ESTAFA PROCESAL EN DIVORCIO

ESTAFA PROCESAL EN DIVORCIO

En el presente post, se va a abordar un supuesto concreto de estafa procesal. Todo ello, tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2014, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

El supuesto fáctico o relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial es el que sigue. El acusado, en la vista de autos de guarda, custodia y alimentos aportó como prueba documental un contrato de arrendamiento de vivienda y de garaje que motivó una rebaja de la pensión alimenticia fijada en medidas provisionales, de 600 €, en 50 €, quedando por tanto fijada en la cantidad o suma de 550 €. El contrato de arrendamiento no respondía a negocio alguno, no habiéndose probado que el padre abonara al arrendador cantidad alguna como fianza o alquiler, nunca habitó la vivienda y el supuesto arrendador tampoco la abandonó. El progenitor y aquí acusado recurrió en la vía civil pidiendo una mayor reducción de la pensión alimenticia alegando que vivía en Gijón (donde radicaba el piso y garaje del contrato de arrendamiento simulado). La excónyuge y madre contrató a unos detectives, que comprobaron que el acusado vivía en Langreo, no residía en la vivienda supuestamente alquilada y el supuesto arrendador y su pareja la ocupaban. Esta abonó a los detectives privados la suma de 2.589,46 €.

La Audiencia Provincial de Asturias condenó al progenitor y excónyuge como autor y a quien se ofreció como supuesto arrendador de la vivienda y garaje como cooperador necesario de un delito de estafa procesal. Entre otros pronunciamientos declaró nulo el contrato de arrendamiento y los condenó solidariamente a abonar a la madre la cantidad de 2.589,46 € (lo que había abonado a los detectives privados para descubrir la superchería o simulación contractual).

El Tribunal Supremo, habiéndose formulado recurso por el acusado, tras exponer los elementos del delito de estafa, expresa que concurre el engaño y el ánimo de lucro. Además, el contrato era simulado, aparente. Se aportó no sólo para solicitar pernoctas intersemanales (como aducía la parte recurrente en casación), sino también para obtener una rebaja de la pensión alimenticia, lo que fue conseguido en primera instancia. (Incluso apeló solicitando una rebaja todavía mayor, con base precisamente en dicho contrato de arrendamiento ficticio o simulado). Se aportó un documento falso para engañar con ánimo de lucro al Juez Civil, concurriendo dolo defraudatorio, teniendo además trascendencia ello al dictar la sentencia de divorcio, como ha quedado expuesto. El Juez civil operó sobre un documento falso, y como consecuencia de su aportación se redujo la pensión en 50 €.

También alude la sentencia a la concurrencia del elemento subjetivo de la estafa.

LA IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL

LA IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL

Durante unos años de mi vida tuve la enorme suerte de trabajar en una Sala de un Tribunal y a veces se trató el tema relativo a que los Magistrados (también los jueces) debían adoptar una postura silenciosa, neutra y como mucho, solicitar alguna aclaración concreta, pero obviamente no formular muchas preguntas, so riesgo de perder la imparcialidad.

A propósito de ello en este post, traigo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014, siendo su Ponente el Excmo. Magistrado del T.S. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre.

El tema de fondo es el enjuiciamiento de falsedad y estafa (un supuesto que en sí no presenta extraordinaria complejidad). Por ello, pasamos de puntillas sobre él y vamos a lo autenticamente relevante.

Se formuló casación aduciendo el recurrente que se había violado un derecho fundamental, el derecho a un proceso con todas las garantías, puesto que la Sala enjuiciadora no mantuvo una posición imparcial, sino activa a la tesis acusatoria, alineándose con ella, mostrándose claramente hostil con el acusado y su representación procesal.

La Sentencia del Tribunal Supremo distingue entre la imparcialidad subjetiva y objetiva, citando jurisprudencia. Refiere que la imparcialidad ha de determinarse caso por caso.

Según la parte recurrente el Presidente del Tribunal y ponente, se extralimitó en las funciones de dirigir los debates, llegando a asumir la responsabilidad de interrogar por sí mismo a los acusados y testigos e incluso reprender al letrado de la parte recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo comentada, en síntesis, expresa.

-La L.E.Crim. contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento.

-Puede solicitar dicho Tribunal alguna aclaración (artículo 708 de la L.E.Crim.) al testigo, y en la práctica también se solicita a los acusados.

-Dicha facultad ha de usarse moderadamente, no ha de exceder del debate procesal formulado por las partes.

-No puede constituir una actividad inquisitiva encubierta, ni sustituir a la acusación, ni tomar partido por ella.

Descendiendo al supuesto concreto el T.S. en su sentencia expresa que el presidente del tribunal formuló 7 preguntas al recurrente, algunas de ellas juicios de valor; a un agente de la guardia civil 12; a otro testigo 20, a otro 9 y a otro más 30, preguntas, incluso reiterando una del Fiscal.

Dicho número de preguntas, por el contrario, no se hicieron a los testigos que apoyaban o corroboraban la tesis del Fiscal.

Además el presidente del Tribunal reprendió al letrado en los siguientes términos: "cuando yo hablo, usted se calla, cuando yo interrumpo, usted se calla y retoma la palabra cuando se le concede y no me vuelva a rebatir. Lo que he oído, lo he oído yo y eso que acaba usted de decir es mentira, lo que dijo el gruísta lo oímos todos menos usted, por lo que se ve". 

El Tribunal Supremo en la sentencia comentada entiende que existió pérdida de imparcialidad en el Tribunal y estima el motivo de recurso aducido. Cita el artículo 708 de la L.E.Crim: "El presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del tribunal podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren" y también la jurisprudencia recaída sobre dicho precepto, en concreto la STS de 17 de julio de 2013, la de 2 de marzo de 2005 y la de 3 de julio de 2006.

Descendiendo al supuesto concreto, la STS expresa que el Presidente formuló 78 preguntas a quienes secundaban una postura contraria a la acusación. Ello revela que la Sala asumió la tesis acusatoria como cierta, se posiciono para el éxito de la pretensión acusatoria, perdió la parcialidad, dio cuerpo a un temor en los acusados a que el Tribunal tenía un prejuicio adelantado y exteriorizado en su contra. Estima el T.S. justificadas dudas sobre la imparcialidad del Presidente (que, obviamente se transmite a toda la Sala) y en consecuencia, acoge el recurso de casación, anulando la sentencia dictada por vulneración del derecho a un juez imparcial ordenando la repetición del juicio con distintos Magistrados a los que dictaron la sentencia casada y anulada.

GASTOS EN PROSTITUCIÓN CON TARJETA SGAE Y APROPIACIÓN INDEBIDA

GASTOS EN PROSTITUCIÓN POR DIRECTIVO DE SGAE (APROPIACIÓN INDEBIDA)

Abordamos en este post, reseña a la sentencia reciente de fecha 5 de noviembre de 2014, del Juzgado Central de la Audiencia Nacional, dictada por el Magistrado Don José María Vázquez Honrubia (todavía podrá ser recurrida).

Los acusados o encausados, son dos altos cargos en el organigrama de la SGAE: a) el Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas y b) el Director Financiero de la SGAE.

Interviene como acusación particular la Sociedad General de Autores y Editores (S.G.A.E.).

El acusado había ingresado en la SGAE en virtud de contrato el 1 de abril de 2002 para la creación y puesta en marcha de un plan especial contra el delito (Antipiratería). Pasó a desempeñar el cargo de Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas desde al menos octubre de 2004, formando parte del Consejo de Dirección de la SGAE, dada su estrecha relación con el Presidente del Consejo, también acusado.

Se le confirió al acusado una tarjeta "Visa Corporate Oro", cuyos gastos se cargaban en una cuenta de la SGAE. Usando esa tarjeta y para procurarse un beneficio ilícito realizó gastos estrictamente particulares en Clubes de Alterne que ascendieron a 39.552 euros.

La sentencia contiene en  diversas páginas o folios el desglose de lo gastado en cada uno de dichos clubes en diferentes días, conforme a las boletas, siendo tales establecimientos: Hotel Factory Air, Sala Private de Alcalá de Henares, Sala de Fiestas Vive de Madrid, Comercial Bleeding 3, S.L.

El acusado usaba el terminal público de venta (TPV) y, a modo de cajero electrónico, obtenía dinero en la entidad (En sociedades como Teleprocesos y Asociados, S.L. y Comercial Bleeding 3, S.L.). En otros establecimientos, como ABM-Local "Private" de Alcalá de Henares, pagaba con la tarjeta consumiciones y alojamiento con chicas.

Las denominaciones de las sociedades no eran sugerentes del servicio prestado. El acusado presentó 10 recibos inveraces a la SGAE, pretendiéndolos hacer pasar por emitidos por Gestión Financiera Armino, S.L. , haciendo reflejar pagos a favor de esta, haciendo constar la palabra "Marketing" y con palabras manuscritas referencias a personas o entidades supuestas que justificarían el gasto.

El otro acusado era el Director Financiero de la SGAE y máximo responsable del control de gastos. Pese a ser informado desde el Departamento de Contabilidad de la falta de justificación o justificación dudosa de determinados pagos efectuados ordenó que las cantidades se trasladaran a una cuenta contable de "gastos sin justificar", pero omitió cualquier actuación ante el afectado o ante los directivos de la SGAE para reclamar cantidades y para retirar la tarjeta al otro acusado. Además, no reveló tales cantidades cuando el otro acusado fue despedido con una indemnización de 62.974,05 euros.

En el juicio se plantearon cuestiones previas. En concreto que un periodista de investigación (ex Guardia Civil) se había apoderado de datos del acusado, planteando la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Tal cuestión ha había sido rechazada antes, sin perjuicio de que se dejó abierta la puerta a su planteamiento en el juicio si aparecían nuevos datos. La sentencia expresa que la Guardia Civil conoce los hechos por un confidente o informador. La SGAE ya estaba siendo investigada por otros delitos. La U.C.O. realizó pesquisas y se recabaron pruebas (artículo 492 L.E.Crim.), cuando ya estaba judicializado el tema y la detención se practicó cuando ya había motivos racionales para ello. La sentencia deshecha la supuesta teoría conspiratoria contra el acusado, planteada por la defensa. También se alude a que el acusado (ni su defensa) no pidió "habeas corpus" y nada denunció acerca de una supuesta coacción. El periodista no compareció  por estar afectado de una grave dolencia cardíaca al juicio. Además tratándose de delito perseguible de oficio, carecía de sentido citarle, por no haber cometido delito alguno y al tener malas condiciones físicas acreditadas. Además la defensa no lo llamó como testigo en instrucción (lo que impidió aplicar el artículo 730 L.E.Crim., en el sentido de que se hubiera leído su declaración en el juicio oral, si la hubiera hecho en instrucción, obviamente).

Además, siendo periodista, la sentencia explicita que le ampara el secreto profesional, para no revelar sus fuentes (artículo 20 C.E.). Y el artículo 264 de la L.E.Crim. expresa que quienes por su profesión u oficio tengan noticia de un delito deben denunciarlo, y eso es lo que hizo el citado periodista.

Entramos al fondo. La sentencia condena al primer acusado (Director Corporativo) por un delito continuado de apropiación indebida (artículo 252 en relación con el artículo 249 y 74 del C.P.)  y un delito de falsedad en documento mercantil (artículo 390.1.2º del C.P.). 

La sentencia incide en que según las normas de la SGAE la tarjeta es un medio de pago de la Sociedad de gastos por su actividad en ella, pero nunca para gastos personales.

Las sociedades en las que "consumía" el acusado tenían instalados datáfonos (TPV) en 2 prostíbulos: Hotel Factory (con un anexo que funcionaba como Sala de Fiestas) y la Sala de Fiestas Private de Alcalá de Henares. Dichas terminales funcionaban como cajeros físicos.

Los gerentes de los prostíbulos declararon: que el acusado acudía generalmente solo al local (salvo en alguna ocasión que fue con otras personas), llegaron a prohibirle la entrada por acumular deudas, subía a las habitaciones del hotel, había discutido alguna vez con mujeres que prestaban servicios sexuales, muchas veces se negaban a pasarle la tarjeta por el estado en el que se encontraba; existía otro servicio de "camarera de planta" que se personaba con el datáfono donde estaba el cliente con la prostituta para que éste pagase el servicio y eventualmente servirle bebidas.

Refiere la sentencia que muy ilustrativa y de riqueza descriptiva fue la declaración como testigo del dueño del local "Private": "frecuentaba el local, tomaba e invitaba a copas a todas las chicas, cogía un camerino (reservado para prácticas sexuales), entraba a las cinco de la tarde con chicas y salía a las seis de la mañana del día siguiente, consumiendo copas, champán y cambiando de chicas con frecuencia". El local tenía hasta fotocopia de su D.N.I., revelador de su asiduidad.

La sentencia refiere que el acusado conocía sobrada y perfectamente la ilicitud en caso de tarjeta corporativa. Ello se refuerza (conocimiento de la ilicitud de sus actos) por el hecho de presentar incluso justificantes falsos para aportarlos al Departamento de Contabilidad de la SGAE referidos a "Catering", falsificando conceptos y número de personas.

La sentencia alude a que es inasumible pretender que el acusado invitase a copas por motivos profesionales de agasajo en un local como el de autos. Bordea el esperpento que el acusado diga que organizaba seminarios, foros y presentaciones universitarias en los locales, no siendo de recibo que aluda a que acudía tras concluir estos. Resulta - según la sentencia- disparatado que argumente que como se reproducía música, podía desarrollar el acusado tareas profesionales para preservar los derechos de autor.

Incluso se alude en la sentencia a que se llegó contratar por el acusado a un detective para rescatar tickets de pagos. Lógicamente- según arguye la sentencia- nadie contrata a un detective para recuperar pagos si no tiene constancia de que son ilícitos.

Refiere la sentencia que la secuencia continuada de visitas en solitario a casas de lenocinio, satisfaciendo gastos que en ella producía, de manera desmesurada con cargo a la tarjeta corporativa de la SGAE resulta acreditada (citando además una sentencia en un supuesto similar, en concreto la STS de 14 de octubre de 2010).  El acusado además, según refiere la sentencia- es un hombre con educación, preparación profesional, ha sido profesor universitario de Derecho y debe conocer que dichos gastos eran personales.

Además, la defensa, según la sentencia expresa no aportó ni presentó prueba de descargo (coartada o contraindicio) como las personas que "le acompañaron" (testifical), tras los seminarios o eventos.

Es citada la doctrina Murray (en este blog hay una entrada específica sobre ella), en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado.

Se aplica la doctrina del delito continuado (o continuidad delictiva) en el delito de apropiación indebida.

Sin embargo, no se aplica la continuidad delictiva en el delito de falsedad, ya que se pueden entender falsificados los documentos en unidad de acto, en beneficio del reo, al no constar  acreditado o no habese probado que se confeccionasen los documentos mendaces en diversos momentos cronológicos.

En cuanto al Director Financiero de la SGAE, también acusado es condenado por encubrimiento (artículo 451 del C.P.) del delito de apropiación indebida cometido por el otro acusado. No se le considera cooperador necesario (primera alternativa que planteó el Ministerio Fiscal), por no haberse probado el mutuo acuerdo o concertación para el uso ilegítimo de la tarjeta por parte del otro acusado. 

Sin embargo, se trae a colación "in extenso" los presupuestos de la comisión por omisión, la posición de garante, así como en cuanto el elemento subjetivo, la doctrina del dolo eventual (con una diligencia mínima pudo haber conocido los gastos, no puso objeción al finiquito en el momento del despido ni a la liquidación practicada).

Por último y en cuanto a la punición, al primer acusado se le aplica la pena de 24 meses de prisión, por el delito continuado de apropiación indebida y 6 meses de prisión por el delito de falsedad en documento mercantil.

En cuanto al segundo acusado (Director Financiero de la SGAE) se la aplica por el delito de encubrimiento del delito de apropiación indebida la pena de 12 meses de prisión.

El enlace a la sentencia íntegra: 

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7206360&links=SGAE&optimize=20141113&publicinterface=true

CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

Este post se va a referir a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en concreto la contaminación acústica producida por la emisión de ruidos en la terraza de un bar.

Partimos del análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

Los hechos probados contenidos en sentencia de la Audiencia Provincial de Granada. Consisten en que en la localidad de Atarfe existía un bar abierto al público con la correspondiente licencia municipal. Antes de 2006 comenzó a funcionar como terraza de verano para lo que no había obtenido licencia ni permiso alguno. En años posteriores dicha actividad se amplió a todo el año, estando abierta la terraza hasta altas horas de la madrugada. En dicha terraza, el titular del bar instaló al menos 2 televisores y una minicadena con altavoces que carecían de limitadores acústicos lo que provocaba emisión de ruido superior a los límites permitidos legalmente, lo que causaba molestias a los vecinos, especialmente a un matrimonio y sus dos hijos, entonces menores de edad. La música emitida por los aparatos instalados, las conversaciones y demás ruidos provocados por el funcionamiento de la terraza perturbó la tranquilidad y sosiego de la familia que no podía descansar ni concentrarse en actividad alguna dado que su vivienda es colindante con el bar y terraza.

El matrimonio presentó continuas quejas ante el Ayuntamiento que acordó el 12 de abril de 2011, mediante Decreto el cierre cautelar de la terraza que, a pesar de ello, siguió funcionando. Se efectuó medición por técnicos la noche del 11 al 12 de marzo de 2011 en el domicilio de los denunciantes arrojando el resultado 35 dbA.

En marzo de 2012 se autorizó la apertura de la terraza por el Ayuntamiento. 

Como consecuencia de estos hechos se han producido en los miembros de la familia ansiedad, precisando ansiolíticos para dormir (en el padre), trastorno ansioso depresivo reactivo, insomnio de conciliación, actitud de alerta continua, somatizaciones, cefalea tensional y migraña episódica precisando tratamiento médico que es agravación de una patología previa que presentaba (la esposa y madre). Una hija presenta ansiedad que ha precisado tratamiento antidepresivo. Y el otro hijo presenta exacerbación de la migraña que padece.

En sentencia de la A.P. se condenó al titular del bar-terraza como autor de un delito contra el medio ambiente, a una pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gerente de restauración durante cinco años. Asimismo fue condenado como autor de cuatro faltas de lesiones a una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros. También al pago de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará en 6.000 euros a cada perjudicado.

Se formula recurso de casación por el condenado. Entre otros motivos,  se invocó que los hechos no eran subsumibles en el tipo de los artículos 325 y 326 del Código Penal.

Se aludió por la parte recurrente a la falta de gravedad del peligro, situándolo en el ámbito del Derecho Administrativo. Se expresó que el Ayuntamiento no actuó pese a que se infringieron normas administrativas sobre emisión de ruidos.

También se hizo referencia por el recurrente a la falta de conciencia sobre la existencia de la infracción y ausencia de dolo.

La sentencia del Tribunal Supremo rebaja la pena, con base en criterios de proporcionalidad, como se dirá ulteriormente.

El Tribunal Supremo expresa que el artículo 325 del Código Penal configura un delito de peligro presunto o hipotético. No es necesario que se produzca lesión del bien jurídico ni que se pruebe un resultado de peligro, basta con que se prueben los presupuesto del tipo. El peligro se presume. Debe probarse como presupuesto la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar peligro.

Expresa la sentencia que se trata de un delito de peligro hipotético, de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de actitud. No se tipifica un resultado concreto de peligro sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. La situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. (STS 24-6-2004).

La conducta ha de vulnerar normas protectoras del medio ambiente y ha de ser idónea para crear un riesgo grave para el bien jurídico protegido. 

Debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o, en su caso el daño causado como concreción del riesgo.

Debe predicarse la gravedad del riesgo. Las conductas no graves darán lugar a respuestas de tipo administrativo.

El bien jurídico no es la salud (que agrava el tipo penal) sino la "calidad de vida" en función de las condiciones naturales del ecosistema.

Cuando se trata de contaminaciones acústicas- expresa la sentencia - tanto el TEDH como la jurisprudencia constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impiden o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido.

El riesgo típico es el que merece el calificativo de grave. Los parámetros para determinar dicha gravedad son: a) la intensidad y b) la duración del ruido.

Se trae a colación en la sentencia también la STS de 27 de abril de 2007 que expresa "es sabido y por tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Actualmente los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en la materia que es innecesario hacer una reseña prolija de los mismos".

Se alude a que el forense expuso que los ruidos emitidos lo eran por encima de los niveles que indica, aún más bajo al contrastado pericialmente que afecta incluso a la salud y no al mero bienestar. La sintomatología es compatible con niveles excesivos de ruido.

La sentencia hace referencia a la persistencia en las denuncias, al cierre cautelar acordado que no fue acatado por el acusado, a la denegación del uso de emisores de sonido en la terraza.

En cuanto al elemento subjetivo la sentencia expresa que concurre dolo, al ser conocido las graves consecuencias de la emisión de ruido y el grave desasosiego para quienes la padecen.

Se alude además a la existencia de denuncia por parte de varios vecinos (no sólo los aquí denunciantes) al Ayuntamiento.

Se aplica el artículo 326 del Código Penal, con base además de todo lo expresado en que no hubo previa y preceptiva autorización administrativa (municipal). Se solicitó con posterioridad a las denuncias y sin que alcanzase al empleo de aparatos que emitieran ruido en la terraza. Medió expresa prohibición de persistir en la actividad, se "desacató" el Decreto de Alcaldía (refiere el Tribunal Supremo que aunque los Policías Locales que depusieron no fueron extraordinariamente claros al deponer o prestar declaración, reconocieron su firma en el Oficio extendido a tal efecto).

No obstante, con base en principios de proporcionalidad, se rebaja la pena inicial a las de 4 años y 1 día de prisión, casando en parte la sentencia y estimando el recurso también parcialmente en lo relativo a dicho pronunciamiento sobre la penalidad.

EXPLORACIÓN DE MENORES

EXPLORACIÓN DE MENORES

La sentencia de 14 de octubre de 2014 cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre es muy prolija y además estima el recurso de casación (CASA). Versa sobre un supuesto de abusos sexuales y lo relevante anticipando es que no hubo declaración ni en el Juzgado ni en el juicio oral, existiendo sólo testigos de referencia y un informe de credibilidad psicológico de las menores (muy pequeñas, 4 o cinco años cuando acontecen los hechos).

En dicha sentencia se alude a que en los casos de menores víctimas de delitos sexuales se prevé la "imposibilidad" de practicar su prueba testifical en el juicio oral, con práctica de prueba anticipada a dicho acto para evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente en menores de corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

La regla general es la declaración en juicio, conforme al artículo 707 de la L.E.Crim.: "La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba".

Cuando existen razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre riesgo de los menores y para protegerlos) se puede prescindir de su declaración en el juicio oral, pero siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que debe reproducirse en el juicio la grabación videográfica practicada en instrucción, en la cual se tuvo que haber respetado el principio de contradicción y por ende, el derecho de defensa.

Ello es reflejo de normas como la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea. Además el artículo 39.4 de la Constitución expresa que "los niños gozarán de la protección prevista en las acuerdos internacionales que velen por sus derechos".

La "imposibilidad" (artículo 448, 777.2 y 797.2 L.E.Crim.), prevista respectivamente para el sumario, el procedimiento abreviado y las diligencias urgentes, se hace extensiva según la jurisprudencia, al riesgo para el menor y a su incolumidad física y moral. También la L.O. de Protección Jurídica del Menor alude a la supremacía del interés del menor, la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. 

La STS de 10 de marzo de 2009 atiende al interés supremo del niño. Y la STJUE de 16 de junio de 2005 (Caso Pupino) relativa a una víctima de malos tratos que tenía cinco años expresó que había que proteger al niño por ejemplo siendo explorado fuera de la audiencia pública y antes de su celebración.

También hay una Decisión Marco de la U.E. en tal sentido y algunas sentencias del TEDH (Ps c. Alemania, W. contra Finlandia, D. contra Finlandia), recogidas en la STS 19/2003 de 9 de noviembre. 

En síntesis: debe respetarse el principio de contradicción, debe realizarse una grabación audiovisual de la exploración, el Letrado de la defensa debe tener la oportunidad de oír al menor. Esa prueba previa además se realizará a través de un experto (psicólogo) que encauzará la exploración.

En el caso concreto el Juez de Instrucción no exploró a la menor. Se practicó un informe psicológico por un especialista que no fue grabado, el letrado de la defensa no pudo pedir aclaraciones o ampliación, la menor no declaró en instrucción ni en el plenario (y aunque el Letrado de la defensa no lo pidió ni para el juicio, no le compete). Sí se analiza la prueba de la perito psicóloga, madre, una agente de la guardia civil, pero aludiendo a que son testigos de referencia a las que solo cabría acudir si no pudiera existir el testimonio directo. También se analiza el informe psicológico de credibilidad. Pero ante la ausencia de declaración e las menores, el T.S. casa y absuelve (Aquí se quiso preservar tanto los derechos del niño que hubo un fallo garrafal en la instrucción, lo que ocurre es que era cortísima la edad..., pero como no ha existido prueba anticipada o preconstituida con contradicción, luego no se pidió al formularse los escritos de acusación, siendo indiferente que la defensa no lo pidiera pues a ella no le competía el resultado es que un delito ciertamente grave, por cuestiones procesales se ha tumbado por un déficit probatorio nuclear y esencial). 

En síntesis y como conclusión traemos lo relevante de la doctrina consolidada de la Sala II del T.S. que se recoge en la sentencia comentada. 

1) En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que se otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

2) Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer( acreditadas a través de un informe psicológico ordinariamente) valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero en estos casos debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas o aclaraciones estimen necesarias. 

CONCEPTO DE ADMINISTRADOR A EFECTOS PENALES

CONCEPTO DE ADMINISTRADOR A EFECTOS PENALES

Hoy, siendo sábado, corresponde una entrada algo más ligera o liviana. Y la hacemos en relación con la reciente sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, de la que es Ponente el Magistrado Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Los hechos se constriñen a que, por iniciativa del administrador único de una mercantil, el acusado (que no era formalmente administrador) realizó funciones de gestión de la empresa aunque carecía de facultades para disponer de bienes, salvo para el pago de acreedores y proveedores, facilitándole el administrador formal o de derecho al acusado y condenado por la Audiencia Provincial, para dichos fines, las claves de banca a distancia (o electrónica) de lo que se aprovechó realizando transferencias a su nombre, al de su madre y al de su compañera sentimental.

La A.P. condenó a los acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida.

Lo relevante de la STS comentada es el concepto de administrador.

Respecto al administrador de derecho, su concepto no plantea problemas, es la persona nombrada formalmente como tal.

En cuanto al administrador de hecho, la jurisprudencia penal atiende más a la realidad que a aspectos formales. Lo será quien ejerza funciones de administración de forma real, dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la registral. Será quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad ejerza poderes de decisión en el seno de la misma y, en concreto, los poderes de un administración de derecho, la realización material de funciones de dirección. Y ello (y esto es relevante) aun cuando estén limitadas tales funciones a las propias del giro o tráfico de la empresa.

Cita a tal efecto la mencionada sentencia otras del T.S. como la de 16 de octubre de 2014, de 26 de enero de 2007 y, aunque referida al delito fiscal la de 25 de junio de 2010, que aluden al administrador de hecho como al responsable de la gestión, circunstancia que concurre en el supuesto que explicita la sentencia comentada.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 

Abordamos en este post o entrada la sentencia reciente del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2014, siendo su ponente el Sr. Magistrado Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre. Versa sobre malversación de caudales públicos en continuidad delictiva. Vamos a hacer referencia, de forma resumida a algunos extremos relevantes o de interés.

En cuanto a los hechos de los que se parte son que un empleado laboral interino, contratado como administrador del Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS), entidad de Derecho Público, adscrita a la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana dispuso de recursos públicos asignados a dicha entidad.  Las funciones del acusado (y condenado) eran la administración, dirección del área de contabilidad, autorizar pagos a proveedores y titulares de créditos contra la entidad.

Para enriquecerse iícitamente manipuló datos de los ficheros informáticos de las transferencias bancarias, cambiando la cuenta de destino a las suyas propias de las que era titular o a una Sociedad Limitada que dirigía y de la que era titular de la mayor parte del capital. Asimismo consignaba como anticipos de nómina cantidades, sin expresar quién los percibía o reseñaba a personas que no trabajaban para la entidad, designando como cuentas las de su mujer, que desconocía los manejos del acusado. De esta forma en distintos momentos desvió cantidades, para su propio enriquecimiento personal.

La A.P. de Valencia lo condenó como autor de un delito de malversación a la pena de 5 años de prisión y 8 de inhabilitación absoluta, así como también a las responsabilidades civiles inherentes.

En sede de recurso de casación y por trazar un esbozo de las cuestiones relevantes se cuestionó la competencia de la Audiencia Provincial, aludiendo a que no es funcionario, que es interino y que a efectos atributivos de competencia (Tribunal profesional o Audiencia Provincial y Tribunal del Jurado) tal cuestión sería relevante. Hizo alusión a la inexistencia de vínculo estatutario o administrativo, sino laboral. Era administrador y además a efectos penales no concurrirían los requisitos de participar de funciones públicas, por nombramiento de autoridad competente, elección, disposición inmediata de la Ley (concepto penal de funcionario público, más amplio que el puramente administrativo). También en el recurso de casación se hace referencia a que era administrador y que además su despido se enjuició y tramitó conforme a la Legislación Laboral (no de acuerdo a la administrativa). En la sentencia se distingue entre la malversación propia (artículos 432 a 434 C.P.) y la malversación impropia (artículo 435 del C.P.), reseñándose que en este caso, al ser malversación impropia, no se enjuicia por jurado.

Además expresa que la cuestión sería de mera legalidad ordinaria, sin que tuviera relevancia constitucional.

Resulta interesante el estudio que se realiza acerca de lo que se entiende por caudales públicos. La sentencia es muy extensa y trazamos una síntesis. 

Expresa la sentencia que por caudales públicos se entienden los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, de los institutos autónomos o los depositados por entidades públicas (STS 18.09.2006). Cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son públicos. 

Cita la Sentencia del T.S. de 28.2.2014 y a la regulación acerca de qué se entiende por empresas públicas (según la Disposición transitoria 2ª de la L.O. de Funcionamiento del tribunal de Cuentas de 1988). Así, son empresas públicas: 1) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado, Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos Autónomos; 2) Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del Estado, CCAA o Corporaciones Locales, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al Ordenamiento Jurídico Privado.

Alude a otra normativa complementaria, así el artículo 2 de la Ley 4/2003 de 26 de noviembre, que define el sector público estatal, la disposición adicional 12 de la Ley Orgánica de Funcionamiento de la Administración General del Estado, modificada por L.O. 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

No obstante, refiere la sentencia que las referencias antes expresadas son relativas, cuando se trata de empresas surgidas en el ámbito autonómico. Además, en el ámbito penal se diluye el concepto tan diáfano en otras legislaciones relativo a que las empresas públicas son las que se rigen por el Derecho Administrativo y las Privadas las que se regulan por el Derecho Privado. En el ámbito penal hay que estar a los intereses tutelados.

Expresa la sentencia que las empresas públicas mercantiles son parte del sector público (artículo 4 de la L.O. del Tribunal de Cuentas). Por ende, al poder ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas, también puede enjuiciarse la responsabilidad en la que incurren sus administradores.

¿Y las sociedades mercantiles? Se alude a una sentencia concreta, la de 13 de marzo de 1992 que negó su carácter público si la empresa era mercantil y tenía finalidad lucrativa. No obstante, con dicha salvedad jurisprudencial expresa la sentencia comentada que en la doctrina se siguen otros parámetros: de tipo funcional, de realidad jurídica subyacente. Y, en cuanto a la Sociedad Anónima expresa que es una sociedad capitalista, en la que cabe distinguir entre patrimonio y capital. Que el capital (suma escriturada del valor de las acciones) en dicha sociedad sea público, no implica que el patrimonio (derechos y obligaciones pecuniarias de la sociedad) lo sea. El Estado puede ser socio, pero los fondos no son del Estado.

Pero si la Administración utiliza la forma de Sociedad Anónima (S.A.) de exclusivo capital público los fondos son de naturaleza pública, sus caudales son públicos, el capital se identifica con el particular del accionista, que es la Administración. El patrimonio social es caudal público a efectos del delito de malversación. 

Cita el T.S. la sentencia de 5 de febrero de 1993 que considera públicos a efectos penales a los fondos de sociedades municipales o provinciales, por cuanto su capital es exclusivamente público y sus órganos se rigen por normas de Derecho Administrativo (no por normas de Derecho Privado) y porque desarrollan funciones públicas.

El Instituto IVADIS es una entidad de Derecho Público, se nutre de fondos públicos, sus cuentas se auditan y fiscalizan por una entidad pública (la Sindicatura de Contes, aunque la auditoría en la práctica la realizase una empresa privada por delegación, lo cual es irrelevante). La finalidad del IVADIS es pública (no es comercial): la protección y tutela de los discapacitados, sus fondos son públicos y forma parte del sector público autonómico.

Posteriormente se cuestionan otros temas, en particular la continuidad delictiva  que concurre en el presente caso, desestimándose el motivo y también globalmente el recurso de casación.