DELITO PROVOCADO
En la presente entrada vamos a abordar una cuestión de gran relevancia en el Derecho Penal, el delito provocado, aprovechando para recoger la síntesis sobre la doctrina jurisprudencial recaída sobre dicha materia. Todo a propósito de la sentencia del T.S., Sala II de 24 de abril de 2014, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García.
El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación contra sentencia dictada por la A.P. de Álava, solicitando la condena de dos acusados absueltos, así como agravar la condena de otro de los acusados. La Audiencia de Alava aplicó la doctrina del delito provocado, de lo que discrepa el Fiscal.
La Audiencia Provincial consideró probado lo siguiente: a) La Sra. Elvira, por despecho u otro tipo de razones conectadas con sus relaciones confidente/agente, decide implicar a Amador en un asunto de tráfico de drogas, incitándole con la preconcebida idea de, aceptada la proposición, dar cuenta a la policía; b) Con dicha finalidad llamó insistentemente a Amador, consiguió entrevistarse con él y le pidió que le consiguiera un proveedor de medio kilogramo de cocaína. c) Tras varias conversaciones, alguna grabada, acudió a la policía para poner en su conocimiento lo que había acordado con Amador con el ánimo patente de que la operación fuera desbaratada (nunca ella quiso realmente conseguir ese medio kilogramo de cocaína, solo simuló quererlo frente a Amador).
La preexistencia del propósito de Elvira de reportar a la policía parece aceptarse por el Ministerio Público. El Fiscal no la acusó. No se descarta, dice el Magistrado Ponente, que dicha falta de acusación tuviera como explicación un desistimiento (artículo 16 CP), pero es claro que el Fiscal estima que los contactos iniciales no integrarían por sí solos un delito contra la salud pública consumado (a lo más, proposición o conspiración). Si fuese de otra forma no se entendería que no se hubiese acusado a la Sra. Elvira. Bien porque consideró que desistió en tiempo hábil para ello, bien porque estima que en ningún momento estuvo presente en ella la voluntad efectiva de llevar a cabo un acto que favoreciese el consumo ilegal de drogas, la pretensión condenatoria no se dirigió contra Elvira.
La sentencia expresa, respecto a Amador, que a efectos de provocación delictiva lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo, fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico.
Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de general en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración "ex ante" a la más absoluta ineficacia pues deliberadamente, quien tiene dominio de la acción y ha desatado su curso, actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad.
El instante concreto en que estas intervienen es secundario.
Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia.
Si "ab initio" está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad, la acción no llega a invadir la esfera penal.
Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa, clara y firme, de conceder protagonismo a la policía.
Eso sucede en el supuesto concreto. Dice el T.S. que no es que la Sra. Elvira se arrepienta en un momento dado, sino que actúa según ideó desde el principio, en plan en el que estaba totalmente ausente toda intención de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. Solo quería - quizás como forma de venganza - arrancar de Amador su anuencia para plegarse a ese fingido plan criminal para lograr su implicación en esa grave infracción. Y lo consiguió. Amador asintió a colaborar con una actitud muy reprobable, pero que no invade el campo penal, como sostiene la teoría del delito provocado.
Incide nuevamente la sentencia en que es indiferente el momento en que se produce el contacto con los agentes de la Ertzaintza. La operación, desde su comienzo era ajena a todo riesgo para el bien jurídico: la voluntad de cometer un aparente ilícito penal nace a impulsos de quien deliberadamente la provoca con la intención previa de que sea abortado.
Se cita la STEDH de 1 de marzo de 2011, Caso Lalas contra Lituania, con cita de otra STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 febrero de 2008, que expresan: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados (...) no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no se hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso". La citada sentencia Ramanauskas contra Lituania, afirmaba "...el interés público no podría justiciar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.
