LUDOPATÍA

LUDOPATÍA 

Abordamos en este post, algunas cuestiones sobre la ludopatía y su posible efecto atenuatorio, esto es, como afecta o puede afectar a la imputabilidad del sujeto y en qué supuestos.  Todo ello, siguiendo las pautas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La ludopatía es un trastorno de control de los impulsos: juego patológico.

Jugador patológico es la persona que fracasa, progresiva y reiteradamente en su intento de resistir el impulso de jugar, aunque tal implicación en el juego lo provoquen problemas en su vida personal, familiar y socioprofesional.

Su característica fundamental es la pérdida de control para dejar de jugar. Para los ludópatas el juego pasa de ser un entretenimiento a una necesidad causada o no por un intento de disminuir la ansiedad o tensión, o por ser una huida del vacío interior. Este aumento de la necesidad y de la preocupación por jugar, empuja al juego, en forma de adición o de urgencia obsesiva.

El jugador patológico se diferencia del jugador social en que este último (social) tiene capacidad de poner límites a la cantidad de dinero que puede perder. El patológico no tiene dicha capacidad, juega más allá de sus posibilidades y hasta el fin, sólo le preocupa jugar.

Sus criterios diagnósticos (según el DSM-IV.TR, clasificación de la Asociación de Psiquiatría Americana de enfermedades y trastornos mentales) son: 

A) Comportamiento desadaptativo, persistente y recurrente, que debe quedar contenido en al menos cinco de las siguientes situaciones:

-Preocupación por el juego (ej. preocupación por revivir experiencias pasadas de juego, compensar ventajas entre competidores o planificar la próxima aventura o pensar en formas de conseguir dinero para jugar).

-Necesidad de jugar con cantidades crecientes de dinero para conseguir el grado de excitación deseado.

-Fracaso repetido de esfuerzos para controlar, interrumpir o detener el juego.

-Inquietud o irritabilidad cuando intenta interrumpir o detener el juego.

-El juego se utiliza como estrategia para escapar de los problemas o para aliviar la disforia (ejemplo: sentimiento de desesperanza, culpa, ansiedad, depresión).

-Después de perder dinero se vuelve otro día para intentar recuperarlo (tratando de "cazar" las propias pérdidas).

-Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas para ocultar el grado de implicación en el juego.

-Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas para ocultar el grado de implicación en el juego.

-Se cometen actos ilegales como falsificaciones, fraudes, robos o abusos de confianza para financiar el juego.

-Se han arriesgado relaciones interpersonales significativas, trabajo y oportunidades educativas o profesionales por el juego.

-Se confía en que los demás presten dinero que alivie la desesperada reiteración financiera causada por el juego.

B) Se puede incrementar bajo un episodio  maníaco. 

En cuanto a los efectos sobre la imputabilidad, dependerá de cómo se manifieste en cada caso concreto y las repercusiones que suponga en la capacidad de raciocinio (inteligencia) o volición (voluntad) en el caso concreto.

Cuando es grave y los hechos delictivos se dirigen funcionalmente a la obtención de fondos para jugar (adicción) se aplicará la atenuante analógica (artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal).

Cuando es leve, fácilmente controlable no produce efectos sobre la responsabilidad penal.

En supuestos de excepcional gravedad puede plantearse la posibilidad de una eximente completa e incompleta, pero deberá acreditarse pericialmente una anulación absoluta o cuasiabsoluta de la capacidad de raciocinio.

En cualquier caso, resulta relevante para su apreciación con efectos atenuatorios, que las acciones estén temporalmente conectadas, con inmediatez y no para un futuro placer de juego. Debe existir o darse una conexión con el delito (delincuencia funcional). La compulsión que hace surgir el delito provocada por la ludopatía debe ser cercana al juego

Si el delito tiene una conexión temporal lejana, en el sentido de que se comete el delito para un futuro no inmediato placer de jugar, se tratará de impulsos racionales, dominables, o al menos no irrefrenables.

INDULTO Y CONTROL JURISDICCIONAL

INDULTO Y CONTROL JURISDICCIONAL

Esta entrada hubiera correspondido a un momento en que ni tan siquiera había nacido el blog, porque la sentencia de la que arranca es anterior en el tiempo. También es una sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No obstante, teniendo en cuenta que toca un tema de tanta relevancia como es el indulto, merece ser introducida. Y justifica no un post, en el fondo justificaría muchos porque la sentencia si contamos los votos particulares es extensa. Humildemente abordamos algunos aspectos, pero para profundizar la Sentencia es de 20 de noviembre de 2013 y el Ponente fue el Excmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fernández Valverde. Es de la Sala III y se dictó en Pleno. Además, todos la recordaréis por el gran eco que tuvo en redes sociales y medios de comunicación. Se trata de la sentencia que anuló el indulto concedido al conductor "kamikaze" que produjo la muerte de un joven.

Se interpuso recurso contencioso-contencioso administrativo contra el Real Decreto de 9 de noviembre que concedió el indulto. Una vez remitido el Expediente por el Ministerio de Justifica se formuló demanda por los padres de la víctima solicitando sentencia anulando el Real Decreto en el que se concedía el indulto. El Abogado del Estado y el Letrado del indultado se opusieron.

El contenido del Real Decreto, textualmente era el siguiente: "Visto el expediente de indulto de (X) condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, en sentencia de 17-1-2011 como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de 13 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por hechos cometidos en 2003, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministerio de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión de 7 de diciembre de 2012, vengo en conmutar a D............ la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa que se satisfarán en cuotas diarias de 6 euros cuyo inicio y forma de cumplimiento serán determinados por el Tribunal sentenciador, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cinco años desde la publicación del Real Decreto". 

Como recordaréis, los hechos consistían en que el condenado condujo el 1 de diciembre de 2003, a gran velocidad por la Autovía A-7 colisionando varias veces con la parte trasera del vehículo que le precedía, continuando su marcha como si nada hubiera sucedido. Posteriormente accedió a la AP-7 donde tras circular en sentido de la circulación efectuó una maniobra de cambio de sentido desde el arcen derecho y comenzó a circular a gran velocidad entre los dos carriles de circulación y en sentido contrario a la misma aproximadamente durante cinco kilómetros hasta que colisionó frontalmente con el vehículo conducido por el hijo de los recurrentes que falleció en el impacto. También causó lesiones a las personas que acompañaban al conductor fallecido, a algunos conductores y daños a sus vehículos de diversa consideración. 

La sentencia rechaza que el condenado actuara al tiempo de cometer el delito bajo crisis epiléptica. Aprecia la atenuante de dilaciones indebidas. 

El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, rechazando los alegatos del condenado sobre su padecimiento de epilepsia al tiempo de los hechos.

La Audiencia Provincial de Valencia declaró firma la ejecutoria. El penado solicitó suspender la ejecución de la condena mientras se tramitaba la petición de indulto, lo que se denegó por Auto, que fue confirmado en súplica. Ingresó en prisión el 2 de febrero de 2012.

Ante el Tribunal Supremo (Sala III, de lo Contencioso-Administrativo) se alegaron como motivos, en síntesis: incumplimiento de los elementos reglados del indulto con vulneración del artículo 12 L.I. Sin embargo el Tribunal Supremo expresó que pese a que en la ley se aluda a escala gradual, esta referencia lo es a Códigos anteriores hasta el de 1973, inclusive, modificándose las escalas por el C.P. de 1995, que distingue unicamente en su artículo 33 en penas graves, menos graves y leves. Entiende el Tribunal Supremo que no puede revivirse dicho sistema al haber desaparecido y que la pena de multa es la última de todas.

En otro orden de cosas se alega desviación de poder, inexistencia de motivación, arbitrariedad en la concesión, inconstitucionalidad del indulto concedido, infracción del principio constitucional de igualdad.

El Tribunal Supremo expresa que el indulto constituye el ejercicio del derecho de gracia, es una actuación individual y excepcional del Gobierno reunido en Consejo de Ministros y de carácter discrecional. Es una prerrogativa individual y excepcional. Además es extraordinaria, interviniendo el poder Ejecutivo en el ámbito competencial del Judicial. Su uso ha de estar rodeado de cautelas y límites para procurar la menor perturbación posible. La prerrogativa se sujeta a la Ley  y corresponde al poder judicial velar por la efectividad de esa sujeción. Es un acto discrecional del Gobierno. No cuenta con la naturaleza de acto administrativo, no es susceptible de control, por ende, a través del mecanismo de la desviación de poder, ni cabe invocarla frente a la concesión del indulto.

Refiere la sentencia expresa que antes de ella hay 32 sentencias que abordan el indulto: 4 sobre acuerdos de concesión y 28 sobre denegación.

Sus pronunciamientos en síntesis son, todo según el T.S.: 1) el control jurisdiccional no puede extenderse a los defectos de motivación del indulto; 2) el control se concreta en los aspectos formales o elementos reglados del procedimiento o de la gracia, como tales, la solicitud en el expediente de informes preceptivos y no vinculantes.

Llegados a este punto el Tribunal Supremo se cuestiona: ¿puede controlarse el ejercicio del derecho de gracia desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos?

Y la respuesta es sí. El control lo será a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, concurrencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública", "con pleno conocimiento de los hechos y de todas las circunstancias y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir. Las razones pueden ser de carácter penitenciario, social, personal, familiar...

Si no concurren, expresa el Tribunal Supremo, la inutilidad del expediente de indulto resultaría clamorosa. Dichas razones han de ser explicadas y deducidas de lo actuado en el expediente. La revisión jurisdiccional, por tanto, debe valorar si la decisión adoptada guarda coherencia lógica con dichas razones.

En el supuesto concreto enjuiciado, proclama el Tribunal Supremo que el Real Decreto no señala las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por el Legislador. Incide además en que en los Informes a que alude, el Fiscal se opuso por la naturaleza y gravedad de los hechos a la concesión del indulto, también se opusieron los perjudicados. Y el Tribunal Sentenciador informó que no procedía la concesión del indulto.

La sentencia, dictada en Pleno como hemos expresado, estima el recurso y anula el Real Decreto concediendo el Indulto.

No obstante reseñar como inciso final que la sentencia no fue en absoluto pacífica. Hay multitud de votos particulares, alguno disconformes, otros concurrentes pero alegando otros razonamientos. Casi, casi... un análisis de los votos particulares merecería un post especial.

No he abordado el nacimiento histórico del indulto como prerrogativa real y otros temas interesantes que se citan en la sentencia.

Por último reseñar que la Sentencia de 17 de marzo de 2014, también de la Sala III anula otro Real Decreto de concesión de indulto, curiosamente, también en un supuesto de delito contra la seguridad del tráfico en concurso con tres delitos de homicidio imprudente. Su Ponente es el Excmo. Magistrado Don Diego Córdoba Castroverde. En esta ocasión no se dictó en Pleno.

DERECHO DE MONTAÑA: POSICIÓN DE GARANTE Y GUÍA BENÉVOLO

DERECHO Y MONTAÑA: POSICIÓN DE GARANTE Y GUÍA BENÉVOLO

En el mes de junio de este año, casi ha pasado desapercibida, si bien se ha hecho eco en algunos medios de comunicación la noticia consistente en la confirmación del sobreseimiento y archivo del Auto del Juzgado de Instrucción de Piedrahita (Avila), como consecuencia de unas Diligencias Previas que se abrieron hace un año, como consecuencia del fallecimiento de una montañera en Gredos (Ávila). 

En su momento la noticia tuvo un gran impacto, habida cuenta que en el ámbito de los deportes de montaña, apenas hay resoluciones en la vía penal y casi siempre se archivan, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran proceder en vía civil o en el orden contencioso-administrativo, en los que se fija la indemnización que proceda (en la memoria de todos se encuentra el niño autista que se perdió y fue encontrado fallecido en el Valle de Chistau, en el Pirineo Oscense). 

Los hechos se remontan a marzo de 2013, cuando una montañera de Bilbao falleció en la Sierra de Gredos (Ávila), víctima del agotamiento extremo e hipotermia. Formaba parte de un grupo de 31 personas que habían viajado con el grupo Bilbao Alpino para pasar la Semana Santa. Se imputó al responsable del grupo por delitos de denegación de auxilio y homicidio imprudente por el Juzgado de Instrucción número Uno de Piedrahita (Ávila), tras el atestado de la Guardia Civil. 

El grupo de montañeros salió de Bilbao para pasar la Semana Santa realizando rutas por la Sierra de Gredos. El día de los hechos amaneció con lluvia. sólo 18 de los 31 montañeros decidieron hacer el recorrido: La Mira (2.349 metros), 18,5 kilómetros con ascensión acumulada de 1.125 metros. Unos montañeros sevillanos se encontraron con dos personas que necesitaban ser rescatadas y fueron evacuadas. Anteriormente se encontraron a la víctima, que en aquel momento les comunicó no precisar de ayuda (se supone que la situación que le condujo al desfallecimiento y ulterior óbito se produjo posteriormente). A los pocos minutos, comunicaron dichos montañeros andaluces que también había una mujer que debía ser rescatada, hallándose en estado crítico y falleciendo, como consecuencia de una hipotermia severa. 

Las condiciones climatológicas eran adversas, llovía, hacía mucho frío, aunque la ruta no era en sí, extraordinariamente difícil.

En términos generales - salvo supuestos- las actuaciones penales se han venido archivando, sin perjuicio de la responsabilidad civil. No obstante, en primer término se acude a la vía penal y ulteriormente, en el supuesto de sobreseimiento, a la vía civil. En concreto en el supuesto del niño autista de Gistaín o Chistau, en la vía penal de sobreseyó, se conformó por la Audiencia y luego se obtuvo indemnización por vía civil, acudiéndose también al orden contencioso-administrativo.

En el supuesto que nos ocupa el Juzgado sobreseyó. En junio de 2014 la Audiencia Provincial de Ávila ha confirmado el sobreseimiento declarado por el Juzgado de Instrucción de Piedrahita y archivado la causa en la que estaba imputado el organizador de la excursión. 

La acusación se basaba en la figura del guía benévolo. Guía benévolo es quien asume altruistamente la dirección del grupo, en general, por su mayor experiencia. El imputado era el Presidente del Club Alpino Bilbao-Alpino Club.

La Audiencia Provincial de Ávila ha considerado que no estaba en posición de garante, ni se ha demostrado que actuara de forma negligente o imprudente. 

Dice la Audiencia que el imputado no tiene ningún título oficial que le autorice para ejercer función de guía, no firmó ningún contrato, no percibió pago y se le considera un participante más en la excursión. Asimismo incide en que las decisiones de adoptaron de manera consensuada. También alude a que el imputado no tuvo noticias sobre el grave estado de salud de la víctima quien rechazó la ayuda de otro grupo de montañeros con los que se cruzaron y sí auxiliaron a otro compañero

En el presente caso el grupo se disgregó en el descenso. El presidente del Club iba en cabeza con el GPS y varios de los que se quedaron atrás, rezagados sufrieron problemas de hipotermia.

La Audiencia Provincial de Ávila expresa que según sus Estatutos el Club es una asociación privada sin ánimo de lucro, cuyo objeto es fomentar la práctica del montañismo y pueden participar en sus actividades tanto los socios como los que no lo son, pagando una cantidad previamente fijada, cuyo destino es cobrar los gastos de transporte y alojamiento, sin firmar contrato alguno en que se estipulen las específicas condiciones de la actividad, ni se atribuya al organizador especiales obligaciones o se garantice un servicio de guía de calidad que en ningún caso asumió el imputado, ni percibió ganancia alguna o emolumento por dicha prestación.

Reseña la Audiencia Provincial de Avila que la decisión de regresar por el camino de ascenso fue tomada por todos, en razón al peligro que representaba la ruta de descenso, exponiendo además que la mayor o menor iniciativa o liderazgo en las decisiones tomadas sobre la marcha o en aspectos previos de gestión no sitúan al imputado en la posición de garante.

En el ámbito de los Deportes de Montaña y también los de aventura es relevante el principio de asunción de riesgos en una actividad que es peligrosa por sí misma. Si bien dicho principio cede en aquellos casos en que haya falta de medidas de organización.

Se enfrentan dos criterios, de un lado el de la posición de garante y por otro la comunidad de riesgo, opuestos.

El concepto de guía benévolo, vinculado a la posición de garante se conoce en montañismo desde la conquista del Mont Blanc por Jacques Balmat y Mighel Gabriel Paccard en 1786. Dicho concepto además parece venir desarrollado de alguna manera, si bien en el ámbito civil en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 1999. Pasamos a examinarla.

Se condenó al montañero compañero del fallecido y a la compañía asegurado solidariamente, como consecuencia de un accidente de montaña que costó la vida al hijo del actor o demandante.

La sentencia tiene un componente técnico pues se discutió si el descenso era en cuelgue o en rappel por la parte recurrente, expresando además que aunque fuera en descuelgue o encordado, colaborando tanto la víctima como el demandado, el fallecido accidentado aceptó atarse a su amigo con el riesgo que suponía.

Se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana (era una escalada entre varios amigos). Expresa la emblemática sentencia, en el ámbito del alpinismo y los deportes de montaña, que el que practica un deporte debe asumir las consecuencias inherentes al mismo. Pero ello debe ser matizado cuando la causación del daño no viene motivada por el deporte en sí, sino por el estado de las instalaciones donde se practica, ausencia de medidas de la organización que prevenga tales riesgos o  cuando estando en fase de aprendizaje el que enseña no adapta las medidas de precaución o instrumentos adecuados para ello.

Los hechos acontecieron el día 29 de abril de 1994, en la ruta de navegantes de monte Allutiz de Atxarte. Un joven falleció. Iba con dos amigos con sobrada experiencia. Otros dos no la tenían, uno de los expertos ayuda y dirige al fallecido al descender. Expresó que se acabó la cuerda y se salió del 8 (aparato con el que se asegura). la vía era de grado 5 más o 6A, pero eso no influye, pues trataban de bajarle. Al llegar a una repisa se le venció el peso y como solo tenían 55 metros de cuerda, se escapó el aparato y no pudo bloquearla.

La sentencia expresó que existió negligencia (civil) y ello, aunque la víctima fuera mayor de edad, puesto que confiaba en la experiencia y profesionalidad de su amigo. Además se incide en un aspecto técnico, consistente en que no se trataba de rappel sino de descuelgue, lo que implica colaboración de quien desciende, que además, siendo experto, debió procurar material adecuado.  En el supuesto concreto faltaban medidas de seguridad, en concreto la cuerda tenía escasa longitud. Se tiene en cuenta por la Audiencia lo inexperiencia del amigo, la inexistencia de situación de igualdad, siendo uno experto y el otro, el fallecido, no. 

La Audiencia desestimó el recurso y se condenó al amigo imprudente y a la aseguradora a indemnizar solidariamente al progenitor del fallecido en la suma de 10.000.000 de las entonces pesetas. 

TRÁFICO DE DROGAS Y GRUPO CRIMINAL

TRÁFICO DE DROGAS Y GRUPO CRIMINAL

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 cuyo Ponente es el Excmo. Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón, aborda la distinción entre organización, grupo criminal y los supuestos de codelincuencia.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso contra sentencia que condenó por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Absolvió de pertenencia a grupo criminal y el Fiscal recurre, solicitando la condena por la pertenencia a grupo criminal.

El Tribunal Supremo alude al concepto típico legal de la organización criminal y del grupo criminal.

Así, el artículo 570 bis del Código Penal, define a la organización criminal como "la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Y el artículo 570 ter "in fine" describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada o reiterada de faltas". 

Organización y grupo criminal tienen dos notas en común: 1) Unión o agrupación de más de dos personas y 2) la finalidad de cometer delitos concertadamente.

La organización requiere además, como notas distintivas: 1) estabilidad o constitución por tiempo indefinido y 2) que se repartan las tareas o funciones de manera concertada o coordinada. 

El grupo criminal se aprecia cuando no concurran estos requisitos o cuando concurra uno sólo.

La organización es un supuesto de mayor complejidad en la estructura organizativa. Por ello lleva aparejada una mayor sanción, al ser inherente un incremento en la capacidad de lesión.

Debe existir en la organización un reparto de responsabilidades y tareas con suficiente consistencia y rigidez.

La sentencia comentada incide en dos errores que aprecia el Tribunal Supremo que se vienen cometiendo en la jurisprudencia menor, a saber: 1) Utilizar una interpretación extensiva de la organización (para supuestos que son un grupo criminal) y 2) acudir a un concepto de grupo que exija los requisitos de la organización.

En el supuesto fáctico analizado en la sentencia se trataba de una unión de personas que actuaban en un laboratorio clandestino, con multitud de instrumentos (hornos, prensas, probetas, trituradoras, molinillos, básculas, cubos de distintas capacidades, etc), precursores para transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína, sustancias de corte, bolsas... Aparte de una gran cantidad de droga, para justificar que se aplique la notoria importancia. El Tribunal Supremo estima el recurso, entendiendo que se trata de un "grupo criminal" (partiendo de la narración fáctica, lo que no extrasvasa o va más allá de los límites del recurso de casación, al tratarse de una tarea de subsunción jurídica). En el "factum" analizado se relata la actuación concertada de los acusados para constituir un grupo, con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente, lo que constituye un grupo criminal. 

Incide la sentencia en las siguientes circunstancias:

-la unión de personas o sujetos activos no estaba constituida fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto.

-Acopio de instrumentos.

-Empleo de medios idóneos para la actividad del tráfico de estupefacientes de forma continuada.

-Cierta permanencia.

-Estructura básica: un chalet donde se almacenaba y transformaba la droga.

-Planificación y coordinación: utilización de un laboratorio perfectamente equipado para transformar la pasta base en cocaína y elaboración de la droga para ser directamente transmisible al público.

De las anteriores notas el Tribunal Supremo colige que la constitución en grupo criminal es manifiesta.

En cuanto a la distinción del grupo criminal de los supuestos de codelincuencia, el Tribunal Supremo parte del concepto de la Convención de Palermo, que define al grupo organizado así: grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. 

La codelincuencia sería un grupo formado para un delito específico, en cuyo caso no se trataría ni de grupo, ni mucho menos de organización.

Tanto el grupo, como la organización criminal precisan de una actividad delictiva plural, una vocación de plurales acciones delictivas.

PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL

PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL 

El Tribunal Supremo con fecha 30 de julio de 2014 ha dictado sentencia en una CAUSA ESPECIAL, y por tanto, enjuiciada por el Tribunal Supremo, por existir aforado. 

El Ponente es el Excmo. Magistrado del T.S. Juan Saavedra Ruiz.

Comoquiera que el caso sometido a enjuiciamiento tiene relevancia le vamos a dedicar un post. 

Ahora bien, también se hace necesario expresar que la sentencia es compleja. Vamos a intentar sintetizar y exponer algunas ideas. 

No obstante, la entrada será necesariamente extensa (y sin todo lo que se podría englobar, por razones de espacio). En esta entrada en concreto, vamos a prescindir de los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa porque en el fondo ya nos lo sabemos y porque hay otras entradas que hacen alusión a ello. Además, en las fechas de este post, considero que es mejor ser eminentemente prácticos. Los requisitos, están en cualquier Código comentado, en cualquier manual y creo que a estas alturas son harto conocidos.

Se enjuicia un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, del artículo 404 del Código Penal. 

Los acusados son: el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, luego Senador; un Director General del referido Ayuntamiento y el Teniente de Alcalde y Concejal de Servicios Centrales.

Como dato anecdótico reseñar que hay algunos Letrados conocidos en el ámbito penal, famosos, como por ejemplo Javier Muñoz Cuesta (que fue Fiscal Jefe de Navarra y actualmente Letrado en el Despacho de Ignacio Gordillo y Eligio Hernández, que algunos lo recordaréis por haber sido en su día Fiscal General del Estado). Y puede que sea casualidad pero un Procurador (el de la acusación popular)  es Martínez-Fresneda, cuyo hermano también es de los penalistas relevantes de nuestro país.

La acusación popular, fue sostenida por Izquierda Unida.

Tratándose de causa especial se nombró un instructor, Magistrado del Tribunal Supremo, por turno establecido. 

El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa (artículo 404 en relación con el artículo 74.1 del C.P.) considerando autor al Alcalde y cooperadores necesarios a los restantes acusados, pidiendo una pena de 9 años de inhabilitación especial. Recordad lo del "delito continuado" por cuanto la Sala enjuiciadora considera que aquí no cabría la continuidad delictiva sino la unidad natural de acción. 

Como curiosidad, la acusación popular si tuvo por personada una vez abierto el juicio oral, cuando ya había sido elevada la causa al órgano de enjuiciamiento.

Hechos: muy sintéticamente, en Santa Cruz de Tenerife el edificio de oficinas municipales del Ayuntamiento adolecía al menos desde 2003 de importantes deficiencias. El Alcalde era Licenciado en Derecho. Y el Teniente de Alcalde Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Se acordó por ambos trasladar dicha sede a otro lugar, un edificio que había sido un Instituto. 

El Teniente de Alcalde decidió que las obras del nuevo edificio las realizase una empresa a la que hizo el encargo directamente, sin tramitar Expediente de contratación de obras. Dicha empresa ya tenía un contrato de mantenimiento con el Ayuntamiento, pero en este caso, dicho contrato no podía amparar las obras que se pretendían, al tratarse de una obra mayor (la que se iba a realizar). Se presentaron facturas de demoliciones, excavaciones, albañilería (preparación de la obra mayor). También se presentó otra factura de trabajos estructurales y de preparación de elementos constructivos.

El Teniente de Alcalde, responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales dictó Decreto para aprobar el gasto y las facturas expedidas, emitiéndose el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación (ADO). El Decreto se dictó a la vista de la propuesta elaborada por el Área de Gobierno de Servicios Centrales, Oficina de Coordinación y Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, firmada por Gestor Administrativo y con el "conform" del Director General (también acusado) y que es Licenciado en Derecho.

En Informe sobre el abono de las facturas, la Sección de Control y Fiscalización Interna de la Intervención de Fondos del Ayuntamiento (suscrito por la Técnica de Servicio, el responsable y el Interventor) se emite REPARO o INFORME DE REPARO sobre el abono de las facturas a la empresa. ¿Cuál es el contenido de dicho REPARO? Entre otros extremos: a) no consta el preceptivo procedimiento de contratación; b) los trabajos no pueden incluirse en el preexistente contrato de mantenimiento; c) se desconoce el montante global de la obra; d) no consta la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto de obras que defina con precisión el objeto del contrato, ni el estudio geotécnico de los terrenos; d) el Servicio que gestiona las obras no es competente. Se instaba la suspensión de la tramitación hasta la resolución por Decreto del Alcalde.

Solicitado Informe a la Asesoría Jurídica, su titular expresó que las obras debían de ser objeto de contrato independiente, pero como eran de adaptación del uso docente al administrativo y sencillas podían incardinarse en el concepto de obras menores y estar incluidas en el contrato de mantenimiento. Además informó en el sentido de que como el trabajo se había ejecutado debía pagarse para evitar enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.

Por el Teniente de Alcalde se propuso que se dictase Decreto por el Alcalde solventando el reparo de la intervención, procediendo a abonar las facturas y aprobar el documento contable, dictando el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife el correspondiente Decreto.

El Tribunal Supremo expresa que el Alcalde conocía la necesidad de Expediente de Contratación así como que las obras no estaban incluidas en el contrato de mantenimiento.

Al parecer - y todo según la sentencia - se emitieron dos Informes distintos por la Asesoría Jurídica de la misma fecha en relación a las obras, y el primero fue sustituido por un segundo, no obstante el primero se pudo conocer (aún no emitido formalmente) y se filtró a la prensa.

Posteriormente se siguieron realizando trabajos y emitiendo facturas, en concreto siete facturas que globalmente importan la  suma de 1.742.210,316 €.

El día 14 de julio de 2006 el Director General (uno de los acusados) encargó al Teniente de Alcalde un Informe. Se formó un Expediente al que se unieron Informes Técnicos del Arquitecto Municipal, Pliego de prescripciones técnicas, Pliego de cláusulas administrativas particulares, etc.  El referido Expediente se remitió a la Intervención General, que emitió nuevo Informe formulando NUEVO REPARO, en el siguiente sentido: a) no se dan los supuestos para aplicar el procedimiento negociado sin publicidad por no existir declaración previa y expresa de urgencia ni acontecimientos imprevisibles; b) no se justifica el no haber solicitado presupuestos a 3 empresas del sector; c) hay fraccionamiento del objeto del contrato; d) las obras se han realizado sin crédito; e) no se han comprobado la adecuación de lo ejecutado al proyecto; f) no se han comprobado unidades de obra ejecutadas ni precios aplicados; g) no se justifica la no tramitación de Expediente de Contratación.

El Teniente de Alcalde realiza Informe-propuesta para que se levante el reparo y el Alcalde dicta Decreto acordando la continuación del Expediente. 

El Expediente prosigue (también las obras) con sucesivos reparos a las facturas por parte de la Intervención, así como otro reparo a la modificación del contrato administrativo. 

Los reparos se van solventando por el Alcalde conforme a la propuesta del Teniente de Alcalde. Y así, la intervención va formulando nuevos reparos a las facturas, que conforme a la mecánica aludida, se van solventando por nuevos Decretos de Alcaldía. 

Al final, las obras se realizaron.

Entrando en la cuestión jurídica (FUNDAMENTOS DE DERECHO) y prescindiendo de la doctrina jurisprudencial sobre la prevaricación "entrecomillada" derivada de infinidad de sentencias, con intención en este post de ir a lo concreto el Tribunal Supremo expresa, (lo resumo y lo sintetizo):

-Que las obras no tenían cabida en el objeto del contrato de conservación y mantenimiento de la empresa que las realizó con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

-No eran obras menores, sino "gran reparación" en la terminología de la LCAP, vigente en aquel momento. Se trataba de obras de gran envergadura, no de una pequeña reforma. De hecho, lo que quedó del Instituto fue únicamente el "esqueleto del edificio", según resultó en el juicio oral acreditado.

-El contrato con la empresa era un contrato de servicios que, por ende, no amparaba la sustitución de todos los elementos constructivos, lo realizado o ejecutado va más allá de la mera conservación y mantenimiento y, en su caso, pequeñas reformas.

-Se conocía por los acusados que el contrato no podía amparar las obras sino que era necesario un Expediente de Contratación.

-El Alcalde y el Teniente de Alcalde son condenados por un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal., que castiga a la Autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictase una resolución arbitraria en un asunto administrativo (la pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público de siete a diez años). 

-El Tribunal Supremo entiende que el Decreto del Alcalde levantando el reparo es una resolución arbitraria. La finalidad es la de adjudicar las obras a una empresa, prescindiendo del procedimiento para la legislación de contratos del sector público. En suma, son arbitrarios los sucesivos Decretos de Alcaldía.

No obstante, pese a que el Ministerio Fiscal solicitaba la aplicación de la continuidad delictiva y pese a que uno sólo de los Decretos constituiría una resolución "per se" arbitraria, el Tribunal Supremo aplica la doctrina de la UNIDAD TÍPICA DE ACCIÓN (A semejanza por ejemplo del delito ecológico, contra la salud pública...), considerando que se trata de un sólo delito y no aplicando la continuidad delictiva.

En cuanto al título de participación, al Alcalde se le considera autor material y directo.

Al Teniente de Alcalde se le considera autor, pero por cooperación necesaria, respecto a la prevaricación del Alcalde, al facilitar que se solvente por este el reparo.

La sentencia, pese a que el Ministerio Fiscal acusaba también al Director General lo absuelve, aplicando la doctrina de los ACTOS NEUTRALES DEL FUNCIONARIO, expresando que no consta además que hubiera connivencia con los anteriores, no fiscalizaba ni elaboraba informes jurídicos y no resolvía la controversia entre la intervención y la Asesoría Jurídica.

La pena que se impone es la de ocho años de inhabilitación especial para Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal u otro de naturaleza electiva y en el ámbito local que implique participación en el gobierno municipal con imposibilidad de obtener otros durante el tiempo de la condena.

DELITO FISCAL Y PERITOS DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

DELITO FISCAL Y PERITOS DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

Aunque de esto ya se habló "A propósito de Fabra" (o de la sentencia del Caso Fabra), si bien aquel post era bastante amplio y recogía diversos extremos, aquí conviene dedicar un post aparte a una cuestión que, por supuesto también en el caso de Fabra y en muchos otros delitos contra la Hacienda Pública, se invoca por las defensas. Y la conclusión del Tribunal Supremo, siempre es la misma.

De entrada advertir de algo que humildemente puedo decir tanto habiendo enjuiciado como habiendo conocido como abogado en materia de delitos contra la Hacienda Pública. En general, los motivos genéricos que en casi todos los recursos se articulan no suelen prosperar por el Tribunal Supremo (por eso aquí, vamos a hablar de uno de esos tan "manidos", tan socorridos, pero que sistemáticamente no prosperan). Estos delitos suelen ser de los más difíciles de defender (también de enjuiciar) por su complejidad técnica y además porque cuando la AEAT pone en marcha el mecanismo penal y deduce el tanto de culpa, prosperarían cuestiones más de índole procesal o técnico-fiscal y contable (prescripción, intentar con tecnicismos contables reducir la cuota de algún ejercicio para que no supere la barrera entre lo penal y el ilícito administrativo-tributario). Ello presupone un examen del proceso y sobre todo, la inestimable ayuda de peritos de parte, en el ámbito fiscal o tributario. Pero las argumentaciones generalistas penales, aquí poco efecto van a producir. O al menos, pocas veces surten efecto. Cualquiera que hayamos trabajado en estas materias no una, ni dos, sino varias veces lo sabemos.

Dicho esto, entramos en materia. Uno de los motivos más articulados en el delito fiscal o contra la Hacienda Pública por las defensas es el de la falta de imparcialidad de los peritos de la Agencia Tributaria (AEAT), inspectores o subinspectores de Hacienda, por haber participado directamente y con anterioridad en los expedientes administrativos de sanción.

El Tribunal Supremo establece que la intervención técnica de los funcionarios de Hacienda en el proceso penal está prevista en el artículo 15.2 del Reglamento de Inspección de Tributos. También la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, en su artículo 88 establece que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) prestará la colaboración que le sea requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal en el esclarecimiento de hechos relacionados con el Mercado de Valores que puedan revestir carácter delictivo.

Su intervención, según la jurisprudencia viene determinada por su cualificado nivel de formación en materia contable y financiera, los principios constitucionales que rigen su actuación (singularmente, imparcialidad y objetividad). Además, según expresa el Alto Tribunal la experiencia indica que un intrincado laberinto de sociedades interpuestas y la multiplicación de asientos contables puramente nominales suele ser práctica habitual para dificultar la investigación y camuflar operaciones defraudatorias. (Ese es el "caballo de batalla" de los jueces, abogados, juristas, en general... que nos tenemos que "poner las pilas" en estos temas contables y tributarios, sobre todo cuando hay multitud de sociedades interpuestas, muchas "formales" y constituidas "ad hoc").

El Tribunal Supremo establece que no existen obstáculos para que en la fase de investigación se fijen las cuantías defraudadas y en el plenario se ofrezcan explicaciones, para así acreditar los hechos y que el Juez o Tribunal puedan fundar la narración fáctica que se contenga en la sentencia.

El Tribunal Supremo sienta como línea de principio indiscutible que el perito de la Agencia Tributaria es idóneo. Pero también, como cualquier otro Perito es recusable (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y viene a decir que si no se recusó por alguna causa legal, no me vengan luego a contar que no es objetivo ni imparcial por haber intervenido con anterioridad en sede administrativa-tributaria.

Siguiendo esa línea el Tribunal Supremo refiere que el perito valora conforme a máximas de experiencia, atendiendo a su saber especialidado y no informa sobre conceptos jurídicos ni complementa los conocimientos jurídicos del órgano jurisdiccional. No entra, ni debe hacerlo en el Derecho aplicable.

Enfatizan las sentencias que si no se ha promovido la recusación, alegar luego la falta de imparcialidad de los peritos de la AEAT como motivo de recurso por la defensa, va a conducir de forma inexorable al fracaso (de forma reiterativa, casi "machacona" lo refiere en numerosísimas sentencias). Yo, también lo remacho. 

No es cuestionable (aunque se aduzca siempre también por las defensas, para introducir otro motivo más) la capacidad de los funcionarios de la AEAT para ser peritos. Se les presume su imparcialidad como funcionarios públicos, sentando el Tribunal Supremo como según la normativa sirven con objetividad a los intereses generales.

Todo ello, sin perjuicio de que la defensa pueda solicitar una prueba pericial alternativa a la propuesta por el Ministerio Fiscal. (Eso puede ser práctico, depende del caso, pero alegar la falta de imparcialidad porque sí... no, porque contestaran todo el contenido en derredor del cual gira este post).

Establece la jurisprudencia que la vinculación con la Administración Pública también se da en otros delitos y los peritos que informan, por ejemplo delitos contra el medio ambiente, delitos contra la salud pública y a nunca se sostiene en aquellos que exista un interés en la causa, ni se argumenta la inhabilidad de dichos peritos para ser objetivos e imparciales. El Tribunal Supremo dice que de seguirse dicha tesis, los informes balísticos, grafológicos, dactiloscópicos, emitidos por la Policía Científica tampoco podrían admitirse, pues están elaborados por funcionarios policiales que dependen del Ministerio del Interior. 

Lo expuesto es una doctrina jurisprudencial plenamente consolidada y así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo. (Así que, una cosa es llenar hojas, otra es contestar con todo esto, que lo hace el Tribunal Supremo y las Audiencias porque es jurisprudencia consolidada... y otra bien distinta que pudiese prosperar dicha alegación genérica). 

INSOLVENCIA PUNIBLE Y DECLARACIÓN DE CONCURSO

INSOLVENCIA PUNIBLE Y DECLARACIÓN DE CONCURSO

El presente post tiene un contenido penal, pero estrechamente vinculado también al Derecho Mercantil y, en especial al Derecho Concursal.

Partimos de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, Ponente: Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez. En dicha sentencia se enjuician delitos contra la Hacienda Pública, falsedad en documento mercantil e insolvencia punible.

Por lo que interesa a esta entrada, vamos a referirnos a un aspecto relevante en el tipo de la insolvencia punible. En concreto, el tipo del artículo 260.1 del Código Penal se refiere al supuesto en que la situación de concurso haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre.

En dicha sentencia se estudia, porque así lo planteó la defensa, qué acontece y si es aplicable el mentado tipo penal como así se había hecho, en el caso en que los hechos enjuiciados son posteriores a la declaración de concurso.

El supuesto fáctico versó, entre otros extremos sobre una descapitalización fraudulenta de una sociedad que condujo inexorablemente a su liquidación.

En la referida sentencia que comentamos se expresa que el Tribunal Supremo en algunos precedentes jurisprudenciales, antes de la actual regulación, vinculaba la realización de actos de insolvencia a conductas previas a la declaración de concurso (con cita, por ejemplo de la sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 y la de 24 de abril de 2009). No obstante, otras sentencias consideraban que los actos encaminados a defraudar las expectativas de cobro de los acreedores y a agravar la inicial situación de insolvencia podían ser ejecutados con posterioridad a la formalización de la demanda de concurso (y se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006). 

Con la vigente normativa expresa el Tribunal Supremo que el artículo 260.1 del Código Penal puede ser cometido: 1) Por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, y también 2) por quien una vez declarado el concurso ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia.

Concluye el Tribunal Supremo, por tanto que la acción encaminada a la defraudación de los acreedores puede producirse en un escenario preconcursal, pero también intraconcursal o postconcursal. Ello se deriva- según la referida sentencia tanto de la literalidad del artículo 260.1 del Código Penal, como a lo expresado en el artículo 164.2.3 de la Ley Concursal, que a la hora de calificar el concurso como culpable incluye una conducta concebible sólo con posterioridad a la declaración del concurso ("cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio imputable al concursado").

La sentencia no entra a analizar si las causas del concurso culpable (artículo 164 de la Ley Concursal) describen acciones que pueden ser entendidas siempre como dolosas. Sin perjuicio de que adelantamos que habrá que estar a cada supuesto concreto, pero que ello sería objeto de otro post, por exceder del contenido de éste que se refería a una cuestión determinada y además, la sustantividad y relevancia de ello, daría para a otra entrada.