DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE ESPECIAL RELIEVE COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE ESPECIAL RELIEVE COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO (HISTORIA CLÍNICA).

La Sala II del T.S. con fecha 23 de septiembre de 2015 ha dictado sentencia resolviendo recurso de casación contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 16 de febrero de 2015. Se analiza el tipo del descubrimiento y revelación de secretos.

Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia de Palma, son en síntesis, que el acusado, médico, personal laboral del IBSALUD, circunstancia que le equipara a la condición de funcionario, aprovechándose de dicha condición y utilizando su número de usuario y contraseña personal entró repetidamente sin autorización y sin que mediara relación asistencial entre ellos -hasta en un total de 25 ocasiones y en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2010 y 25 de febrero de 2011, en la base de datos del IBSALUD para consultar las historias clínicas de algunos compañeros, descubriendo datos reservados y vulnerando su derecho constitucional a la intimidad personal.

La Audiencia condenó al acusado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de especial relieve cometido por funcionario, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses y un día de privación de libertad, multa de 17 meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por seis años y costas procesales. 

La representación del condenado recurrió en casación.  Cuestionó la prueba de cargo, en concreto informes y declaración del responsable del Servicio de Seguridad y de la Letrada representante del Servicio de Salud que narraron las comprobaciones en el sistema a través de la clave y usuario del inculpado, a través de los que accedió a las historias clínicas de sus compañeras. En el servidor quedó registrado cada día, hora y usuario, así como en la historia clínica del paciente, siendo necesarias tres identificaciones para llegar a ella. También analizó las declaraciones de los médicos, compañeros del acusado, que nunca fueron sus pacientes. Se examinó la prueba de descargo, que resultó inocua, al ser la declaración del recurrente, negando los accesos, sus excusas y dubitativas explicaciones acerca de que otros compañeros pudieron usarlos. 

Aunque inicialmente no se acusó por el delito del artículo 198 C.P. en definitivas si se modificó a dicho tipo, pero sin cambiar la narración fáctica respecto de las conclusiones provisionales, salvo la precisión de la circunstancia funcionarial, a efectos penales del acusado que es Técnico Superior en la especialidad de medicina y contratado laboral fijo de la Administración autonómica balear. Ello motivó que la causa se remitiera a la Audiencia Provincial, por lo que entiende el T.S. que no hubo indefensión. 

En cuanto al motivo de contenido sustantivo relativo a la indebida aplicación del artículo 197.2 del Código Penal, el T.S. sienta algunas precisiones: a) todos los datos personales automatizados son sensibles, por cuanto la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) de 29 de octubre de 1992, no distingue a efectos de protección, no existiendo datos personales automatizados reservados y no reservados. Todos los datos personales automatizados quedan protegidos. b) La L.O. de Protección de datos personales de 13 de diciembre de 1999, que sustituyó a la anterior LORTAD no realiza distinción; c) No se puede interpretar que los "datos reservados" sean únicamente los más sensibles comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad" (vg. ideología, creencias), quedando los otros reservados a sanción administrativa. d) No cabe diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad y datos "inocuos". e) Datos reservados son los "secretos" o "no públicos".

La A.P. impuso una pena del artículo 198 en relación con el artículo 197. 6 del Código Penal. 

Finalmente se declara haber lugar en parte a la casación, sustituyendo la pena de multa de diecisiete meses a razón de quince euros diarios por una multa de diecisiete meses a razón de diez euros diarios, en observancia del principio acusatorio (con referencia al Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 20 de diciembre de 2006). 

CUÁNDO ES POSIBLE EL RECURSO DE CASACIÓN CONTRA AUTOS DE SOBRESEIMIENTO DICTADOS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

 CUÁNDO ES POSIBLE EL RECURSO DE CASACIÓN CONTRA AUTOS DE SOBRESEIMIENTO DICTADOS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 

La jurisprudencia establece respecto a esta cuestión lo siguiente, partiendo además del contenido de los siguientes preceptos.

. El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y  Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso".

El artículo 636 de la Ley Rituaria Penal, expresa que "contra los autos de sobreseimiento sólo procederá en su caso el recurso de casación".

El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su párrafo segundo, expresa "a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos". 

Para clarificar la interpretación de estos preceptos en el ámbito del procedimiento penal abreviado, que carece de un auto de inculpación semejante al procesamiento, la Sala II del T.S. mediante Pleno No Jurisdiccional de 9 de febrero de 2005, en punto a la recurribilidad de los autos en casación acordó: "los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación". 

En algunas ocasiones falta la condición legal relativa a que alguien se hallare procesado como culpable de un delito (artículo 848), como requisito sin el cual no es posible el recurso de casación. ¿Qué ocurre en el procedimiento abreviado en el que no existe auto de procesamiento? La Sala II exige que haya recaído imputación judicial equivalente al procesamiento, entendiéndose por tal, la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables (esto es el Auto del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante la apertura de la fase intermedia, o lo que es lo mismo, seguir con los trámites ordenados en el Capítulo IV del Libro IV, esto es el denominado "auto de p.a.", "auto de transformación a procedimiento abreviado" o "auto de acomodación a procedimiento abreviado", que son las diferentes denominaciones que se le suele dar. 

BLANQUEO DE CAPITALES IMPRUDENTE (Y NO "PHISHING")

BLANQUEO DE CAPITALES IMPRUDENTE (Y NO "PHISHING" )

Comentamos en esta entrada la sentencia de 27 de julio de 2015, cuyo ponente es el Magistrado de la Sala II del T.S., Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Touron. 

Partimos de los hechos probados consignados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que son los que siguen. "En fecha no determinada, pero situada en los últimos meses de 2010, y en todo caso antes del 26 de noviembre de dicho año, persona o personas cuya identidad se desconoce se pusieron en contacto por correo electrónico con el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, que a la sazón tenía su domicilio en Barcelona, al objeto de que les facilitara una cuenta corriente con el fin de ingresarle dinero en la misma, metálico que debía extraer de ella y enviar luego, mediante transferencia a través de Wertern Union a una persona residente en Ucrania. El acusado, pese a albergar serias y fundadas dudas sobre la procedencia ilícita de dicho dinero aceptó el encargo a cambio de quedarse con una comisión del 5% de la cantidad que debía enviar a Ucrania. Así las cosas, y para llevar a cabo el plan ideado por esas personas de identidad desconocida, éstas lograron acceder telemáticamente a una cuenta de ahorro, que el perjudicado tenía abierta en la entidad bancaria ING, realizado el 26 de noviembre de 2010, por dicha vía dos transferencias por importes de 2.850 euros y 1.200 euros, desde la cuenta indicada a otra que el mentado titular mantenía en la misma entidad bancaria. Posteriormente, desde esta segunda cuenta refrerida, persona o personas desconocidas efectuaron tres transferencias a otra cuenta que el acusado tenía abierta en ING, por importes de 1.500 euros, 1000 euros y 1.400 euros. Una vez que el acusado hubo recibido el dinero en su cuenta, y pese a albergar, como antes se dijo, serias dudas acerca de su procedencia ilícita, extrajo de aquella en efecto la cantidad de 2.350 euros, la cual envió a través de Wester Union a la persona ucraniana cuya identidad no ha podido ser determinada. El resto del dinero quedó en la cuenta del acusado, no pudiendo hacer más extracciones al ser la misma bloqueada." El perjudicado no lo fue, al haber sido indemnizado por la entidad bancaria, la cual le repuso el dinero extraído de su cuenta. 

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros, responsabilidad subsidiaria por impago de multa y a que indemnice a ING en 3.900 euros, con intereses legales. 

El acusado recurrió. El T.S. alude a que este reconoció que una empresa especializada se puso en contacto con él, ofreciéndole un trabajo que consistía en recibir dinero en una cuenta corriente, para transferirlo seguidamente a países del Este europeo, a cambio de una comisión. Se sostuvo a demás por su defensa que no podía ser considerado autor, pues no fue él quien diseñó la operación. 

La sentencia hace referencia a las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictivo. O ayudando a los partícipes de un delito previo. 

Por lo que hace al delito imprudente, la sentencia expresa que el artículo 301. 3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Expresa la sentencia que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el mentado precepto. La imprudencia recae sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, según numerosa jurisprudencia. 

La sentencia distingue entre los supuestos de dolo eventual e imprudencia.

Supuestos de dolo eventual son aquellos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello, por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero.

En la imprudencia se incluyen supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado. La imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes. 

Además el blanqueo imprudente no es un delito especial, sino común, puede ser cometido por cualquiera. 

En el supuesto concreto, se cita el auto del T.S. de 2 de diciembre de 2009, que expresa que "cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora... de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas". 

La sentencia comentada expone que nos encontramos claramente ante un delito de blanqueo imprudente, con 2 secuencias diferenciadas: 1) Unas personas no identificadas, lograron acceder telemáticamente a una cuenta bancaria del perjudicado y realizaron tres transferencias a las cuentas del acusado. 2) El acusado había recibido una propuesta laboral ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de aceptar en su cuenta corriente distintas remesas de cantidades y remitirlas a una persona residente en Ucrania. En ejecución de ese acuerdo, remitió a esa persona 2.350 euros, no pudiendo remitir el resto porque su cuenta fue bloqueada. 

Dicha actuación fraudulenta tiene como destinatarios a usuarios de banca informática, cuyas claves se obtienen engañosamente, mediante la técnica denominada "phishing" (pesca, en inglés), porque parte de una acción de "pesca" de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado. Las modalidades de "phishing" en cuanto a la acción concreta tienen encaje preferente en la estafa informática (artículo 248 C.P.). 

Pero supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden calificarse como blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente.  

Se declara no haber lugar al recurso.

FALSEDAD DE DOCUMENTOS JUDICIALES (OFICIALES) MEDIANTE FOTOCOPIAS

FALSEDAD DE DOCUMENTOS JUDICIALES (OFICIALES) MEDIANTE FOTOCOPIAS

En este post vamos a comentar brevemente la sentencia del T.S. de 24 de julio de 2015, Sala II, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García.

La sentencia de la A.P. de Madrid condenó a los recurrentes como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial continuado y les absolvió de un delito de estafa. Los hechos probados sobre los que se basó la condena y recogidos en la sentencia son los siguientes: Los acusados, eran en 2011, administrador único de una sociedad y administrador de hecho de otra. Se adjudicaron en subasta ambas sociedades un 50% de la propiedad de un inmueble en Algete (Madrid), como consecuencia de la tramitación de un procedimiento administrativo de apremio por la Tesorería de la Seguridad Social, contra el deudor propietario de la vivienda, inscribiéndose el bien el el Registro de la Propiedad, bajo la titularidad de las sociedades adjudicatarias. Los acusados, en ejecución de un plan, de común acuerdo y a fin de evitar un proceso de desahucio, en cuanto que la vivienda estaba ocupada por la cuñada de quien había sido ejecutado (deudor), confeccionaron una cédula de notificación y requerimiento del servicio común de notificaciones y embargos de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Madrid, que incorporaba providencia que ordenaba la práctica del desalojo de la fina, así como una diligencia del Decanato, Servicio común de notificaciones y embargos (lanzamientos), por la que la Secretaria de dicho servicio hacía constar que había correspondido dicha diligencia de lanzamiento ordenada por el Juzgado de Primera Instancia número 53 para una fecha determinada, apareciendo en cada una de las dos actuaciones una firma distinta e ilegible de la Secretaria judicial, realizadas sin la intervención ni el conocimiento de Secretaria Judicial alguna. Personas no identificadas hacen llegar a la ocupante de la vivienda los documentos. Uno de los acusados había planteado la recompra de la vivienda por 60.000 euros, llegando a entrevistarse con la ocupante, si bien no se consiguió. Por avatares procesales la causa quedó paralizada durante un tiempo considerable.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a ambos acusados como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas cualificada. 

La cuestión jurídica que suscita esta sentencia y que analiza ha de partir de la siguiente pregunta o cuestión, también contenida en dicha resolución: ¿merece la catalogación dogmática de documentos oficiales unas fotocopias que aparentaban reproducir una inexistente cédula de notificación y requerimiento del servicio de notificaciones y embargos de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Madrid, una providencia judicial que ordenaba el desalojo de una finca y diligencia del decanato de tales juzgados?

El T.S. en su sentencia expresa que la cuestión es pantanosa. Alude a que la Audiencia también reconoce que es un tema controvertido, encajando los hechos en el artículo 392 C.P. (falsedad en documento oficial) y no en el artículo 395 (falsedad en documento privado). El T.S. asume en su integridad dicho razonamiento. Parte de que se crearon por simulación dos documentos oficiales de los que se expiden por los órganos de la Administración de Justicia, siendo lo relevante la naturaleza del documento o documentos que se pretendía simular y no el medio utilizado para ello (con cita de numerosas sentencias).

En el caso concreto, refiere el T.S., se trata de una cédula de notificación y requerimiento y una diligencia de constancia, que siempre se hacen llegar a los interesados mediante fotocopias. En el supuesto concreto podían inducir a error a la persona destinataria, al contar con el formato habitual para el tipo de actuaciones, ajustándose a las previsiones del artículo 26 C.P. en cuanto al soporte material y al artículo 152.3 L.E.Civil, en cuanto al formal. El T.S. refiere que documentos expedidos por los mismos órganos de la Administración de Justicia ajustados a la realidad podrían haber tenido el mismo formato y contenido. 

Tras bucear por la jurisprudencia, el T.S. constata el acierto del criterio de la Audiencia, pues según refiere no cabe acudir a fórmulas simplistas, como que la fotocopia no estaba autenticada.  El receptor, un particular, valora esos documentos como emitidos por la oficina judicial, aunque no sean los originales. No es pensable que otorgue relevancia al hecho de que no estén testimoniados o de que sea una simple copia, salvo que se trate de alguien patológicamente desconfiado. Dice el T.S. que en ese escenario y contexto, esas fotocopias tienen aptitud para generar en la persona destinataria la creencia fundada de que se trata de documentos emanados del órgano judicial, es decir, documentos oficiales. En consecuencia estima el T.S. que se ha realizado una simulación de documentos oficiales. 

Reseñar por último que el T.S. estima que no se aprecia delito continuado (casa en parte la sentencia y rebaja la pena), al entender que pese a fraccionarse en varios documentos, existiría o concurriría la unidad de acción, según la jurisprudencia que analiza en la sentencia comentada. 

DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL: ÚLTIMO CRITERIO JURISPRUDENCIAL

DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL

En esta entrada vamos a abordar las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal y su aplicación en un supuesto concreto en que se ha casado y anulado una sentencia en la que habiéndose condenado por la A.P. por delito societario de administración desleal, el T.S., casa, anula y condena por apropiación indebida, dictando segunda sentencia.. Partimos de la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2015, cuyo ponente es el Excmo. Sr. Don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. (Nos movemos todavía en el C.P. de 1995).

La A.P. de Barcelona con fecha 31 de octubre de 2014 dictó sentencia declarando como hechos probados, en síntesis, que el acusado era presidente desde el 27 de junio de 2000 al 28 de julio de 2008 de una Fundación sin ánimo de lucro, "Asociación de Padres de Personas con retraso mental", dedicada a la asistencia, tratamiento y enseñanza de personas con discapacidad intelectual. Como presidente era la única persona con poder de disposición sobre los bienes de la fundación que provenían de subvenciones, teniendo disposición sobre las cuentas bancarias de la Fundación. Aprovechando tal circunstancia realizó reintegros sobre las cuentas bancarias por valor de 161.176,03 euros, que no obedecen a gastos de la fundación, cantidad de la que se apropió. Otra Fundación entregó al acusado 12 cheques como subvención a la Fundación Aspanias, la que dirigía el acusado, por valor de 77.492,41 euros, que al acusado ingresó en cuentas de las que él era titular. El acusado aceptó también una letra de cambio, que fue descontada y no se abonó a su vencimiento. Para hacer frente a su pago contrató un préstamo a nombre de la Fundación, que está devolviendo la Fundación, tanto el principal o capital, como los intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito societario a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el  sufragio pasivo e inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las de la acusación particular. También a la responsabilidad civil que ascendió a 263.758,09 euros. 

Contra la sentencia formularon recurso de casación el Ministerio Fiscal y la acusación particular. 

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con el artículo 74 y 250.1.5º del C.P. de 1995 (y no del delito societario de administración desleal del artículo 295 C.P. por el que había sido condenado). El Fiscal alude a la sentencia 206/2014 de 3 de marzo. Dicha resolución argumentaba que entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal una primera línea explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas, resuelto conforme al principio de la alternatividad (sancionando con el precepto que impone mayor pena). 

En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos, donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. Se expresa que el artículo 252 del C.P. se refiere a un supuesto de administración de dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Sin embargo, el artículo 295, abarcaría dos supuestos diferentes: a) disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría según esta teoría concurso de normas. En la apropiación indebida, del artículo 252, las formas típicas son apropiarse y distraer. El artículo 295, recoge actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. No son actos apropiativos, sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los que constituyen la apropiación indebida. 

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, en el artículo 252 C.P. el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio. En el delito societario del artículo 295 C.P. quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. Ahora bien, lo hace abusando de las facultades de su cargo. El bien jurídico es distinto en ambos casos. En la apropiación indebida es la propiedad o el patrimonio, entendido en sentido estático. En la administración desleal del artículo 295, es el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tiene un dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, hacia la búsqueda de una ganancia comercial.

Otras veces se ha atendido a la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder. Si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos estaríamos ante una apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador operaría la administración desleal como delito societario. 

Sin embargo, como recogen numerosas sentencias y en particular la 206/2014, a la que se hace especial referencia, la tesis delimitadora más correcta atiende a que las conductas previstas en el artículo 295 del C.P. comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de administración desleal. Sin embargo, en la apropiación indebida por distracción de dinero (artículo 252 C.P.), ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, la conducta presenta un carácter de apropiación o incumplimiento definitivo que conlleva mayor menoscabo del bien jurídico. Los supuestos de apropiación implican un "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. De ahí que la pena sea mayor que la del delito societario de administración desleal. 

Tras aludir a las anteriores teorías, la sentencia desciende al supuesto concreto. Alude a que según el relato fáctico, el acusado, en cada uno de los casos dispuso del dinero de forma definitiva, sin que personalmente lo haya devuelto. Se alude como criterio diferenciador a la existencia de una disposición de modo definitiva de dinero, un incumplimiento definitivo, por lo que opera el tipo penal más grave: la apropiación indebida. Lo fundamental es también que se haya superado el punto sin retorno, o hacer suyo el administrador con vocación definitiva de aquello que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. 

Dice la sentencia que no puede darse un trato más benigno a una conducta de apropiación indebida, por más que se realice en el seno societario, si concurren los elementos de la apropiación, que ya hemos venido reflejando. 

La sentencia además, considerando que ninguno de los episodios de apropiación supera los 50.000 euros, considera que no puede agravarse dos veces, por el delito continuado y por la especial gravedad del subtipo agravado, aplicando solamente este subtipo y no la exacerbación de la continuidad delictiva. Se estima el recurso del Fiscal conforme a lo expresado. También el de la acusación particular.

El T.S. dicta segunda sentencia, casando y anulando la de la Audiencia y condenando al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada por razón de la cuantía, previsto en los artículos 252, 250.1.6º (en la fecha de los hechos) y 74 del C.P. a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro, también durante el mismo periodo de tiempo. También a la pena de 8 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. 

PARTICIPACIÓN DEL ASESOR FISCAL EN EL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA: SUPUESTOS DIVERSOS

LA PARTICIPACIÓN DEL ASESOR FISCAL EN EL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA: SUPUESTOS DIVERSOS

En esta entrada vamos a analizar la relación a título de participación del asesor fiscal, con el delito fiscal. Es decir, cuándo puede ser acusado o se le puede achacar la comisión de un delito de carácter fiscal.

Venimos observando como cada vez más frecuentemente, el Derecho Penal, tiene que ocuparse de comportamientos delictivos, principalmente de carácter económico que se cometen en el seno de empresas.

La Jurisprudencia viene sosteniendo que la determinación de la autoría en los delitos económicos empresariales de carácter especial como el delito fiscal, no plantea dificultad para admitir la autoría mediata, ya que los "delitos especiales", al contrario de los llamados "delitos de propia mano", no necesitan ser realizados directa-corporalmente por su autor, sino que este puede servirse como mediador por otra persona.

Si el gestos o asesor fiscal, al que se encomienda la realización de las actuaciones necesarias tendentes al cumplimiento de la obligación, incumple dolosamente el mandato recibido, sin conocimiento del representado, puede ser responsabilizado en concepto de autor por delito fiscal, aunque no sea él personalmente el sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria.

Cuando el asesor fiscal actúa en connivencia con el deudor tributario, podrá deducirse responsabilidad por su contribución al hecho como partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice no necesario).

Si el profesional actúa como simple consejero, sus actuaciones pueden reconducirse a una de estas tres situaciones:

a) el asesor, de acuerdo con el contribuyente comete la defraudación. En este caso, el asesor fiscal puede ser autor o coautor o partícipe accesorio (inductor, cooperador necesario o cómplice) A su vez, la actuación puede ser puramente omisiva (impago) o activa (obtención de devoluciones tributarias indebidas.

b) El asesor, con desconocimiento del cliente, defrauda a través suyo. En este caso existe un autor mediato (el asesor fiscal) que se vale de su cliente (por lo general y en la mayoría de los casos, autor material) para delinquir.

c) El asesor fiscal defrauda debido a que el cliente le suministra datos inciertos, incompletos o falsos. En este supuesto no puede hablarse de dolo por parte del asesor fiscal y, por lo tanto, la responsabilidad penal es exclusiva del contribuyente.

La jurisprudencia (ej. STS 1231/1999, Sala II) alude en supuestos de cierta complejidad a una participación del asesor fiscal imprescindible para el desarrollo del delito, al aportar a la realización del delito unos conocimientos técnicos al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos), de tal modo eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución. Se refiere a una operación muy compleja diseñada y realizada, por lo que no cabe pensar que se hubiera podido hacer sin la participación o cooperación del asesor fiscal. En cualquier caso, su responsabilidad se dilucidará, en esos supuestos realmente complejos y cuando llega a ser acusado (no siempre) en el acto del juicio. 

LESIONES POR DOLO EVENTUAL CAUSADAS POR CONCEJAL, A PROPÓSITO DE LA COLOCACIÓN DE UNA BANDERA

LESIONES POR DOLO EVENTUAL CAUSADAS POR CONCEJAL A PROPÓSITO DE LA COLOCACIÓN DE UNA BANDERA

Tras un pequeño periodo de receso, volvemos a encontrarnos con los seguidores de este blog. Y aprovechamos para felicitar por el verano, que ya ha llegado. En época estival y para retomar el contacto, vamos a hacerlo con una entrada "ligth", facilita y digerible. 

Partimos de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015, de la que es ponente el Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Se parte de unos hechos instruidos por el Juzgado de Instrucción número 3 de Martorell, que instruyó un Sumario por delito de asesinato en grado de tentativa, que una vez concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Barcelona. La sentencia de la Audiencia parte de los siguientes hechos probados (dictada por la Sección V): "Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 8,30 horas del día de la Hispanidad, el 12 de octubre de 2011, el acusado Pedro , -español nacido el NUM000 de 1944, sin antecedentes penales, vecino de Masquefa (Barcelona) concejal del Ayuntamiento de la localidad cargo que tiene en la actualidad-, colocó con unas bridas, una bandera española de 1 metro de largo por 0,50 cms. de ancho, en la barandilla de la entrada del Ayuntamiento de Masquefa atada a un palo de madera de unos dos metros y medio de longitud.- Esta colocación había sido desautorizada al acusado por el Sr Alcalde del Ayuntamiento de Masquefa.- Sobre las 9,30 horas, aproximadamente el vecino de Masquefa Sr. Maximiliano , observó dicha bandera y procedió a quitarla. Al verlo Don. Samuel que se encontraba en el bar de enfrente acudió al lugar para ayudarlo.- Ambos quitaron el palo de las bridas y cruzaron la calle para tirar la bandera y el palo a los contenedores que se encuentran delante del nº 80 de la calle Major en la acera opuesta al Ayuntamiento.- Al observar dicha acción y estando Don. Samuel y Don. Maximiliano sobre la acera, el acusado Pedro , que se encontraba conduciendo, como lo hacia de forma habitual la furgoneta color blanco marca Renault Traffic de color blanco, de considerables dimensiones y peso con matricula .... PZR , asegurada en Seguros Catalana de Occidente, S.A., con póliza de seguro multirriesgo del automóvil número NUM001 , circulando por la calzada, realizó un repentino cambio de dirección y se subió a la acera, para dirigirse hacia los containers en los que Maximiliano y Samuel habían arrojado la bandera española y su mástil, conociendo el acusado que el Sr. Samuel y el Sr. Maximiliano se encontraban también en la acera y aceptando la probabilidad de lesionar gravemente al Sr. Samuel y Don. Maximiliano , percatándose de este maniobra el Sr. Maximiliano por el ruido del contenedor al ser rozado con carácter previo por la furgoneta, pero sin percibir la maniobra el Sr. Samuel , rozando el vehículo al Sr. Maximiliano , cayendo únicamente al suelo el Sr. Samuel deteniendo de inmediato la marcha la furgoneta el acusado.- Don. Samuel recibió el impacto de la furgoneta en el codo derecho y la furgoneta le pasó por encima de la pierna izquierda.- Asimismo de manera inmediata al impacto el acusado bajo de la furgoneta y se dirigió al contenedor y cogió el palo de la bandera.- El acusado no se dirigió a asistir Don. Samuel de sus lesiones.- Seguidamente se entabló un forcejeo entre el acusado y 2 Maximiliano a resultas del cual éste cayo al suelo.- Al lugar acudieron de inmediato a asistir al Sr. Samuel los vecinos Sr. Fulgencio , Sra. Filomena y Sr. Hugo que presenciaron parcialmente los hechos sucedidos y avisaron a la policía Local que intervino la bandera, dos banderolas y el palo de madera de 2,5 metros de longitud que fue entregado sin resistencia por el acusado.- A consecuencia del atropello: Don Samuel sufrió contusión en codo derecho y fractura abierta de tercio distal de tibia y peroné conminutas, precisando para su curación de tratamiento medico quirúrgico consistente entre otros en: intervención quirúrgica de fractura de pierna izquierda de reducción abierta de fractura de peroné y osteosíntesis, reducción cerrada de fractura tibial con enclavado endomedular e inmovilización con yeso de pierna izquierda.- Dichas lesiones tardaron en curar 240 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, 7 de los cuales estuvo hospitalizado.- Le quedan las siguientes secuelas: .síndrome por estrés postraumático.- .perjuicio estético ligero (6 cicatrices pierna izquierda).- .material de osteosíntesis en pierna izquierda, y limitación movilidad del pie, material de osteosíntesis que en la actualidad ha sido retirado.- A consecuencia del forcejeo que mantuvo el acusado con Don. Maximiliano , éste sufrió contusión con edema y erosión a nivel de muslo izquierdo y erosión a nivel de palma de mano derecha, precisando para su sanidad una única asistencia facultativa.- Sus lesiones tardaron en curar 14 días no impeditivos.- No le quedan secuelas". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos al acusado Pedro como autor responsable de un delito de LESIONES DEL ARTÍCULO 148.1 del Código Penal precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo publico de concejal en el Ayuntamiento de Masquefa durante en tiempo de su condena.- Se le condena al pago de todas las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares del Sr Samuel y del Sr Maximiliano .- Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.- Asimismo se le impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación al Sr. Samuel a una distancia inferior a 200 metros del lugar en el que se encuentren la victima Samuel por un periodo de cinco años.- Condenamos al acusado Pedro como autor responsable de un delito de una falta LESIONES DEL ARTÍCULO 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .- Asimismo se le impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación al Sr. Maximiliano a una distancia inferior a 200 metros del lugar en el que se encuentren la victima por un periodo de 6 meses (57.3 CP), que queda sin efecto a partir del día de hoy dado el tiempo de duración de esta medida como cautelar superior a 6 meses.- Se condena al acusado Pedro al pago de todas las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares del Sr. Samuel y Don. Maximiliano .- Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.- En concepto de responsabilidad civil el acusado Pedro indemnizara a: . Maximiliano en la suma de 960 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- . Samuel en la suma de 22.799.319,95 euros , mas las cantidades que resulten acreditadas y cuya cuantificación se relega a ejecución de sentencia por la secuela de limitación de movilidad del pie izquierdo los días de curación derivados de la intervención quirúrgica por extracción del material de osteosíntesis, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- De las cantidades a indemnizar a Samuel se declara responsable civil directa la Compañía de Seguros CATALANA DE OCCIDENTE, S.A.". (sic) 

La representación procesal del condenado formuló recurso de casación ante la Sala II del T.S.

 Recapitulamos, la sentencia condena al acusado como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1º del C.P. a una pena de dos años y seis meses de prisión. 

El acusado era un Concejal del Ayuntamiento de Masquefa (Barcelona), y sobre las 8,30 horas de la mañana del 12 de octubre de 2012, habiendo el Alcalde denegado que colocase la bandera de España, colocó una en la barandilla de entrada al Ayuntamiento. Otros dos vecinos quitaron el palo y la bandera, tirándola en los contenedores de enfrente del Ayuntamiento. El acusado pasó conduciendo su vehículo Renaul Traffic, y cambió de forma repentina la marcha se subió a la acera se dirigió a los contenedores donde los otros dos vecinos habían arrojado la bandera y el mástil, conociendo que ambos estaban en la acera y la posibilidad de lesionarles. Uno de ellos se apercibe de la maniobra por el ruido del contenedor que fue rozado por la furgoneta, pero otro no, cayendo al suelo, deteniendo el condenado la marcha del vehículo y dirigiéndose a auxiliarlo. Ambos resultaron lesionados, tal y como se ha descrito. Posteriormente se produjo un forcejo entre uno de ellos y el condenado. 

El motivo de recurso sostiene que las lesiones no se causaron por dolo eventual sino por imprudencia. Entiende el T.S. que las lesiones cometidas por vehículo como medio se incardinan en el artículo 148 C.P. (instrumento o medio peligroso), existiendo jurisprudencia que lo acredita (el vehículo llegó a pasar por encima de una de las víctimas de las lesiones). En cuanto a la tesis que alude a que las lesiones fueron por imprudencia y no con dolo eventual, entiende el Tribunal Supremo que a la vista de la acción del recurrente, concurrió el dolo eventual por lo siguiente: a) conducía una furgoneta de su propiedad Renault Traffic de grandes dimensiones; b) se subió a la acera cambiando repentinamente de dirección donde estaban los que resultaron lesionados. c) Se dirigió hacia donde estaban ellos como también los contenedores donde había sido arrojada la bandera y el palo que hacía funciones de mástil. d) En esta maniobra, conscientemente realizada, el recurrente fue consciente del riesgo que creaba, que aceptó al continuar con su marcha, que solo detuvo tras la colisión con uno de los lesionados, quien recibió el impacto de la furgoneta que le pasó por encima de la pierna izquierda. 

El T.S. entiende que concurre el dolo eventual, desde cualquiera de las teorías que lo justifican: imputación objetiva, teoría de la representación del resultado en la mente del agente, teoría de la indiferencia o asentimiento para la posibilidad de que el resultado se produzca. 

Dice el T.S. que no es una cuestión de imprudencia, sino de un dolo eventual, existiendo intencionalidad, un plus cuantitativamente distinto. Así expresa el T.S. que en la imprudencia concurre la irreflexión, pero en el dolo eventual el egoísmo, menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción. 

En el juicio se había invocado como circunstancia eximente, la del artículo 20, 7 del C.P. esto es la de haber obrado el recurrente en el ejercicio legítimo de su cargo de Concejal del Ayuntamiento ante la negativa del Sr. Alcalde de no izar la bandera de España el 12 de octubre, con infracción de la Ley de Banderas 39/1981 de 28 de octubre. Aludió a que iba a escasa velocidad y además que los hechos de los lesionados constituyó un gravísimo delito de ultraje a la bandera nacional . 

El T.S. entiende que existiendo unas lesiones, la actuación no puede quedar impune por la invocación de la Ley de Banderas, que en modo alguno puede prevaler frente a ataques a la integridad personal. Por otra parte, dice el Alto Tribunal, la existencia de un posible delito de ultraje a la bandera no puede justificar la agresión. Además la causa es simplemente por lesiones y en ello se centró la investigación. 

Por último se combate que la pena se haya impuesto en 2 años y 6 meses, dentro del mínimo, pero no en el mínimo de la horquilla legal, si bien se motivó por qué por el Tribunal de la Audiencia, en atención al resultado lesivo y al riesgo producido. El T.S. entiende que hubo una adecuada motivación del porqué de la concreta pena impuesta, que no es desproporcionada y responde al canon de la gravedad de los hechos y muy singularmente del grado de culpabilidad del recurrente que al socaire de una pretendida vulneración de la Ley de Banderas, decidió actuar por sí mismo atacando bienes superiores como son la integridad de los lesionados, según expresa textualmente el Tribunal Supremo. 

Se declara no haber lugar al recurso.