"STALKING": SENTENCIA DEL PLENO DEL TS (completa)
A través de este post vamos a hacer referencia "in extenso" a la STS de 8 de mayo de 2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que delimita el delito de "stalking".
Esta sentencia se ha dictado por el Pleno del TS, los Excmos. y Excma. Sra.: D. Manuel Marchena Gómez, D. Andrés Martínez Arrieta, D. Julián Sánchez Melgar, D. José Ramón Soriano Soriano, D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Francisco Monterde Ferrer, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo del Arco, Dª Ana María Ferrer García, D. Pablo Llarena Conde, D. Carlos Granados Pérez, D. Perfecto Andrés Ibáñez, D. Juan Saavedra Ruiz y D. Joaquín Giménez García.
Expresa el TS que se enfrenta otra vez al recién estrenado recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Crim. contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal. Conviene aludir a lo que refiere el TS dado lo novedoso de este recurso (se formula contra una sentencia de la AP que conoció de un recurso contra una sentencia de un Juzgado de lo Penal dictada en un juicio rápido). Expresa que: Como explica la STS 2010/2017 de 28 de marzo esta nueva modalidad de casación, en la que brilla
de modo singular su tradicional función nomofiláctica, persigue homogeneizar la interpretación en todos los
órganos de la jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de
este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Con pretensiones
más propedéuticas que afán academicista, la citada STS afirma que estamos ante una modalidad impugnativa
anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad
jurídica ) y 14 CE (igualdad).
El pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016 realizó un primer acercamiento a este
recurso para establecer algunos de sus principios básicos. Sólo un tipo de motivo es admisible: infracción
de ley del número primero del art 849 LECrim , es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de
la subsunción jurídico-penal) lo que impone la aceptación incondicionada del relato fáctico de la sentencia
impugnada. Esa estricta acotación puede producir algún problema de articulación con eventuales quejas que
quisieran hacerse valer en amparo ante el TC y que, sin embargo, no pueden ser tratadas antes en casación.
Corresponderá al TC pautar la forma de coordinar y armonizar ambos tipos de pretensiones, bien permitiendo
el paralelismo en la tramitación dada la diversidad de objetos y finalidades -lo que sería mecanismo plausible,
aunque seguramente reclamaría una previsión legal, en cuanto que la finalidad de este tipo de casación se
alcanzaría en todo caso con independencia de la solución final del asunto concreto-; bien obligando en esos
casos a postergar la denuncia ante el TC sobre el derecho fundamental violado. No podría reclamarse en
amparo más que una vez resuelta la casación y siempre que mediante ella no haya quedado sin contenido
la queja.
Añadía aquel acuerdo, acogiéndose a la Exposición de Motivos de la Ley reformadora, que los recursos habrían
de tener interés casacional para ser admitidos a trámite. Este requisito debe alejarse en su significación de la
trascendencia constitucional que se maneja en materia de amparo. Decía el acuerdo: «Deberán ser inadmitidos
los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme
a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria
de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que,
en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido».
Se alude por el TS a que el Ministerio Fiscal en su dictamen inicial cuestionó en su dictamen inicial que el asunto objeto de examen tuviera interés casacional por lo que instó la inadmisión. El TS antes de entrar al fondo da respuesta a esa específica petición. Refiere el TS: Como enseñan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 794/2016, de 13 de octubre y, en el plano
constitucional, la STC 24/2016, de 15 de febrero , los óbices de admisibilidad específicos alegados y rechazados y que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) merecen
una respuesta motivada específica. El ubi de esa argumentación ha de ser necesariamente la sentencia. La
tramitación legal de la casación no contempla otro momento en que puedan ofrecerse explicaciones sobre las
razones que llevaron a desatender una petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ). Toda alegación singularizable
merece una respuesta no solo expresa sino también motivada. No en vano las causas de inadmisibilidad en
fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.
Con perspicacia advertía el Fiscal que el tema a analizar -los perfiles del nuevo delito de hostigamiento presenta
un casuismo poco apto para ser reconducido a moldes generales; y en particular, que el asunto
concreto del que arranca el presente recurso carece de aptitud, por sus específicas circunstancias, para extraer
de él una doctrina generalizable o extrapolable a otros supuestos.
Se entiende la objeción del Fiscal. Pero eso no obsta a la admisiblidad del recurso y a considerar presente
un no desdeñable interés casacional . Estamos ante una norma penal en fase de rodaje. Fue introducida en
2015. No existe doctrina de esta Sala sobre tal tipicidad. Siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a
resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden
ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa
de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad. Es verdad -y en ello coincidimos
con las apreciaciones del Fiscal- que del examen del caso concreto sometido a censura casacional no puede
surgir una acotación precisa y completa de los linderos de esa tipicidad, salvo que caigamos en un ejercicio
de academicismo disertando sobre esa nueva figura penal, lo que no es propio de un recurso penal. Este
recurso especial, como los demás, no abdica de su vocación de resolver un supuesto concreto que no puede
convertirse en mera coartada o excusa para teorizar o glosar preceptos legales más allá de lo que exija la
resolución del caso. Un obiter dictum seguirán siendo un obiter dictum aunque aparezca en una sentencia de
esta naturaleza. Pero sí podemos y debemos resolver en el caso concreto si la conducta descrita, también
con sus pormenores, encaja en el precepto tal y como sugiere la recurrente que reclama su apreciación; o,
por el contrario está huérfana de algunos de los requisitos típicos, tal y como han entendido el Jugado de lo
Penal y, posteriormente, la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Con esa decisión, precedida de un
examen de la cuestión, ni se dará respuesta a la rica y casi infinita casuística que podríamos imaginar en
relación con tal norma, ni se zanjará la discusión sobre la significación exacta de algunos de los conceptos
que maneja el precepto ( reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana); pero sí
se pueden aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca
serán iguales pero pueden presentar semejanzas.
Por lo demás el interés casacional es concepto que aparece en el art. 889. 2º LECrim . La exposición de motivos
orienta sobre su alcance pero ese desarrollo, que no forma parte en rigor del texto propiamente normativo,
no es definitivo.
Entrando en el fondo del recurso el TS hace alusión al contenido del art. 172 ter 2 CP : «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o
multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada,
y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente
el desarrollo de su vida cotidiana:
1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2 .ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio
de terceras personas.
3 .ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías,
o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4 .ª Atente contra su libertad
o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».
Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países
que cuentan con un delito con esa morfología.
La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La
iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación
específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva
Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania
( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori)
. En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud
para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada
por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma
de sacudirse la sensación de atosigamiento.
Expresa además el TS posteriormente: Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de
lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente,
reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos
intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia,
persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados
directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo
de la vida cotidiana.
No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias
con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o
cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no
se cubren esas exigencias.
En este caso, no se cubren.
Los hechos probados reflejan lo siguiente:
a) Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden
hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando
con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de
agobiante presión.
b) Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente
a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de
acoso. Solo cesó cuando apareció la policía.
c) Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la
devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo).
d) Por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían
y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.
Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una
morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos
no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan
relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.
No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de
sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de
perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente,
suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente
por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente
la vida ordinaria de la víctima.
La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso.
La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por
ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas
podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no.
El delito de hostigamiento surge de la sistemática
reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas
individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).
El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...)
examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la
persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo
simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.
Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea
apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente
episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la
víctima.
Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la
idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos
de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre
los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de
circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero
exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo,
en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el
supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de
acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar
esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al
estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad,
fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.
En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica,
psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas:
persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego
o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir
también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo
no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que
elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer
el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones
totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir
penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas
definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de
cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el
salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no
hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos
de vida de la recurrente como exige el tipo penal.
Procede la desestimación del recurso.
