ENTRADA Y REGISTRO ILEGAL

ENTRADA Y REGISTRO ILEGAL

En este post, vamos a abordar un supuesto de entrada y registro ilegal, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la L.O.P.J. (proscripción de que surtan efecto pruebas vulnerando derechos fundamentales) y artículo 18.2 de la Constitución (inviolabilidad del domicilio). La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, fue recurrida y el Tribunal Supremo estima el recurso, casa y anula.

Partimos de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, siendo el Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez.

Sintéticamente los hechos se contraen a la producción de una discusión en una vivienda. Una persona es hallada por agentes policiales en la calle en estado de gran agitación y nerviosismo, portando una cuerda en las manos y diciendo que había sido "secuestrado" y que uno de los autores se había refugiado en una vivienda. Dicha persona, acompañó a los agentes, que encontraron la vivienda vacía, localizaron sustancia estupefaciente y una báscula de precisión. Los agentes solicitaron y obtuvieron posteriormente, mandamiento de entrada y registro y ocuparon cocaína con un peso de 9,907 gramos y 59,803 gramos de sustancias adulterantes. La persona que había dicho a los agentes haber sido secuestrado y que les acompañó a la vivienda, presentaba diversas lesiones, para las que precisó asistencia médica y cinco días de curación, no habiendo quedado acreditado el modo de causación de las lesiones ni su autor. Tampoco se acreditó - según el "factum" de la sentencia de la Audiencia Provincial- que fuera amordazado, atado de pies y manos, privado de libertad, retenido, ni exigida cantidad de dinero para ser liberado.

La Audiencia Provincial de Madrid absolvió por el delito de detención ilegal a los acusados, pero condenó por delito contra la salud pública al acusado por dicho delito (artículo 368.1 del C.P.) a una pena de 3 años de prisión, más accesoria y multa.

Formuló recurso de casación la defensa del acusado, arguyendo que la entrada y registro fue un acto de prueba ilícito, por cuanto no existió autorización judicial (artículo 18.2 C.E.). La resolución habilitante (auto) estaba pensada para el acopio de elementos de cargo del delito de detención ilegal. No existió autorización del titular del inmueble, ni resolución motivada, no se trataba de un delito flagrante.

Los agentes policiales, manifestaron que la puerta estaba abierta y oían ruidos, pero el Tribunal Supremo dice que quedó acreditado que no había nadie y que la única víctima de detención ilegal, estaba con ellos.

La sentencia del T.S. aplica el artículo 11 de la L.O.P.J  y 18.2 de la C.E..

Expresa el T.S. que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la C.E. solo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que "1- Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2.- No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención el delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática, como expresa el Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones. 

Según la sentencia comentada, la entrada de los agentes en el domicilio donde se hallaron la balanza de precisión con restos de polvo blanco y varias bolsas con productos adulterantes y 9,907 gramos de cocaína, desbordó los límites de la protección constitucional, generando un acto probatorio estructuralmente viciado y, por consiguiente inidóneo para desplazar el derecho a la presunción de inocencia, que constitucionalmente protege a todo imputado (artículo 24 C.E.).

Así, en el relato de los hechos, según refiere la sentencia del T.S., el hallazgo de "lo que parecía ser sustancia estupefaciente" fue anterior a la solicitud por los agentes de mandamiento de entrada y registro. 

La sentencia de instancia (de la A.P.) descartó la causa de nulidad invocada, basándose en que no se practicó registro, encontrándose los agentes con la puerta abierta, procediendo a su entrada, y comprobando que no existía ninguna otra persona en riesgo y la existencia de la sustancia, solicitaron la entrada y registro para comprobar los hechos respecto a la supuesta detención ilegal y a la sustancia localizada. El Tribunal Supremo dice que la Sala no se identifica con dicha línea argumental. El hecho de que los agentes actúan "por motivos de seguridad" no neutraliza los mecanismos constitucionales de protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El artículo 18.2 C.E. no incluye los motivos de seguridad como excepción para entrometese los poderes públicos en el espacio de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros. Sólo el consentimiento del morador - de cuya existencia no existe constancia- o el supuesto de delito flagrante pueden actuar como causas de justificación de la invasión domiciliaria por los poderes públicos. 

Entiende el Tribunal Supremo que en este caso no hay asomo de un delito flagrante. El "supuesto" delito de detención ilegal, del que fueron absueltos los acusados, ya se había consumado. La "´víctima" caminaba con libertad por las proximidades de una calle de Madrid. La buena voluntad de los agentes y el deseo de excluir cualquier riesgo, no pueden invocarse como argumentos de justificación "ex post" convirtiendo en acto probatorio válido un registro domiciliario estructuralmente viciado por falta de habilitación judicial. 

El Tribunal Supremo además alude a la doctrina del hallazgo casual, expresando que no puede ampararse la validez procesal de esa diligencia en la doctrina del hallazgo casual. El Tribunal Supremo, Sala II, ha admitido la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirija a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudieran entenderse como delito flagrante. La C.E. no exige que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presenten ante su vista, aunque los hallados causalmente sean distintos de los comprendidos en su investigación oficial. El que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de otros distintos descubiertos por causalidad al investigar aquellos. Pero la doctrina de la validez del hallazgo casual presupone que el descubrimiento de efectos del segundo delito sumado al inicialmente perseguido, debe producirse durante el desarrollo de una diligencia de registro no afectada de nulidad. 

Tampoco se puede aplicar la desconexión de la antijuridicidad porque el recurrente y acusado ha negado ser titular de la sustancia estupefaciente que fue hallada en la habitación que compartía con su esposa, rechazando la disponibilidad de la balanza de precisión. 

Por todo ello,  la sentencia que venimos comentando estima el motivo, declara la nulidad de la entrada y registro practicada, exclusión de los efectos intervenidos (droga, balanza de precisión, cocaína) del acerbo probatorio. Ello conduce a una insuficiencia probatoria, como consecuencia de la prueba ilícita.

La sentencia del Tribunal Supremo declara la casación, anula la sentencia y absuelve al acusado por ser ilegal la entrada y registro practicados.

EL MIEDO INSUPERABLE: CONCEPTOS BÁSICOS

EL MIEDO INSUPERABLE: CONCEPTOS BÁSICOS

La Jurisprudencia expresa que el miedo, de larga tradición jurídica es considerado, por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotímico. 

En su vertiente jurídica, es una circunstancia eximente. 

La naturaleza jurídica de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre supuestos que niegan la existencia de acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Donde mejor acomodo puede encontrar es en la inexigibilidad de otra conducta, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado.

El sujeto se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De dicha exigencia resultan las características que debe reunir la situación:

-Ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente. 

-Su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. 

-Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

-Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. 

Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente. Si existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, se apreciará la eximente incompleta. 

Teniendo en cuenta que el parámetro a valorar es el del hombre medio, el miedo no puede servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas, según expresa la jurisprudencia. Cuando acudimos al hombre medio, ello no quiere decir, según la doctrina jurisprudencial, que haya de indagarse en una especie de fantasma de un comportamiento esperado. Ello sería injusto. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el Ordenamiento Jurídico. Es decir, según la jurisprudencia, se utiliza el recurso al hombre medio, pero sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes. 

En definitiva como expresan sentencias del T.S. como la de 22 de febrero de 2007 y 24 de febrero de 2002, para la aplicación de la eximente se requiere:

 a)la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

 b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; 

c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y 

d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción. 

Esta entrada ha sido conceptual e introductoria. 

El miedo insuperable es compatible con la legítima defensa.

DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA

DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA

En el presente post o entrada, partimos como base de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado, Berdugo y Gómez de la Torre. Reseñar que esta sentencia aborda numerosos problemas interesantes desde el punto de vista del Derecho Penal, algunos de los cuales los analizaremos aquí de puntillas y otros, los reservaremos quizás para otra entrada.

Los hechos en esencia, enjuiciados por la Audiencia Provincial de Tarragona, muy sintetizados consisten en que en una pareja de larga duración y en crisis, en un momento determinado la compañera introdujo en un vaso de vino benzodiacepina, dándoselo a beber a su pareja (compañero sentimental), ignorando éste tal circunstancia. Al poco tiempo, él no podía ver, subió a una planta de la casa, acudió adonde estaba ella y la a cusada, le atacó por la espalda, con un cuchillo de cocina en la espalda, produciéndole diversas heridas relevantes. Su hija, se había ausentado de casa y la acusada la llamó y le dijo que se había tenido que defender, porque su padre le había pegado y le manifiesta y pide a la hija que llame a la policía.

Posteriormente la acusada se autolesiona, causándose heridas superficiales.

La condena en sede de Audiencia Provincial lo fue por un delito de asesinato en grado de tentativa (artículo 139.1 del C.P.) en relación con el artículo 16 del mismo Cuerpo Legal, con la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, siendo la pena privativa de libertad de siete años, amén de las accesorias y prohibición de alejamiento correspondiente.

Pasamos de puntillas por la alevosía (cuestionada en el recurso de casación) porque cualifica el asesinato. Entiende el Tribunal Supremo que existió alevosía, al producirse las cuchilladas de espaldas, la agresión fue sorpresiva, a traición, cuando la víctima se encontraba bajando las escaleras, teniendo además las facultades psicofísicas disminuídas por el alcohol y el ansiolítico (benzodiacepina) que la acusada había introducido en un vaso de vino.

En cuanto al "animus necandi" (también cuestionado por la defensa en el recurso de casación), entiende el Tribunal Supremo que concurre dicho ánimo de matar, puesto que el ataque se produjo con un cuchillo, se propinaron repetidos golpes a zonas vitales, concurriendo cuando menos, dolo eventual, al asumir la acusada la posibilidad o probabilidad de causar la muerte con su acción.

Y ahora, entramos en el tema que rubrica o titula este post, atinente al desistimiento en la tentativa.

El artículo 16.2 del C.P. expresa: “quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”

La defensa invocó que no se había aplicado el artículo 16.2 del Código Penal (excusa absolutoria), desistimiento activo voluntario, expresando que, aunque se pudiera entender que la recurrente tuvo la finalidad de acabar con la vida del Sr., a continuación desistió voluntariamente de su actuación, llamó inmediatamente a su hija para que a su vez llamase a la policía, mientras la víctima estaba en el sofá, herido pero consciente, solicitando la defensa que se condene únicamente por lesiones.  El T.S. desestima el  motivo.

Viene a expresar que la jurisprudencia, al analizar o proceder a la exégesis del artículo 16.2 del Código Penal, distingue entre un "arrepentimiento activo" (acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo la producción del resultado) y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del delito, para permitir la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal. Todo ello, según nos encontremos ante una "tentativa acabada" o "inacabada".

En la "inacabada" bastaría la interrupción de la ejecución.

En la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado. 

No obstante el T.S. dice que esa interpretación según la doctrina es artificiosa y conduce a más inconvenientes que ventajas. 

En cuanto al desistimiento, la STS 456/2009 de 27 de abril, incide en que el desistimiento supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado. El desistimiento activo consiste en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes. 

El artículo 16.2 del C.P. configura una excusa absolutoria que excluye la responsabilidad penal del agente y la punición de su conducta, distinguiendo dos hipótesis: a) arrepentimiento activo o desistimiento propio: se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito, una vez comenzada; b) desistimiento activo, que significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado. 

¿Cuál es su fundamento? La sentencia del T.S. con cita de jurisprudencia aduce que estriba en razones de política criminal. La Ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho. 

Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento se encuentra en la reducción de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un "actus contrarius". 

Otra parte de la doctrina considera que en el mismo confluyen varios fundamentos: razones de política criminal, menos culpabilidad que implica la consideración global del hecho, un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la figura penal correspondiente.

El Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 15 de febrero de 2002, entendió aplicable dicha "excusa absolutoria incompleta" (así calificó al precepto). tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros con los que finalmente lo consigue. 

Descendiendo al caso concreto, el Tribunal Supremo entiende que nos encontramos ante una tentativa acabada (se realizaron todos los actos precisos para producir la muerte). Las heridas comprometieron de forma inmediata la vida del perjudicado, se encontraban en zonas vitales, se tuvo que proceder ante un neumotórax bilateral a la práctica de un drenaje torácico ante el riesgo de que el paciente se hubiera ahogado por el posible riesgo en los pulmones (así lo afirmaron en el juicio los médicos de urgencias del Hospital). 

La Jurisprudencia, según refiere la sentencia, expresa que cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar con la agresión. 

Dice el Tribunal Supremo que no constando en el factum dato que permita afirmar que el resultado no se produjo por una acción realizada por la recurrente, no se dan los presupuestos de ese "arrepentimiento eficaz", al no ser suficiente el mero cese del ataque.

Además se incide en que según la narración fáctica, acabada la agresión mientras la víctima permanecía tumbada en el sofá, la acusada llamó por teléfono a su hija, a quien relató que su padre le había pegado y le había clavado un cuchillo, habiéndose ella tenido que defender, pidiendo a su hija que avisara a la policía. Dice el Tribunal Supremo que no hubo voluntad de la acusada de neutralizar los hechos delictivos, que la finalidad de la llamada no fue para que atendieran a la víctima sino para dar cobertura a una versión falsa de lo acaecido para que la policía tuviese un conocimiento equivocado de lo acaecido, llegando incluso la policía al llegar a detener a la víctima, colocándole boca abajo en el suelo, engrilletándole las manos, no siendo hasta la llegada de los facultativos del Servicio de Emergencias cuando se procedió a trasladarlo al Hospital. 

  

SUBTIPO ATENUADO DEL TRÁFICO DE DROGAS: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DEL CULPABLE

SUBTIPO ATENUADO DEL TRÁFICO DE DROGAS: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DEL CULPABLE

A propósito de la reciente sentencia del T.S. de 10 de febrerode 2015 (Ponente Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García) se realiza un post, quizás más liviano en comparación con otros que componen este blog, pero no por ello menos importante, habida cuenta los numerosos supuestos que se producen en la práctica.

El artículo 368.2 del Código Penal regula un subtipo privilegiado en el tráfico de drogas cuando expresa: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable".

Por escasa entidad del hecho, se contempla en la jurisprudencia supuestos de escasa o insignificante cantidad de droga (siempre que sean cantidades superiores al mínimo psicoactivo) por cuanto se produce una menor afectación o daño a la salud pública.

En cuanto a las circunstancias del culpable se atiende al entorno social e individual, edad, formación, entorno familiar del culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando, alude también a la número 724/2014, de 13 de noviembre que nos resume la doctrina jurisprudencial sobre el tipo privilegiado.

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva - escasa antijuridicidad - cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º)  La regulación del artículo 368-2º del Código Penal, no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

6º). Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Descendiendo al supuesto concreto que recoge la sentencia, se argumenta que el motivo carece de consistencia o fundamentación plausible, por cuanto en el registro del domicilio al recurrente se le ocuparon diversos envoltorios con 2,95 gramos de cocaína al 21,8 % de concentración y 0,82 gramos de cocaína al 20,69% de concentración; resina de hachís con peso de 1464 gramos, una balanza de precisión, nueve teléfonos móviles, 2.640 euros en metálico procedentes de venta de drogas. Según expresa la sentencia, dichas evidencias hacen imposible la aplicación del tipo privilegiado que se refiere a ventas esporádicas. Además, se incide en que el recurrente aprovisionaba de drogas a otros dos acusados que se encontraban en un escalón inferior en la red clandestina de distribución, lo que patentiza que el recurrente tenía esa actividad como medio de vida, siendo imposible la aplicación de la atenuación postulada.

También se cita jurisprudencia de la Sala II del T.S. en relación a la aplicación de tal tipo privilegiado: STS 32/2011; 26 de enero, 2 de febrero y 11 de febrero de 2011, entre otras.

ESCUCHAS TELEFÓNICAS ABOGADO CLIENTE Y SENTENCIA TRIBUNAL EUROPEO DERECHOS HUMANOS "PROTEANU VS. RUMANÍA"

INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA CONVERSACIONES ABOGADO-CLIENTE Y SENTENCIA TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CASO PROTEANU VS. RUMANÍA

En esta entrada, vamos a dar una salto importante, al enfrentarnos a una sentencia del TEDH. Los idiomas oficiales de dicho Tribunal son el inglés y el francés. No es la primera vez que se ha tenido que acometer tal función, en alguna ocasión, por circunstancias profesionales, pero en el blog nunca. Por ello,  el post es más trabajoso (disculpas a los expertos traductores y filólogos, todo sea dicho). No obstante, comoquiera que en general se recoge únicamente la doctrina jurisprudencial resumida en otras entradas, quizás sea más ameno también hacer alusión a los hechos.

Comoquiera además que esta entrada parte de una sentencia del TEDH, para facilitar al lector también el estudio y la comprensión abajo se colgará un enlace donde consta íntegra dicha resolución, por si alguien desea leerla en su integridad. (La versión inglesa todavía no la he encontrado). 

La sentencia es de 3 de febrero de 2015. El caso es Pruteanu contra Rumanía.

La Cámara estuvo compuesta por Magistrados (no fue Pleno) siendo el Presidente Josep Casadevall y como Magistrado español Luis López Guerra. Las deliberaciones tuvieron lugar el 13 de enero de 2015.

Alexander Proteanu, abogado de profesión, alegó un atentado contra el derecho al respeto a su vida privada y su correspondencia, en razón de la interceptación de sus conversaciones telefónicas (invocó los artículos 8 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en adelante C.E.D.H.).

Los hechos sucintamente son los siguientes. El requirente (Sr. Proteanu) es abogado de profesión. Su hermana y otras personas tenían una sociedad comercial, sociedad que tenía problemas, que derivaron en un procedimiento penal. El Tribunal Rumano, conforme a la legislación interna autorizó al Ministerio Público (imaginamos que es el Fiscal el Instructor) a interceptar y registrar las conversaciones telefónicas. El Departamento de investigación y la policía de fraudes investigó las conversaciones telefónicas entre Proteanu y dichas personas. Su contenido se transcribió en soporte de papel, constando el nombre del requirente (o demandante, Proteanu), su profesión de abogado y su número de teléfono móvil. Como consecuencia de estas escuchas se decretaron medidas cautelares en el procedimiento penal. Proteanu, como abogado fue designado por uno de los detenidos (no, su hermana sino su compañero y socio de la mercantil) para representarle. 

Proteanu consideró que se habían violado normas por cuanto las conversaciones eran íntimas, privadas, atinentes a su familia y amigos.

En sede interna se debatió si las conversaciones tenían carácter profesional.

Adujo Proteanu que las conversaciones entre abogado-cliente no podían ser mencionadas, transcritas ni utilizadas como prueba en un proceso penal, solicitando o pidiendo su destrucción.

En el procedimiento penal se mencionaron como pruebas dichas conversaciones telefónicas, condenando a la hermana de Proteanu y a su compañero.

Proteanu además no tenía mecanismos en el derecho interno, a título personal, para combatir dichas pruebas, más allá de un procedimiento civil de reparación.

Expuestos en esencia los hechos, vamos a resumir o sintetizar los fundamentos de Derecho que invocó el abogado Sr. Proteanu (requirente, demandante). Denunció una injerencia en su derecho al respeto a su vida privada y su correspondencia, en razón del registro de sus conversaciones telefónicas. Invocó el artículo 8 de la CEDH combinado con el artículo 13 de la misma.

El TEDH ("La Cour") entiende que la las alegaciones se sitúan principalmente sobre el terreno del artículo 8 de la CEDH. 

Es insoslayable, por tanto, su transcripción aquí, tal y como hace el TEDH:  "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho  sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás".

Alegaciones del demandante. El demandante, Proteanu alegó que había existido injerencia en su derecho al respeto a su vida privada por el simple hecho del registro de sus conversaciones telefónicas, independientemente de la existencia de autorización. También invocó la prohibición como medio de prueba de las conversaciones entre abogado y justiciable. Además adujo que no disponía de vía interna de recurso para reparar el atentado alegado contra su derecho al respeto a la vida privada.

Alegaciones del Rumanía. El Gobierno sostuvo que la injerencia estaba justificada, era para prevenir una infracción penal, era proporcionada, los hechos eran graves, era necesario para descubrir al autor, no se podían utilizar otros medios. Además expuso que el demandante como abogado pudo articular defensa contra tal medio de prueba. También trajo a colación el carácter confidencial del procedimiento penal y de la interceptación  de la comunicación telefónica como medida.

¿Y qué dice la Corte o Tribunal Europeo de Derechos Humanos?

Sobre la existencia de una injerencia: Las comunicaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la noción de vida privada y correspondencia (artículo 8 del CEDH). Poco importa que las escuchas litigiosas hayan sido operadas sobre la línea de una tercera persona (cita como sentencias Lambert c. Francia de 14 de agosto de 1998, Valentino Acantrinei contra Rumanía de 25 de junio de 2013 y Ulariu contra Rumanía de 19 de noviembre de 2013).

En cuanto a la finalidad y necesidad de la injerencia. El TEDH se plantea ¿es necesaria en una sociedad democrática?. El Tribunal entiende que la interceptación de las conversaciones entre abogado y cliente atenta al secreto profesional, que es la base de la confianza entre esas personas. Aduce además el TEDH que el abogado no pudo intervenir en el procedimiento interno en su propio nombre, ni recurrir en tal calidad, no teniendo este derecho.

El TEDH considera que la injerencia fue, en tales circunstancias, desproporcionada y que ha habido violación del artículo 8 del CEDH.

Impone una multa al Estado rumano por importe de 4.500 € por daño moral (el Letrado Proteanu solicitaba 40.000 €).

En cuanto a gastos que le haya podido suponer el proceso (costas) la cuantía se fija en 50 € (alude a traducciones).

En cuanto a los intereses moratorios, son del 3%.

Por tanto, en términos jurídicos, en el fallo se contienen aparte de los pronunciamientos económicos expresados, que ha existido violación del artículo 8 de la CEDH. Y no ha lugar al examen del artículo 13 de dicha Convención que también se invocaba.

Y ahora el enlace. (Seleccionar, botón derecho e ir a ... y la sentencia completa, en francés). 

http://www.laboral-social.com/files-laboral/adjunto33.pdf

PLURALIDAD DE ACCIONES POPULARES Y UNIDAD DE REPRESENTACIÓN Y DEFENSA

PLURALIDAD DE ACCIONES POPULARES Y UNIDAD DE  REPRESENTACIÓN Y DEFENSA

En esta entrada vamos a tratar la concurrencia de varias acciones populares, que van compareciendo gradualmente, pero en momentos distintos temporales, pero prácticamente se van sucediendo. 

Cuestión importante que viene resolviendo la Jurisprudencia y como muestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015, siendo Ponente el Excmo. Sr. Miguel Colmenero y Menéndez de Luarca.

Sucintamente los hechos consisten en una personación en la causa derivada de la concesión de ayudas sociolaborales a empresas, llevada a cabo por la Dirección general de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con imputados aforados.

La Sala del Tribunal Supremo, tras exposición razonada de la Juez de Instrucción 6 de Sevilla, designó instructor a Don Jorge Alberto Barreiro, respecto a los aforados.

El 21 de noviembre de 2014 la representación procesal (Procurador)  del Sindicato de Funcionarios Públicos MANOS LIMPIAS presentó escrito manifestando ejercer acusación popular en la causa seguida contra los no aforados, interesando su personación en la causa especial para el ejercicio de la acción popular.

El 24 de noviembre de 2014, la representación procesal de la Asociación Pro Justicia Siglo XXI presentó escrito diciendo formular querella por los mismos hechos.

Posteriormente el Procurador del Partido Popular de Andalucía presentó escrito el día 1 de diciembre de 2014 interesando su personación también en esta Causa Especial (aduciendo estar personado en el ejercicio de la acción popular en la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción 6 de Sevilla). 

Entre otros extremos el Tribunal Supremo expresa que el artículo 125 de la C.E. reconoce a los ciudadanos el derecho a ejercer la acción popular, si bien, en la forma y respecto de aquellos procesos que la Ley determine. El artículo 101 L.E.Crim. expresa que la acción penal es pública y que todos los ciudadanos españoles podrán ejercerla con arreglo a las prescripciones de la ley. En igual sentido se pronuncia el artículo 19 L.O.P.J. 

Sin embargo- expresa el T.S.- la acción popular no es una pieza esencial de lproceso penal. Trae a colación el T.S. lo dispuesto en el artículo 113 de la L.E.Crim. que dispone que siempre  que sean dos o más las personas por quienes se uitilicen las acciones derivadas de un delito o falta, lo verificarán si fuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal.

Ulteriormente el T.S. desgrana la óptica constitucional del precepto, aduciendo a la evitación de retrasos en la tramitación derivadas de la pluralidad de partes, que conllevaría la reiteración de diligencias, habiendo advertido también el Tribunal Constitucional en sentencia 154/97 que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha de cohonestarse en estos casos con el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, de forma que para acordar la unidad de dirección y representación, habrá de apreciarse una suficiente convergencia de intereses e incluso puntos de vista en la orientación de la actuación procesal.

Tras aludir a la jurisprudencia constitucional expresa el T.S., descendiendo al supuesto concreto que teniendo en cuenta que ya actúa el Fiscal,  que lo que se persigue es la búsqueda de la verdad y la acción de la justicia (eso busca la acción popular) y no debe buscar la satisfacción de intereses individuales sino la defensa del interés general no aprecia consistencia que conduzca a considerar imposible el cumplimiento de la previsión legal contenida en el artículo  113 L.E.Crim. debiendo protegerse el proceso del riesgo de dilaciones indebidas, sin causar perjuicios relevantes a los derechos de defensa y asistencia de Letrado. Por tanto, tiene por personados a los comparecientes y deberán ejercer las acciones penales bajo una misma dirección y representación que será la correspondiente a la acusación popular que primeramente compareció (que fue Manos Limpias)  en la Sala, salvo que propongan otra solución por acuerdo entre ellas, la cual será examinada y, en su caso, aprobada por el Tribunal. 

En general, por tanto, el que primero comparece, va a asumir la representación y defensa, como aquí ha acontecido. 

 

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ESTAFA Y AGRAVANTE ESPECÍFICA DE VIVIENDA

ESTAFA Y AGRAVANTE ESPECÍFICA DE VIVIENDA

En esta entrada vamos a tratar una cuestión capital, cual es cuándo se aplica la agravante o subtipo agravado específico de vivienda en el delito de estafa (artículo 250.1.1 del Código Penal) que alude a la agravación, cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 

Sucintamente (la jurisprudencia en este punto es prolija y unánime), se responderá a qué se entiende por "vivienda" a efectos de aplicar esta circunstancia agravante específica o tipo agravado. 

Para ello partimos de la reciente sentencia del T.S. de 18 de febrero de 2015, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.

Los hechos probados de los que parte la sentencia son los recogidos por la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 5 de junio de 2014, que sucintamente son los que siguen. El acusado era administrador único de una S.L. promotora. La acusación particular y perjudicada (estafada) suscribió un contrato de compromiso de venta. La compradora abonó a cuenta la suma de 108.000 euros. El precio total de la vivienda ascendía a 145.338,10 euros. El acusado recibió numerario, no realizando ninguna actuación tendente a construir el edificio promovido, destinando el dinero recibido a fines distintos de dicha construcción. Dicho acusado no tenía intención de llevar a cabo la edificación. Posteriormente, el acusado entregó 30.000 euros a la perjudicada, acusación particular (la compradora de la vivienda, que no tuvo realidad).

La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño (porque había entregado la suma de 30.000 euros a la perjudicada, como se ha expuesto) a una pena de 2 años de prisión, accesoria y multa, así como a la indemnización de la suma debida, en concepto de responsabilidad civil.

Se formuló recurso por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal (dice la sentencia del T.S. que lo apoya, entendiendo que se trata de un recurso adhesivo el del Ministerio Público.). El recurso esgrimía que debió aplicarse la agravante específica del artículo 250.1.1ª del Código Penal, al recaer la estafa sobre "cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

El Tribunal Supremo, respecto a dicha agravante específica (o tipo agravado) expresa lo que sigue, sucintamente expuesto.

La agravante específica o tipo cualificado ha sido objeto de una interpretación restrictiva por la jurisprudencia.

No se refiere dicha agravante específica o tipo cualificado a toda vivienda, sino a aquella que sea domicilio, primera o única residencia del comprador, e integre bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social. 

No se incluyen en dicho tipo agravado las viviendas que constituyan segundo uso o segunda vivienda, ni que se adquieran como inversión o con una finalidad recreativa (viviendas turísticas o vacacionales).

La vivienda, ha de entenderse como bien de "primera necesidad" o de "reconocida utilidad social", destinada a satisfacer las elementales y básicas necesidades de morada, por tanto la primera vivienda destinada a ser utilizada como domicilio.

No basta, por tanto, con que se trata de una vivienda.

En este supuesto concreto el Tribunal Supremo no estima la agravante, ni el recurso encaminado a dicha pretensión (aplicación del tipo agravado) por cuanto en los "hechos probados" de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia no consta que la vivienda fuera a constituir domicilio habitual y la protección reforzada únicamente se refiere a él y no a segundas viviendas o a las adquisiciones realizadas como inversión.

En consecuencia, entiende el Tribunal Supremo que la agravante carece de respaldo fáctico.

Aunque excede del título de esta entrada, la sentencia también desestima el motivo del recurso encaminado a la concesión de una indemnización por daño moral. Vamos a dedicar unas pocas líneas a un tema tan relevante como el daño moral en los delitos patrimoniales. 

El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, trata sobre la indemnización del daño moral, con independencia de los daños y perjuicios económicamente cuantificables por el sufrimiento del delito (fue a propósito de un delito de estafa).

Dice dicho Acuerdo: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6ª del Código Penal". 

Unicamente cabe indemnizar, no obstante, aquellos perjuicios que sean consecuencia directa o necesaria del hecho delictivo. Es capital que se pruebe la relación de causalidad entre la acción del acusado y el daño moral. 

Descendiendo al supuesto concreto, el Tribunal Supremo considera acertado que no se concediese indemnización por daño moral, puesto que si bien se probó mediante un informe un trastorno de personalidad y estado depresivo, el informe está fechado en abril de 2014 y la acción del acusado tuvo lugar en los años 2006 y 2007 (por lo que no se ha probado la relación de causalidad).