CONCEPTO DE ADMINISTRADOR A EFECTOS PENALES

CONCEPTO DE ADMINISTRADOR A EFECTOS PENALES

Hoy, siendo sábado, corresponde una entrada algo más ligera o liviana. Y la hacemos en relación con la reciente sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, de la que es Ponente el Magistrado Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Los hechos se constriñen a que, por iniciativa del administrador único de una mercantil, el acusado (que no era formalmente administrador) realizó funciones de gestión de la empresa aunque carecía de facultades para disponer de bienes, salvo para el pago de acreedores y proveedores, facilitándole el administrador formal o de derecho al acusado y condenado por la Audiencia Provincial, para dichos fines, las claves de banca a distancia (o electrónica) de lo que se aprovechó realizando transferencias a su nombre, al de su madre y al de su compañera sentimental.

La A.P. condenó a los acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida.

Lo relevante de la STS comentada es el concepto de administrador.

Respecto al administrador de derecho, su concepto no plantea problemas, es la persona nombrada formalmente como tal.

En cuanto al administrador de hecho, la jurisprudencia penal atiende más a la realidad que a aspectos formales. Lo será quien ejerza funciones de administración de forma real, dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la registral. Será quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad ejerza poderes de decisión en el seno de la misma y, en concreto, los poderes de un administración de derecho, la realización material de funciones de dirección. Y ello (y esto es relevante) aun cuando estén limitadas tales funciones a las propias del giro o tráfico de la empresa.

Cita a tal efecto la mencionada sentencia otras del T.S. como la de 16 de octubre de 2014, de 26 de enero de 2007 y, aunque referida al delito fiscal la de 25 de junio de 2010, que aluden al administrador de hecho como al responsable de la gestión, circunstancia que concurre en el supuesto que explicita la sentencia comentada.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 

Abordamos en este post o entrada la sentencia reciente del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2014, siendo su ponente el Sr. Magistrado Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre. Versa sobre malversación de caudales públicos en continuidad delictiva. Vamos a hacer referencia, de forma resumida a algunos extremos relevantes o de interés.

En cuanto a los hechos de los que se parte son que un empleado laboral interino, contratado como administrador del Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS), entidad de Derecho Público, adscrita a la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana dispuso de recursos públicos asignados a dicha entidad.  Las funciones del acusado (y condenado) eran la administración, dirección del área de contabilidad, autorizar pagos a proveedores y titulares de créditos contra la entidad.

Para enriquecerse iícitamente manipuló datos de los ficheros informáticos de las transferencias bancarias, cambiando la cuenta de destino a las suyas propias de las que era titular o a una Sociedad Limitada que dirigía y de la que era titular de la mayor parte del capital. Asimismo consignaba como anticipos de nómina cantidades, sin expresar quién los percibía o reseñaba a personas que no trabajaban para la entidad, designando como cuentas las de su mujer, que desconocía los manejos del acusado. De esta forma en distintos momentos desvió cantidades, para su propio enriquecimiento personal.

La A.P. de Valencia lo condenó como autor de un delito de malversación a la pena de 5 años de prisión y 8 de inhabilitación absoluta, así como también a las responsabilidades civiles inherentes.

En sede de recurso de casación y por trazar un esbozo de las cuestiones relevantes se cuestionó la competencia de la Audiencia Provincial, aludiendo a que no es funcionario, que es interino y que a efectos atributivos de competencia (Tribunal profesional o Audiencia Provincial y Tribunal del Jurado) tal cuestión sería relevante. Hizo alusión a la inexistencia de vínculo estatutario o administrativo, sino laboral. Era administrador y además a efectos penales no concurrirían los requisitos de participar de funciones públicas, por nombramiento de autoridad competente, elección, disposición inmediata de la Ley (concepto penal de funcionario público, más amplio que el puramente administrativo). También en el recurso de casación se hace referencia a que era administrador y que además su despido se enjuició y tramitó conforme a la Legislación Laboral (no de acuerdo a la administrativa). En la sentencia se distingue entre la malversación propia (artículos 432 a 434 C.P.) y la malversación impropia (artículo 435 del C.P.), reseñándose que en este caso, al ser malversación impropia, no se enjuicia por jurado.

Además expresa que la cuestión sería de mera legalidad ordinaria, sin que tuviera relevancia constitucional.

Resulta interesante el estudio que se realiza acerca de lo que se entiende por caudales públicos. La sentencia es muy extensa y trazamos una síntesis. 

Expresa la sentencia que por caudales públicos se entienden los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, de los institutos autónomos o los depositados por entidades públicas (STS 18.09.2006). Cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son públicos. 

Cita la Sentencia del T.S. de 28.2.2014 y a la regulación acerca de qué se entiende por empresas públicas (según la Disposición transitoria 2ª de la L.O. de Funcionamiento del tribunal de Cuentas de 1988). Así, son empresas públicas: 1) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado, Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos Autónomos; 2) Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del Estado, CCAA o Corporaciones Locales, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al Ordenamiento Jurídico Privado.

Alude a otra normativa complementaria, así el artículo 2 de la Ley 4/2003 de 26 de noviembre, que define el sector público estatal, la disposición adicional 12 de la Ley Orgánica de Funcionamiento de la Administración General del Estado, modificada por L.O. 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

No obstante, refiere la sentencia que las referencias antes expresadas son relativas, cuando se trata de empresas surgidas en el ámbito autonómico. Además, en el ámbito penal se diluye el concepto tan diáfano en otras legislaciones relativo a que las empresas públicas son las que se rigen por el Derecho Administrativo y las Privadas las que se regulan por el Derecho Privado. En el ámbito penal hay que estar a los intereses tutelados.

Expresa la sentencia que las empresas públicas mercantiles son parte del sector público (artículo 4 de la L.O. del Tribunal de Cuentas). Por ende, al poder ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas, también puede enjuiciarse la responsabilidad en la que incurren sus administradores.

¿Y las sociedades mercantiles? Se alude a una sentencia concreta, la de 13 de marzo de 1992 que negó su carácter público si la empresa era mercantil y tenía finalidad lucrativa. No obstante, con dicha salvedad jurisprudencial expresa la sentencia comentada que en la doctrina se siguen otros parámetros: de tipo funcional, de realidad jurídica subyacente. Y, en cuanto a la Sociedad Anónima expresa que es una sociedad capitalista, en la que cabe distinguir entre patrimonio y capital. Que el capital (suma escriturada del valor de las acciones) en dicha sociedad sea público, no implica que el patrimonio (derechos y obligaciones pecuniarias de la sociedad) lo sea. El Estado puede ser socio, pero los fondos no son del Estado.

Pero si la Administración utiliza la forma de Sociedad Anónima (S.A.) de exclusivo capital público los fondos son de naturaleza pública, sus caudales son públicos, el capital se identifica con el particular del accionista, que es la Administración. El patrimonio social es caudal público a efectos del delito de malversación. 

Cita el T.S. la sentencia de 5 de febrero de 1993 que considera públicos a efectos penales a los fondos de sociedades municipales o provinciales, por cuanto su capital es exclusivamente público y sus órganos se rigen por normas de Derecho Administrativo (no por normas de Derecho Privado) y porque desarrollan funciones públicas.

El Instituto IVADIS es una entidad de Derecho Público, se nutre de fondos públicos, sus cuentas se auditan y fiscalizan por una entidad pública (la Sindicatura de Contes, aunque la auditoría en la práctica la realizase una empresa privada por delegación, lo cual es irrelevante). La finalidad del IVADIS es pública (no es comercial): la protección y tutela de los discapacitados, sus fondos son públicos y forma parte del sector público autonómico.

Posteriormente se cuestionan otros temas, en particular la continuidad delictiva  que concurre en el presente caso, desestimándose el motivo y también globalmente el recurso de casación.

LA DOCTRINA MURRAY

LA DOCTRINA MURRAY 

El artículo 17 de la C.E. consagra el derecho fundamental del detenido a ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligado a declarar. Y el artículo 24 de la Carta Magna establece el derecho fundamental a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo.

Ahora bien, ¿cuál es el alcance del derecho a no declarar? o, dicho en otros términos ¿se pueden derivar consecuencias del ejercicio de ese derecho a no declarar? 

Tratamos en esta entrada, del valor probatorio del silencio.

Se hace necesario acudir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8 de febrero de 1996, donde nace la conocida como "doctrina Murray"., en el caso "Murray contra Reino Unido".

Murray fue detenido junto con otras siete personas por delitos de pertenencia a la organización armada de Irlanda (I.R.A.), siendo acusado de conspiración para el asesinato y detención de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta pasadas 48 horas. En el juicio no alegó nada para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Con base en las pruebas aportadas por el Ministerio Fiscal fue condenado, pese a su silencio, por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Murray acudió ante la Comisión y denunció la violación de los artículos 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Estas deducciones - según señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba. 

El T.E.D.H. precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del artículo 6 del C.E.D.H. el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. También recordó igualmente, que no son derechos absolutos, ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El T.E.D.H. estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar como conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones. En la STC 26/2010,  expresó que el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002). En la sentencia 155/2002 de 22 de julio, establece que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. En sentencia de 24 de julio de 2000 (202) el T.C. expresa que el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, mencionados en el artículo 6 del C.E.D.H. residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. No obstante refiere que pueden extraerse consecuencias negativas del silencio, cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. 

De lo expuesto se infieren las siguientes consecuencias:

-Si no hay prueba de cargo o resulta insuficiente no cabe acudir al silencio para condenar, sino a la mera insuficiencia probatoria. y, en consecuencia absolver.

-En el supuesto en que concurra prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

Dicho en otros términos, el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad. Sólo cuando los cargos de la acusación - corroborados por una sólida base probatoria - estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado. Solo pueden extraerse consecuencias negativas del silencia como existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto cabe esperar del imputado una explicación.

Es no obstante una doctrina excepcional y por lo que he barrido de la Jurisprudencia suele aplicarse en supuestos fundamentalmente de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas).

EL CELADOR DE OLOT

SENTENCIA T.S. DEL CELADOR DE OLOT

Con fecha 7 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia desestimando recurso de casación, en el caso del "celador de Olot". 

Los hechos se contraen al asesinato de 11 ancianos por parte de dicho celador en dicho Centro Geriátrico. Fue condenado como autor de los 11 asesinatos, apreciándose la circunstancia muy cualificada de confesión en 10 y en uno de ellos, sin cualificar.

El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Gerona condenó en sentencia de 21 de junio de 2013 al acusado como autor de: a) un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de confesión, a la pena de 20 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena: b) Asimismo, como autor de 2 delitos de asesinato con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de confesión a la pena por cada delito de 13 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; c) También como autor de 8 delitos de asesinato alevoso con la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de 10 años de prisión por cada uno, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Las penas tendrán un límite efectivo de cumplimiento conjunto de 40 años. 

La defensa recurrió en apelación ante el T.S.J. de Cataluña que desestimó el recurso.

En casación la defensa invoca como motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia, considerando que no se ha probado que la muerte sobreviniese por dosis elevadas de psicofármacos, insulina o ácido caústico.

Los hechos que se enjuiciaron son 11 asesinatos, con víctimas entre 84 y 96 años, excepto una que tenía 80 años. Se cometen entre el 29 de agosto de 2009 y el 17 de octubre de 2010.

El condenado confesó en dependencias policiales, en instrucción y en el juicio oral haber suministrado los productos homicidas. Su letrado se conformó con la autoría en conclusiones, cuestionando su imputabilidad, solicitando la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal.

Fue condenado por 11 asesinatos. Al apelar ante el T.S.J. solo admitió 3, los más recientes y graves (con alevosía y ensañamiento) impugnando los otros 8. En el recurso se expone que no hay certeza absoluta de que las muertes sean homicidas, que las autopsias no son concluyentes y que cualquiera podía acudir al botiquín del centro geriátrico.

Y entrando en la parte más jurídica, refiere el recurrente que la confesión (según la interpretación jurisprudencial del artículo 406 L.E.Crim.) no es prueba concluyente no eximiento de investigar los hechos delictivos.

La sentencia analiza prueba por prueba, concluyendo que se ha probado que suministró medicamentos, no sólo en dosis superior sino incluso no pautados. Además expone que las manifestaciones autoincriminatorias, datos indiciarios objetivos que acompañan al fallecimiento, contexto del encadenamiento de las muertes, estado previo de las víctimas antes de su fallecimiento son relevantes. Además pone énfasis la sentencia en el hecho que de que el recurso se contradice tanto con lo depuesto por el propio acusado como con la calificación definitiva de la defensa.

Y en cuanto a la parte más jurídica (el motivo también) se citó por la defensa el artículo 406 de la L.E.Crim. que expresa. "La confesión del procesado no dispensará al Juzgado de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Con este objeto el Juez Instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, su fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueron testigos o tuvieren conocimiento del hecho".

La sentencia enuncia un cuerpo de jurisprudencia y de ella se extraen las siguientes conclusiones:

-Constando cuerpo del delito la confesión puede por sí misma ser prueba suficiente de la autoría.

-La confesión es prueba idónea para enervar la presunción de inocencia.

-La existencia del delito (cuerpo del delito) no puede probarse exclusivamente con la confesión.

-Dicho en otros términos, la confesión no es idónea para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba.

-Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

No obstante, la propia sentencia alude a otra corriente jurisprudencial (SSTS de 30 de abril de 2008, 28 de junio de 2011 y 6 de julio de 2011) de otro signo, más estricta con la función probatoria, que alude al Derecho inquisitivo y que exige una mayor investigación aunque haya confesión, que quizás es la que no ha invocado el Letrado pero que favorecería los intereses del recurrente. Sin embargo, concluye que aunque se siguieran dichas sentencias, el resultado sería, en el supuesto concreto, el mismo, la desestimación del recurso. Y ello porque existen además del reconocimiento por el acusado más datos objetivos que avalan su autoría. En el supuesto concreto no se trata de una admisión de hechos en el vacío. Además se pone énfasis en que el propio Letrado del condenado asumió el reconocimiento en sus conclusiones definitivas.

Este es el enlace a la sentencia: 

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7189493&links=&optimize=20141013&publicinterface=true

LOS ESTADOS PASIONALES

LOS ESTADOS PASIONALES

El artículo 21. 3º del Código Penal, considera circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

En la presente entrada, vamos a abordar la referida atenuante.

En la STS 1147/2005, con cita de la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre se señalaba que la esencia de esta causa de atenuación "radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La Jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta".

Sus requisitos, según señala la Jurisprudencia, son los siguientes:

1) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS 13-2-2002), que pueden ser calificados como poderosos y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto. 

Quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona reaccionaría con normalidad.

Debe exigirse proporcionalidad entre el estímulo y la alteración de la conciencia y la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción es discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe atenuación (STS 27-2-92).

2) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional que acompaña a la acción.

3) Debe existir relación de causalidad entre el estímulo y la conducta del sujeto.

4) Conexión temporal (si ha mediado tiempo para recuperar la frialdad de ánimo, no procede la aplicación de la atenuante).

5) La respuesta al estímulo no ha de ser repudiable para un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia. 

PREVARICACIÓN, MALVERSACION Y FALSEDAD CONTINUADAS

PREVARICACIÓN, MALVERSACIÓN Y FALSEDAD CONTINUADAS

Retomamos el blog, con una entrada algo densa, pero bastante interesante. 

El Tribunal Supremo ha abierto el mes de septiembre con la sentencia de 3/9/2004, en la que conoce del recurso formulado por Pedro Pacheco, quien fue Alcalde de Jerez de la Frontera y dijo aquella antológica frase de que "la justicia era un cachondeo" y otros dos más. 

Fue condenado en su día por la Audiencia Provincial de Cádiz y la sentencia del Tribunal Supremo en casación estima en parte el recurso (en lo atinente al formulado por el Ministerio Fiscal), desestimando los interpuestos por los tres condenados. Se les condenó como autores de delitos continuados de prevaricación y malversación de caudales públicos y se les absolvió, por la Audiencia Provincial de Cádiz del delito continuado de falsedad en documento oficial. Los tres condenados recurrieron en casación, solicitando la absolución. El Fiscal también recurrió pidiendo la condena además por un delito continuado de falsificación en documento oficial, del que habían sido absueltos. 

Los hechos, sintetizados son los siguientes (a grandes rasgos). El Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, el 18/1/2005 nombró al personal eventual de confianza de los partidos y en concreto a dos asesores del grupo político del P.S.A. Esta competencia es indelegable del Pleno. Los condenados no fueron nombrados y se valieron del teniente de Alcalde, también condenado, que a su vez era representante de dos sociedades municipales, quien ordenó pagos en beneficio de los otros dos condenados por un total de 206.833,66 €, justificándolos bajo la apariencia de contratos de asesoría jurídica. Para dichos nombramientos no siguió procedimiento alguno sin que, además, los nombrados efectuasen ninguna contraprestación.

En el Ayuntamiento de Jerez operaba una sociedad instrumental, cuyo objeto social era la promoción y desarrollo de un parque temático en Jerez de la Frontera. Su capital era 100% municipal. Por los acusados que no ejercían cargo político se giraron facturas que no correspondían ni a encargo ni a trabajo o realidad alguna. Se firmó un contrato de consultoría sin expediente, ni trámite alguno. Además se recibió dinero público por los acusados sin ejecutar obra ni servicio alguno, con el exclusivo fin de dar legitimidad al dinero percibido. De tales contratos no tenía conocimiento ni el Consejo de Administración, que no los ratificó, no constaba propuesta ni nombramiento de gerencia ni se acudió a la bolsa de trabajo.

La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los tres acusados por un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, siendo el Teniente de Alcalde autor y los otros dos acusados, cooperadores necesarios.

Se formularon recurso de casación tanto por los 3 condenados como por el Ministerio Fiscal.

El Teniente de Alcalde condenado, aludió en su recurso a que no eran contratos laborales, no existe proceso de selección para cargos de confianza y la contratación efectuada, por su naturaleza quedaba fuera de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Además refirió el recurso que podía ampliar el número de asesores políticos al margen del Pleno del Ayuntamiento.

Refiere la Sentencia del Tribunal Supremo que de los hechos probados o "factum" de la sentencia dictada por la Audiencia se infiera que era una contratación efectuada valiéndose de su puesto directivo en las empresas y con la exclusiva finalidad de conceder una prestación mensual a militantes de su partido, sin ninguna contraprestación, simulando unos contratos para dar apariencia de legalidad a lo que era sólo la voluntad de obtener un ilícito enriquecimiento a cargo del correlativo empobrecimiento del erario municipal.

La STS concluye que concurren los requisitos de la prevaricación administrativa.

 El sujeto activo es una autoridad o funcionario público, en concreto, el Teniente de Alcalde de Jerez. Los otros dos, "extraneus" son cooperadores necesarios (citándose jurisprudencia, según la cual  son autores por cooperación necesaria, los extraños a la condición de autoridad o funcionario público). 

 Existe, asimismo una resolución administrativa, enfatizando la sentencia que se daría incluso en el supuesto del primer contrato que lo fue verbal. También en tal casos, refiere el T.S. los contratos verbales pueden tenerse por resoluciones administrativas. Según el T.S. en la referida sentencia se produjo un claro perjuicio para los intereses públicos, en algo tan sensible como los caudales públicos. Además, la resolución fue arbitraria (no es meramente ilegal, susceptible de ser revisada por la vía del recurso contencioso-administrativa). La decisión fue prevaricadora, al revelar un ejercicio arbitrario del poder, proscrito en el artículo 9.3 de la C.E. Se prescindió de todo procedimiento, se obvió todo trámite para la contratación.

Textualmente alude la sentencia precitada a "El mero voluntarismo exigido como única fuente de la decisión, estando lo decidido en función del mero clientelismo político (beneficiar al militante de un partido) y en las antípodas del correcto funcionamiento de las instituciones".

Existió un evidente daño a la causa pública (malversación), aparte de y lo cita expresamente la sentencia un daño inmaterial pero de contenido demoledor, la pérdida de la confianza en las instituciones.

En cuanto al elemento subjetivo o dolo, la sentencia del T.S. alude a que el Teniente de Alcalde era una persona conocedora de la Administración Pública, con formación universitaria, habiendo sido durante muchos años Alcalde de Jerez y con conocimientos muy por encima del nivel medio de cualquier ciudadano. 

Se alega a la intervención en la instancia de un Testigo-Perito Catedrático de Derecho Administrativo, en el sentido de que se quedó perplejo no sabiendo reaccionar cuando le preguntaron en el juicio si cabe nombrar más asesores cuando ya han sido designados los que corresponden, expresando que no.

Alude la sentencia además a que el acusado como autor material utilizó las empresas municipales como si fueran de su pertenencia, siendo los contratos de asesoría jurídica nulos por arbitrarios.

Sienta la sentencia precitada la distinción entre prevaricación y nombramiento ilegal a propósito de un motivo de recurso, expresando que el nombramiento ilegal es un nombramiento por quien es competente para un cargo sin que concurran los requisitos establecidos. Sin embargo, en este supuesto (prevaricación) hay una simulación de nombramiento, una ausencia de procedimiento.

Respecto al delito de malversación expresa el TS que no exige beneficio para el sustractor. En el presente caso, tenía disponibilidad de los fondos, dando órdenes de transferencia.

Refiere la sentencia, a propósito de un motivo del recurso, que si bien no se ha investigado si la intervención de pagos apercibió de la ilegalidad, ello no borra la responsabilidad del recurrente. Expresa que la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene el pago solo patentiza la falta de efectividad en la  fiscalización del mismo. Cita a tal efecto, sentencias del T.S. como la de 31-3-2004 y 23-1-2014.    

Se adujo como motivo de recurso el error, pero refiere el T.S. en la sentencia que "la tesis causa sonrojo". Argumenta la sentencia que el acusado y recurrente tiene nivel universitario, es jefe de un Partido político, ha sido muchos  años alcalde de Jerez de la Frontera, repugnando dicha alegación - según el  Alto Tribunal, el sentido común y careciendo de rigor jurídico. 

Tampoco se estima que concurran dilaciones indebidas, habida cuenta que el procedimiento comenzó en junio de 2008 y antes del transcurso de 5 años tuvo lugar el juicio, revistiendo además la causa complejidad.

También se desestiman los recursos formulados por los cooperadores necesarias.

En cuanto al recurso interpuesto por el Fiscal, propugna la condena por delito continuado de falsedad en documento oficial (artículos  390. 1. 2º y 74    del C.P.), en relación con los artículos 404, 433 y 77 del C.P.  Es decir, que se condene además por falsedad continuada y además un concurso ideal plural entre las tres infracciones.  

La A.P. de Cádiz había absuelto por la falsedad estimando que era falsedad ideológica, y además fue una  forma de cometer prevaricación, y de condenar por ambos se vulneraría el "non bis in idem", sancionando penalmente dos veces la misma conducta. El Fiscal mantuvo en  su recurso que no había  atipicidad ni absorción de la falsedad por la  prevaricación. El T.S. estima   el motivo, aludiendo a que ambos delitos  protegen bienes jurídicos  distintos, no absorbiendo la prevaricación a la falsedad. 

En consecuencia se trata de un concurso ideal plural de tres delitos continuados o concurso plural medial, lo que supone una agravación de las penas.

Esto ha sido un breve resumen. Para quien desee profundizar, el enlace:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7165812&links=&optimize=20140922&publicinterface=true                                

AUTO AUDIENCIA MADRID ESPERANZA AGUIRRE Y HUÍDA DE AGENTES DE MOVILIDAD

AUTO AUDIENCIA ESPERANZA AGUIRRE Y  HUÍDA DE AGENTES DE MOVILIDAD

Se ha dictado el Auto en el asunto relativo a la huida de Esperanza Aguirre de los Agentes de Movilidad. El Auto que se recurría era de un Magistrado de Instrucción de Madrid, en el que se denegaba la transformación de la causa en Diligencias Previas (instrucción de la causa por delito y no por falta).

El Auto está dictado por un sólo Magistrado de la Audiencia de Madrid, dado que el hecho se había reputado o considerado inicialmente falta y en esos casos resuelve un único Magistrado como Tribunal unipersonal u órgano de apelación. Se recurría un Auto de un Magistrado-Juez de Instrucción en el que denegaba que la causa se transformase en Diligencias Previas (es decir, en instruir la causa por delito). 

El recurso de apelación se interpuso por la Asociación Transparencia y Justicia (ejercía la acción popular) y a éste se adhiere un particular. Se impugnó (consideraban que debía seguir considerándose falta), tanto por Dª  Esperanza Aguirre como el Fiscal.

Invertimos el orden de estudio, para que los no especialistas en Derecho, entiendan mejor y vamos al grano. La cuestión es si los hechos tal y como han sido narrados en la denuncia revisten caracteres de delito o de falta (Eso sí, sin entrar a enjuiciarlos, sino a título indiciario, porque para eso está la instrucción y luego el juicio).

 La acusación popular consideraba en el recurso que había habido resistencia a la autoridad, pero la Audiencia dice en el Auto que no, porque no había existido fuerza física. Sin embargo, sí que considera el Auto que indiciariamente pudiera existir, sin prejuzgar y según la denuncia, delito de desobediencia (artículo 556 del C.P.).

Y para ello y, sin prejuzgar todavía (porque no puede y porque no es el momento. Debe respetarse la presunción de inocencia, porque las pruebas que sirven para condenar y absolver, en esencia, son las que se practican en juicio, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, que a veces se pueden tomar en consideración), atiende al contenido de la denuncia de los Agentes de movilidad: deja estacionado indebidamente el automóvil en el carril bus de la Plaza Callao de Madrid; los agentes redactan denuncia administrativa por indebido estacionamiento. La denunciada llega y un agente le solicita la entrega del permiso de conducción y la documentación del vehículo. La entrega y dice: "¿Qué pasa? ¿Bronquita y denuncia? Venías porque soy famosa. Tienes la placa, denuncia al vehículo". Falta documentación. Se la pide el agente de movilidad y contesta: "Yo me voy, tienes la placa. Denúnciame.". Le reitera el agente la entrega de la documentación, pero se monta, arranca el motor. Le dicen que no avance pero acelera, hace retroceder varios metros al agente, que debe apartarse del vehículo. Colisiona con una de las motocicletas de los agentes que cae al suelo con daños. La Policía Municipal, durante la huida le ordena que detenga el vehículo. Hace caso omiso. Le siguen Policías Municipales y Agentes de Movilidad en sus respectivos vehículos, con señales acústicas y luminosas, hasta su domicilio, en el que se introduce. El Guardia Civil encargado de su protección salió y les entregó la documentación.

El Auto valora los hechos relatados en la denuncia. Expresa que son constitutivos de una desobediencia tenaz, contumaz y rebelde, decidida y terminante, representada por múltiples actos concretos de desobediencia a los Agentes de Movilidad y Policías Municipales acompañados de expresiones de menosprecio a los Agentes en el ejercicio de sus funciones. 

En consecuencia estima que no puede descartarse provisionalmente el delito de desobediencia (artículo 556 del C.P.), excediendo de la falta (artículo 634 del C.P.). Además, alude que los actos de desobediencia tuvieron lugar en la vía pública en una zona muy concurrida, por lo que se lesiona en mayor grado la dignidad del ejercicio de la función pública llevada a cabo por los Agentes de la Autoridad.

Concluye el Auto que es adecuada la instrucción por Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, por cuanto provisionalmente los hechos pueden revestir caracteres de delito de desobediencia a los agentes de la Autoridad. 

Estima el recurso.

Y ahora un inciso para los que quieran profundizar más y sean juristas. Se argumentaba al impugnar la falta de legitimación de la acción popular (recurrente). Se argumentaba que los actos tuvieron lugar en la vida privada, no desempeñando ningún cargo. Y se expuso que la acusación popular no tenía interés legítimo. El Auto trae a colación la última jurisprudencia sobre la acción popular. En cuanto a la desobediencia a los agentes de la autoridad, expone que el bien jurídico, más que el tradicional principio de autoridad es la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, es decir, la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que estos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y seguridad pública. La infracción penal de desobediencia carece de perjudicado concreto. Concluye que no caben restricciones en la legislación al ejercicio de la acción popular.