes en otros.

Transmitir consiste en la salida del patrimonio de un bien en favor de otra persona.

Se alude a una cláusula de cierre "cualquier otro acto" para ocultar, encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona a eludir sus responsabilidades. Debe ser interpretada de forma restrictiva, atendiendo al principio de legalidad.

Se trata de un delito de mera actividad.

En el párrafo segundo se alude a verbos nucleares de la acción típica a "ocultar" o "encubrir". Admite formas imperfectas de ejecución, si no se produce el resultado buscado.

En cuanto al tipo subjetivo del delito de blanqueo se admite tanto la comisión dolosa (incluido el dolo eventual) como también la comisión por imprudencia.

El blanqueo no requiere el ánimo de lucro como elemento subjetivo (a diferencia de la receptación que sí lo precisa).

Los criterios jurisprudenciales para inferir el elemento subjetivo son los siguientes:

1) Incremento inusual del patrimonio.

2) Manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuantitativa, dinámica de comisiones, siendo además efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

3) Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o transmisiones dinerarias.

4) Vínculos con actividades de tráfico de estupefacientes (si el blanqueo es el derivado del tráfico de dichas sustancias).

Generalmente se aplicará la prueba indiciaria, resultando la directa de escasa utilidad.

Concluimos con los indicios más habituales según la jurisprudencia (v.gr. SS. de 2 de marzo de 2006, 28 de enero y 1 de diciembre de 2010):

a) Importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

b) Vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

d) Naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo (ej. uso de abundante dinero en metálico).

e) Inexistencia de justificación lícita de ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

f) Debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de estos capitales.

g) Existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditamente lícitas. 

LESIONES: TRATAMIENTO QUIRÚRGICO (PUNTOS DE SUTURA Y TIRAS DE APROXIMACIÓN)

TRATAMIENTO QUIRÚRGICO: PUNTOS DE SUTURA Y TIRAS DE APROXIMACIÓN

En este post (o entrada) vamos a comentar una sentencia bastante reciente relativa al delito de lesiones y, en particular, sobre el tratamiento médico y quirúrgico y la cuestión de los puntos de sutura y las tiras de aproximación, como medios de curación de las referidas lesiones.

Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel Berdugo y Gómez de la Torre.

Como siempre, dada la extensión de la sentencia, apuntamos algunas ideas relevantes. Quien lo desee podrá profundizar más, consultando directamente la mentada resolución.

Dicha sentencia resuelve un recurso de casación contra otra de la Audiencia Provincial de Barcelona. En la sentencia dictada por la Audiencia se condenó por un delito de homicidio en grado de tentativa y por una falta de lesiones.

En cuanto a las lesiones, la Audiencia Provincial de Barcelona en el relato fáctico expresó que las lesiones, herida contusa en dorso nasal de 5 cm. que afectó a la piel y tejido celular subcutáneo fue curada mediante puntos de sutura por planos aun cuando para la curación hubiera bastado con colocarle puntos de papel o "stir-strip", pautándole antibióticos, frío local y analgésicos, sin que haya quedado acreditado que fuera necesario para la curación...". 

Este extremo es relevante, habida cuenta que el Forense en el plenario apuntó dicho dato que posteriormente se recogió en los "Hechos probados" de la sentencia, ulteriormente recurrida en casación. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación (por lo que aquí interesa) por inaplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal (delito con instrumento peligroso y no falta por la que se condenó) e indebida aplicación del artículo 617.1 del Código Penal (falta de lesiones).

Considera el Fiscal que debió condenarse no por falta de lesiones sino por un delito de lesiones con medio peligroso (en el supuesto concreto un vaso), por entender que la aplicación de los puntos de sutura constituye tratamiento quirúrgico y la pauta de antibióticos tiene la consideración de tratamiento médico.

La sentencia tras recordar "in extenso" qué se entiende por tratamiento médico y quirúrgico incide en la circunstancia de que en dicho caso el médico forense en el plenario (juicio oral) señaló que la sutura con hilo (método que se empleó por el médico de urgencias)no era necesaria y que unos puntos de papel hubieran hecho la misma función  y dichos puntos, conocidos por "stir-scrip" son pequeñas tiras autoadhesivas de esparadrapo que sirven para unir los lados de pequeñas heridas y no comportan sutura de hilo ni empleo de aguja.

La Audiencia Provincial extrajo la conclusión a partir de lo expresado por el forense según la cual la lesión por ello objetivamente para su sanidad no requería o precisaba tratamiento quirúrgico.

Sin embargo, el Tribunal Supremo expresa, en síntesis lo siguiente:

-La decisión sobre la necesariedad de los puntos de sutura corresponde al médico de urgencias que atendió al lesionado y no al forense que lo examinó ulteriormente.

-No puede inferirse que la alternativa del forense (puntos de papel o "stir strip") expresada en el plenario por éste fuese la más adecuada en detrimento de los puntos de sutura o que la sutura fuera por complacencia o arbitraria, sino en atención al logro de los fines curativos.

-Aunque el médico forense declare en el plenario que la herida pudiese haberse curado sin suturas, debe apreciarse tratamiento quirúrgico, que debe reputarse adecuado e idóneo en el caso concreto.

-Las tiras de aproximación son equivalentes al cosido (no son un simple esparadrapo) y constituyen tratamiento médico (requieren aproximación de bordes mediante vendajes que lleva a cabo el médico).

-Además la zona debe ser tratada, mantenida médicamente.

-La colocación de puntos "stir strip" supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local.

Además, en el supuesto concreto se suministraron analgésicos (ibuprofeno, augmentine, omeprazol), tratamiento que tuvo una finalidad no sólo paliativa sino también curativa.

En conclusión, entre otros extremos, el Tribunal Supremo casa la sentencia y condena al acusado como autor de un delito de lesiones con uso de medio peligroso a una pena de dos años de prisión.

CASO FAISÁN: SENTENCIA T.S.

SENTENCIA T.S. CASO FAISÁN

Acabo de leerla, y sin perjuicio de que quien lo desee pueda profundizar más en dicha sentencia, de fecha 10 de julio de 2014, de la Sala II del Tribunal Supremo, cuyo ponente es el Excmo. Sr. Magistrado Francisco Monterde Ferrer, dado su interés hace tiempo en los medios de comunicación, vamos a hacer un comentario sobre algunos aspectos de la referida sentencia.

Se abordan dos tipos delictivos: a) revelación de secretos y b) colaboración con banda armada.

Los hechos enjuiciados en síntesis versan sobre una información suministrada a miembros de la red de extorsión de ETA para impedir su detención, desbaratando una operación policial y judicial acordada por el Juzgado Central de Instrucción número Cinco de la Audiencia Nacional y el Tribunal de Gran Instancia de París. Los autores, según refirió la sentencia de la Audiencia Nacional, consideraban que las actuaciones judiciales y policiales entorpecerían la situación política, entonces abierta al diálogo para acabar con la actuación de la banda terrorista.

Se interponen recursos por:

-Los dos condenados (por delito de revelación de secretos y absueltos por colaboración con banda armada por sentencia de la Audiencia Nacional), Jefe Superior de Policía e Inspector del Cuerpo Nacional de Policía.

-Las 3 acusaciones populares: Asociación Víctimas del Terrorismo, Asociación Dignidad y Justicia y Partido Popular.

Hay tres votos particulares: uno disidente, uno concurrente y otro disidente y concurrente.

Los acusados fueron condenados en la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por un delito de descubrimiento y revelación de información obtenidos a través de su cargo que no deba ser divulgado con grave daño para la causa pública, uno como autor material y directo y el otro como cooperador necesario, a una pena, para cada uno de ellos de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público más la accesoria. Fueron absueltos del delito de colaboración con banda armada.

Los hechos, en síntesis tienen lugar en el contexto de una investigación contra la red de extorsión de ETA, cuyo centro neurálgico era el Bar Faisán en Irún. El contexto en el que se desarrollan o telón de fondo contemplado tiene en cuenta que en 2005, en el Congreso de diputados se había aprobado que el gobierno dialogase con ETa si dejaba las armas y que ello se apoyó también en el Parlamento Europeo, mediante resoluciones votadas, en favor de la iniciativa de paz.

Existiendo un dispositivo policial, un operativo en relación con el aparato de extorsión y, en concreto, sobre una determinada entrega de dinero, los acusados realizaron una llamada alertando sobre el dispositivo policial en marcha, avisando al dueño del bar Faisán e investigados, para que se fueran a Francia, expresando en la llamada que lo era para no fastidiar el proceso, porque había gente que quería que se rompiera y que no se armara un zipizape por la situación política de aquellos momentos.

Con posterioridad a estos hechos, el aparato de extorsión de ETA fue detenido el 22 de junio de 2006.

Aparte de otros extremos, los condenados recurren la aplicación del delito de revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal. Dicho precepto castiga a la autoridad o funcionario público "que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados". 

La sentencia expresa que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (L.O.F.C.S.E.) dispone que son principios básicos de actuación de sus miembros: el secreto profesional.

Los dos acusados, según refiere la sentencia, trasladaron a los investigados una actuación policial y judicial. Ello supone, según el Tribunal Supremo, vulnerar el secreto.

Si bien se les exculpó en la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) del delito de colaboración con banda armada porque su finalidad era no perjudicar el proceso de paz, refiere el Tribunal Supremo que tal circunstancia subjetiva no tiene relevancia en el de revelación de secretos, pues no acudieron al estamento policial o judicial, sino que informaron a los implicados a espaldas del operativo en marcha y de las autoridades judiciales.

El precepto o tipo penal se consuma cuando se revela el dato.

Se combate también la causación de grave daño a la causa pública. Expresa el Tribunal Supremo, diferenciando de otros supuestos de que ha conocido (ej. chivatazos a dueños de clubs de alterne, por ejemplo) que en este caso el daño es grave, no afecta a una actividad aislada, al margen de la intención de favorecer la negociación, habiéndose producido un menoscabo y entorpecimiento del servicio público y un grave descrédito de la función institucional de la Administración.

Se desestima igualmente el recurso del cooperador necesario, al entender el Tribunal Supremo que se ha acreditado que participó consciente y voluntariamente en los hechos.

Las acusaciones populares interponen recurso de casación. Sostienen las tres que se ha producido una infracción de Ley, ya que debieran haber sido condenados ambos acusados también por el delito del artículo 576 del Código Penal, colaboración con banda armada. Solicitan la condena por dicho delito.

El Tribunal Supremo expresa que lo relevante para dicho delito es la puesta a disposición de la banda de información, vigilancia de personas, medios económicos, alojamiento, ocultación de personas, ayuda externa prestada sin estar integrado en la banda, pero realizando una colaboración de actividad. Se trata de un delito residual. Es un tipo autónomo, en el que se adelantan las barreras de protección, siendo distinto tipo que el de participación. Se trata además, según refiere el Tribunal Supremo de un delito de tracto sucesivo y doloso (incluido el dolo eventual).

Expresan las acusaciones populares que se debió prescindir del móvil (que no se abortara un proceso de paz iniciado a nivel político).

El Tribunal Supremo alude a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativa a las sentencias absolutorias, sin audiencia del reo (imposibilidad de revocación o modificación). Incide la sentencia en que en la primera instancia se entró en la intención, el dolo de los acusados, que no fue de colaborar con ETA, sino de querer acabar con ella (había un proceso abierto con dicha finalidad).

En técnica procesal además se alude a que existiendo ausencia de los acusados no cabría la condena, al no haberse podido expresar, no habiendo sido oídos.

En consecuencia, se confirma el pronunciamiento absolutorio respecto al delito de colaboración con banda armada.

Existen votos particulares, en concreto tres. El Excmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta, formula uno congruente con la sentencia. El Magistrado Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barriero, postula que se debiera haber condenado por colaboración con banda armada. Por último, el Magistrado Excmo. Sr. Miguel Colmenero y Menéndez de Luarca, está conforme con Barreiro, en la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del delito de colaboración con banda armada, no obstante expone que en pura técnica procesal, para condenar hubiera sido necesaria la audiencia a los acusados.

EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

El artículo 20 del Código Penal expresa en su número 1º, que están exentos de responsabilidad criminal, el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". 

Respecto al segundo párrafo, se refiere a las llamadas "actio liberae in causa", acciones libres en la causa, en el origen, que merecerán en su momento otra entrada, no sólo respecto a esta eximente.

El trastorno mental transitorio puede ser una eximente completa, una eximente incompleta (artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal) o una atenuante analógica.

En la actual jurisprudencia (STS 454/2014, de 10 de junio) se ha superado ya, un criterio tradicional anterior, que exigía una base patológica como requisito para aplicarlo. Dicha evolución ha surgido ante la realidad de alteraciones de la mente de origen psíquico, sin que sea necesario que preexista o subyazca una enfermedad o base patológica.

La Sentencia del T.S. de 19 de julio de 2011 afirma que el trastorno mental transitorio se caracteriza y distingue de las alteraciones o anomalías psíquicas (que son permanentes), por su incidencia temporal.

Por lo general presupone una base constitucional patológica, pero no necesariamente.

El trastorno mental transitorio puede tener también un origen exógeno, apareciendo por un choque psíquico producido por un agente exterior.

Se exigen como requisitos:

1.- una brusca aparición.

2.- Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de las facultades intelectivas o volitivas, o ambas.

3.- Breve duración.

4.-Curación sin secuelas.

5.- Que no sea autoprovocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos.

Las reacciones vivenciales anormales, tanto si aparecen en el terreno predispuesto de un sujeto con base patológica (neurosis) como en un sujeto normal con grandes tensiones emotivas pueden ser valoradas como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal.

La exención completa de responsabilidad penal tendrá lugar cuando la intensidad de la reacción anómala produzca un estado o trastorno de la conciencia que prive al sujeto de toda capacidad de valorar el contenido y las consecuencias de sus actos (ej.: epilépticos que reaccionan a estados exógenos importantes, estados emocionales o pasionales supertrofiados que van más allá del arrebato u obcecación, hasta suprimir las facultades intelectivas y volitivas).

La perturbación se traduce en una reacción vivencial anormal, muy enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, hasta el punto de privarle de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, despojándole del libre arbitrio que preside cualquier quehacer humano responsable, según expresa la Jurisprudencia.

"PHISHING: ESTAFA INFORMÁTICA".

"PHISHING": ESTAFA INFORMÁTICA

Esta entrada la tenía pendiente hace tiempo. Quizás me contenía porque a lo mejor resultaba un poco larga, pero como quiera que hay numerosos supuestos, que además se ven incrementados cuantitativamente, dado el contexto de crisis económica, ha llegado el momento de realizar un post. Con el tiempo, puede que haya más. (Seguro que se queda mucho en el tintero). Pero, al menos, con la pretensión de dar unas nociones básicas.

El "phishing", concepto derivado del inglés (ir de pesca) es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria), suplantando a través de medios informáticos la identidad de otro (empresa, entidad, etc.).

Los "modus operandi" son variados. Los exponemos, sucintamente.

El estafador, conocido como "phisher" envía a numerosas personas (SCAM) correos electrónicos masivos e indiscriminados (SPAM)  en los que se hace pasar por una empresa de confianza (ejemplo: una entidad bancaria, una compañía telefónica, etc.).

En otras ocasiones lo hace mediante la creación de una página web que imita la original de la entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado (web spoofing), imitación que realiza copiando el código de fuente HTML y la dirección URL.

Otro "modus operandi" es la realización de llamadas masivas, simulando ser empleado u operador de la empresa de confianza.

Con esa aparente comunicación "oficial" se pretende engañar al destinatario para que facilite datos bancarios o de su tarjeta de crédito.

También pueden remitirse correos electrónicos que inducen a confianza (simulan ser bancos, etc.) que cuando son abiertos introducen "troyanos" en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando se realizan pagos en línea.

En los últimos tiempos, entidades ficticias de "phishing" intentan capar teletrabajadores (mediante un método conocido usualmente como "scam") por medio de e-mails, chats, ulteriores formularios adjuntos, ofreciéndoles no sólo trabajar desde casa, sino beneficios, consistentes en elevadas comisiones, prácticamente por "no hacer nada". El destinatario facilita una cuenta bancaria para transferir el dinero que el "empleador" le ingrese, para ulteriores destinatarios en el extranjero (por medios como "Wertern Union", "Money Gram", etc.), previa detracción de una suma para el "teletrabajador" reclutado que realiza la transferencia electrónica a otra cuenta.

Tales "teletrabajadores" se conocen en el argot como "mulas" o "muleros".

Las comisiones prometidas o cobradas, son relativamente elevadas.

¿Son responsables las "mulas" o "muleros"? Hay jurisprudencia variada, claro está, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

Existe una jurisprudencia que sostiene que sí, son responsables en el delito de estafa informática. 

Pero esa jurisprudencia no es unánime. A veces se sostiene que sufren un error en su actuación, que son engañados o víctimas de los "scammers" (sujetos que transfieren dinero a cuentas de "muleros" en España). Hay sentencias que expresan que si no hay acuerdo con el "scammer", la mula no respondería. También se pone en duda si el sujeto conoce la ilicitud del dinero transferido, se alude a la falta de conciencia de la ilegalidad, cuando se trata, en el supuesto concreto de personas que no conocen los sistemas financieros.

Sin embargo, también hay sentencias que aluden a la doctrina de la ignorancia deliberada, pudiendo inferirse el carácter ilícito de su actuación y poder conocerlo, por ejemplo de las anómalas y desproporcionadas comisiones derivadas de su actuación. 

Se enlaza una sentencia importante, en cuanto a que recoge, con mayor profusión, todo lo que estamos exponiendo sobre el "phishing" y la responsabilidad de las "mulas", quizás una de las más completas que he encontrado, a efectos de descripción de esta figura. (Este post ha sido introductorio. Espero adjuntar con el tiempo alguno más, pero estaba tardando demasiado en escribir al menos, una entrada).

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6993370&links=phishing&optimize=20140317&publicinterface=true