OMISIÓN O ERROR EN LA PETICIÓN DE PENA POR LAS ACUSACIONES
En el presente post vamos a abordar una cuestión eminentemente práctica relativa a los efectos de la omisión de una pena por las acusaciones o el error en su solicitud.
Para abordar esta cuestión nos centraremos en lo que expone la sentencia del TS de 5 de octubre de 2016, Ponente: Antonio del Moral.
En dicho caso concreto, el Ministerio Público, que era la única acusación, entre otras penas que solicitó no pidió la pena de multa. El Tribunal la añadió a la condena, acogiéndose a la jurisprudencia de la Sala II del T.S., que ulteriormente desarrolla la sentencia. Dicho doctrina sistematizada consiste en que el axioma según el cual el órgano sentenciador no puede imponer una pena superior a la solicitada por el Fiscal ha de ser modulado en los casos en que la pena pedida está por debajo del mínimo legal.
Dice la sentencia comentada que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 20 de diciembre de 2006 proclamó el principio general siguiente: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". (SSTS 1319/2006 , de 12 de enero de 2007 , 393/2007, de 27 de abril , 504/2007, de 28
de mayo ; 897/2008, de 1 de diciembre o 84/2009, de 30 de enero , entre muchas).
Complementario del anterior, es otro acuerdo de 27 de febrero de 2007 que reza: "el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".
Profundizando y ahondando en la cuestión la sentencia comentada expresa que el criterio clásico del Tribunal Constitucional manifestado entre otras en la sentencia 147/2003, de 29 de septiembre, era menos estricto: "Resta, pues, únicamente examinar la relevancia de la alegación relativa a la incidencia que sobre el derecho a la defensa del recurrente haya podido tener su inhabilitación especial para la profesión y oficio de ganadero y el ejercicio de la industria o comercio de explotación ganadera por tiempo de tres años, pena no solicitada por el Ministerio Fiscal. Al efecto hemos de observar que la sentencia del Juez de lo Penal, confirmada por la de la Audiencia Provincial, respetó el doble condicionamiento fáctico y jurídico resultante de la delimitación de la subsunción jurídica efectuada por el Fiscal de los hechos respecto de los que formuló acusación, lo que posibilitó que los distintos hechos y circunstancias penalmente relevantes concurrentes en el caso fueran debatidos por la defensa del acusado. ( SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ;
302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002,
de 9 de diciembre, FJ 5 ; y 75/2003, de 23 de abril , FJ 5). Asimismo el órgano judicial motivó la razón por la que imponía, dentro de la correspondiente al tipo penal por el que se formuló acusación, una pena superior a la concretamente solicitada por el Ministerio Público ( SSTC 59/2000, de 3 de marzo ; 75/2000, de 27 de marzo
; 76/2000, de 27 de marzo ; 92/2000, de 10 de abril ; 122/2000, de 16 de mayo ; 139/2000, de 29 de mayo
; y 221/2001, de 31 de octubre , entre otras): la necesidad de remediar un error de la acusación que había omitido pedir como pena principal, que no como accesoria, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, forzosamente vinculada al tipo delictivo por el que se formuló acusación, pena que impuso en su grado mínimo. De todo lo expuesto cabe concluir que la indefensión de que se duele el demandante de amparo, de haberse producido sería meramente formal, mientras que la estimación del amparo requiere que se haya producido indefensión material, real o efectiva (se citan varias sentencias del TC), pues el Juez de lo Penal impuso una pena forzosamente vinculada al tipo penal en el cual el Fiscal había subsumido los hechos por los que formuló acusación dentro del marco legal establecido por la ley y en su grado mínimo, sin que al ser la pena impuesta en este grado y estar prevista por la ley pueda estimarse sorpresiva por la defensa, y sin que, por añadidura, el demandante haya acreditado, ni siquiera alegado, ni en su recurso de apelación ni en la demanda de amparo, habiendo, sin dificultad alguna podido hacerlo, las razones de la improcedencia de esta pena mínima legal cuando a los hechos y a la calificación jurídica alegados y realizada por la acusación corresponde necesariamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por lo que cabe afirmar que el demandante de amparo no ha cumplido con la carga de argumentación que sobre él pesa, puesto que resulta preceptivo que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión en la demanda, habida cuenta que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (...) Por esta misma razón, como acertadamente advierte el Fiscal, carece de virtualidad la alegación del demandante relativa a que se le ha impedido solicitar pruebas que pudieran haber servido para contrarrestar la ampliación de la pena solicitada, no sólo porque ni siquiera haya indicado la prueba que en su caso se hubiera propuesto y su influencia en la decisión tomada, sino porque, habida cuenta de que se le ha impuesto la pena combatida en su grado mínimo, ésta no puede disminuirse argumentando o probando exclusivamente sobre la pena, pues para que procediera la disminución debería probarse un menor grado de perfección del delito, o la concurrencia de dos o más atenuantes, o de una muy calificada, o de una eximente incompleta, lo que podría haberse intentado en cualquier caso por su relevancia respecto de toda clase de penas y no sólo respecto de la de inhabilitación especial.
No obstante, la sentencia comentada advierte que en un supuesto con algún paralelismo -sentencia 71/2005, de 4 de abril- se llegó a la solución contraria por entenderse que el cambio de penas -inhabilitación y multa en lugar de prisión- que acarreaba la mutación del tipo penal - condena por delito del artículo 410 cuando se acusaba por delito de desobediencia genérico -artículo 556- determinaba indefensión pues la defensa no podía haber opuesto posibles datos que influyen en la determinación de tales penas.
La STC 155/2009, de 25 de junio, supuso un punto de inflexión: otorgó el amparo a la condenada en juicio de faltas a la pena de localización permanente cuando el Fiscal había interesado la de multa (ambas penas eran alternativas en el precepto aplicado). Se razonaba así "...resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que se encuentra el fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso. De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado. En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación por el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en que aquella se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex. artículo 24.2 CE, no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquella pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación. Por otra parte, el alcande del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamente jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en sudebida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado,constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifiestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer "ex officio" una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal...".
Dice el TS que se salva el criterio del Acuerdo de 27 de febrero de 2007. Sigue expresando la sentencia comentada que aunque en alguna resolución parece insinuarse como "obiter dicta" que en caso de ilegalidad de la pena pedida por el Tribunal debería plantearse la tesis, los términos del citado Acuerdo de la Sala II del TS son taxativos en sentido contrario: el juez o Tribunal ha de imponer la pena legal sin necesidad de activar el trámite del artículo 733. Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza- si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones- ya fuera por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal, ya por la omisión de petición de una de las procedentes (por todas y por citar las primeras de una larga seria, SSTS 11/2008, de 11 de enero y 89/2008, de 11 de febrero: en los dos casos la Audiencia había procedido a suplir en la sentencia la omisión por el Fiscal de la petición de la pena de multa conjunta que el Código señalaba para el delito objeto de enjuiciamiento).
Concluye la sentencia del TS comentada refiriendo que el Tribunal actuó correctamente al subsanar la omisión del Fiscal, por lo que el motivo de recurso de casación decae.
