RELACIÓN ENTRE DELITOS DE FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN Y MALVERSACIÓN

RELACIÓN ENTRE LOS DELITOS DE FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN Y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

En esta entrada vamos a abordar la cuestión atinente al deslinde o diferenciación entre el delito de fraude a la administración y la malversación de caudales públicos. Y para ello, partimos de la Sentencia del TS de 21 de julio de 2016. Es ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Llarena Conde. 

Se parte de una sentencia dictada por la A.P. de Álava, cuyo sustrato fáctico es el siguiente, resumidamente: el acusado ocupó entre 2000 y finales de 2006 el cargo público de Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava y, en tal carácter, proponía la cuantía con la que la Diputación Foral había de subvencionar a los diferentes núcleos de población de su territorio, por el déficit de explotación que tales concesionarias pudieran sufrir como consecuencia de la imposición de nuevas obligaciones de servicio y, entre ellas, por los gastos de la campaña de divulgación pública a la que se va a hacer referencia. El Decreto Foral del Consejo de Diputados de la Diputación Foral 77/2000, de 18 de julio, acordó incrementar la frecuencia y horarios del transporte público regular permanente de viajeros de uso general de núcleos de población que se hallaran insuficientemente atendidos, decidiéndose que el incremento del servicio debía darse a conocer a los usuarios. Paralelamente, los contratos de concesión de las distintas líneas de transporte público suscritos con las diferentes concesionarias, recogían expresamente que la Administración competente podía establecer un sistema integrado de billetes, horarios y de información, así como que se podía imponer a la empresa concesionaria obligaciones de servicio público que, de suponer cambios en los costes de explotación, serían compensados por la Diputación Foral. 

En el año 2000 se acordó la realización de campañas de información pública comunes para todos los concesionarios y el acusado encomendó esta función de información y publicidad, durante los ejercicios 2001 y 2002 a la empresa Spot Advertising Agency SL (Spot SL) y a la entidad Fabricados para el transporte y la Comunicación (FATCO, SL), durante los años 2003 a 2006. La contratación se realizó sin acudir a ningún procedimiento administrativo de carácter abierto. De este modo, las campañas de información se realizaban por estas empresas para todos los concesionarios de transporte conjuntamente y eran estos quienes atendían el gasto, abonando las facturas que les giraba la empresa prestataria, sin perjuicio de repercutir el desembolso en los gastos de comercialización de la concesionaria e incluirlos en las liquidaciones trimestrales que se proponían -a efectos de la subvención- al Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación, quien daba el visto bueno, siempre que la liquidación fuera adecuada y no excedieran los gastos totales de comercialización del 10%, tal como venía exigido (ulteriormente 15%, como consecuencia de un cambio normativo), proponiendo finalmente el importe de la subvención para su aprobación. 

Por el Tribunal de instancia (A.P.) se dictó sentencia absolutoria, por entender que no se acreditó que el acusado realizara actividad de asesoramiento para empresas concesionarias ni actuación para facilitar el cobro de dichas facturas. Entendió que no hubo ni negociación prohibida a los funcionarios, ni malversación, ni fraude a la administración.

No abordando en este post lo relativo a las negociaciones prohibidas a los funcionarios puesto que el T.S. analiza las pruebas personales que tuvo en cuenta la Sala y por ende, también la intangibilidad del relato fáctico, vamos a entrar a deslindar, conforme a la sentencia expuesta la relación entre el tipo de fraude a la Administración y la malversación de caudales públicos.

Expresa la precitada sentencia que el artículo 436 CP sanciona "a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público". 

La sentencia comentada alude a la jurisprudencia de la Sala II del TS que considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo (SSTS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilítico sería la de "concierto para el fraude a la Administración". 

La sentencia del TS alude a que se ha considerado que la relación de este tipo penal (fraude a la administración) y el de malversación (que consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga los caudales públicos) es de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa (STS 841/03 de 18 de noviembre y 394/2014, de 7 de mayo). 

En cualquier caso, en el supuesto concreto el TS partiendo del relato fáctico de la sentencia combatida en casación alude a que no se recoge ese concierto entre el acusado y los titulares de las empresas de publicidad, argumentando la Audiencia que no se puede sostener ni la intencionalidad fraudulenta, ni que las cantidades pagadas no fueran las adecuadas a las campañas efectuadas, habiéndose fiscalizado las cantidades, que no exceden además de lo adecuado no infiriéndose ningún enriquecimiento ilícito. 

No se estima la casación. 

DETENCIÓN ILEGAL POR POLICÍA (ARTÍCULOS 167 Y 530 CP ).

DETENCIÓN ILEGAL POR POLICÍA (ARTÍCULOS 167 Y 530 CP), DIFERENCIAS

Aunque por razones de espacio el título es muy sintético en este post se va abordar la diferencia entre la detención ilegal genuina y el delito cometido por funcionario público contra la libertad individual del artículo 530 C.P. 

Comentamos la sentencia del T.S. (Sala II) de fecha 27 de julio de 2016. Se dicta en causa seguida contra cuatro acusados por delitos de detención ilegal, falsedad de documento oficial y atentado a los agentes de la autoridad. 

Como antecedentes conviene reseñar que el Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra incoó procedimiento abreviado, que remitió a la Audiencia Provincial de Logroño quien dictó sentencia. Los hechos probados de la Audiencia, en síntesis son los que siguen: en la noche del 29 de marzo de 2013, agentes de la Policía Local de Calahorra denunciaron a varios vehículos estacionados frente a vados, entre ellos uno propiedad del acusado. Como por motivo de la lluvia, las menciones impresas del boletín de denuncia no eran legibles, Mario se acercóel 30 de marzo de 2013 a la Comisaría de la Policía Local de Calahorra con intención de que le entregaran copia del mismo. La agente de la policía local del turno de día le indicó que acudiera entre las 22:00 horas y las 06:00 horas a preguntar a los agentes del servicio de noche, que eran quienes habían elaborado el documento. Sobre las 22:00 horas del 30 de marzo de 2013 se dirigió de nuevo a la Comisaría de Policía Local de Calahorra, donde coincidió con otras personas que también habían acudido allí por motivo de dichas denuncias. El señor multado se dirigió a un agente de la policía local y le enseñó la multa que resultaba ilegible, le pidió copia, respondiendo el agente que él no podía darle copia de la multa. El multado reiteró su petición, alzando la voz, pidiendo copia, saliendo el oficial de la policía local, jefe de servicio del turno de noche y otro agente. Volvió el multado a pedir la copia de la denuncia, negándose el oficial, insistiendo el multado y reiterando gritando que le diera copia o se identificara. Ante la actitud persistente del multado, reiterándole al oficial que se identificara o gritara, el oficial dijo "este para adentro" agarrando dos agentes al señor multado, llevándolo por un pasillo al interior de las dependencias policiales. Entretando salieron al hall los agentes que se encontraban en la sala de relevos, al oír las voces. El señor multado, cuando lo llevaban al interior de las dependencias pidió que avisaran a su mujer a otras personas y vecinos que allí se encontraban. El oficial de policía les dijo a dichas personas que se hallaban en el hall que se fueran, que si no iban a ir también para adentro. Cuando llevaban al señor multado al interior de las dependencias, agarrado por los agentes, el señor manoteaba y decía "hijos de puta, soltarme".  El oficial de policía, que había acordado la detención con conocimiento de que no existía causa legal para ello, agarró por el cuello de la camisa al señor multado, diciéndole que quién se creía que era, que era un mierda. En el interior de las dependencias policiales el oficial de policía ordenó que cachearan al señor multado, quien entregó sus pertenencias, llevándolo luego a la sala de oficiales donde un agente lo filió, posteriormente el oficial le leyó los derechos, grabándola y sin poner en conocimiento del señor que estaba siendo grabada aquella lectura de derechos. Posteriormente dos agentes llevaron al "detenido" al médico dos veces, con intervalo aproximado de una hora, permaneciendo entretanto dicho señor en un calabozo, en el que estuvo toda la noche del 31 de marzo de 2009. El oficial de Policía Local con el fin de justificar y eximirse de responsabilidad alguna por la actuación relatada, elaboró atestado dirigido al Inspector Jefe de la Policía Local de Calahorra llevando a cabo un relato de los hechos ocurridos que no se correspondía con lo realmente acontecido, informando que el señor se enfrentó a los agentes de la Policía Local de Calahorra, insultándoles y amenazándoles, que dio un empujón a un agente y agarró y empujó al oficial, por lo que fue detenido como presunto autor de delitos de insultos, amenazas y atentado a agentes de la autoridad. Dicho atestado fue firmado además de por el oficial de la Policía Local por los otros dos agentes de la Policía Local. Sobre la 1.00 horas del 31 de marzo de 2013, agentes de la Policía Local pusieron a disposición de la Guardia Civil al detenido como autor de delito de atentado a agentes de la autoridad. Hacia las 9,25 horas de la mañana del 31 de marzo de 2013 el señor fue trasladado al puesto de la Guardia civil de Calahorra donde prestó declaración y a las 11:20 horas el agente de la Guardia civil, por orden judicial puso en libertad al detenido (sic)". 

La Audiencia Provincial de Logroño condenó al oficial de la policía local de Calahorra como autor de un delito de detención ilegal (artículos 163.1 y 167 C.P) a penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por 8 años. Y en concepto de responsabilidad civil a una indemnización de 3.000 euros más intereses del artículo 576 LEC.

Le absolvió de los delitos de falsedad en documento oficial en concurso medial como delito de denuncia falsa por los que también era acusado. 

Los dos agentes de la policía local fueron absueltos de los anteriores delitos por los que se condenó al oficial. También se absolvió al señor "detenido" del delito de atentado a la autoridad de los artículos 550 y 551 CP por el que venía siendo acusado. 

El Tribunal Supremo expresa que dada la naturaleza de la casación no puede entrar en valorar las pruebas personales, las distintas versiones ni lo que ha declarado como probado la Audiencia Provincial con base en su valoración, pues no les incumbe realizar una nueva valoración de la prueba. 

Se invoca por parte del oficial de policía condenado que la acción de los agentes estuvo justificada al concurrir los supuestos que hacen legítima la privación cautelar de libertad, expresando que el denunciante estaba cometiendo un delito de atentado cuando el acusado dio la orden de proceder a su detención y que no hubo privación de libertad contraria a derecho. El T.S. expresa que tal línea argumental no es acogible pues la defensa se aparta de la literalidad del juicio histórico. No obstante, la A.P. atendiendo a la voluntad impugnativa estudia ya no sólo la detención ilegal de los artículos 163.1 y 167 CP sino también la tipicidad alternativa que ofrece el artículo 530 C.P. (castiga a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales".

Refiere el TS que en el ámbito jurisprudencial la diferencia entre los tipos previstos en los artículos 167 y 530 CP ha sido abordada por el T.S. citando varias sentencias, al analizar los requisitos necesarios para la concurrencia del delito del artículo 530 CP, a saber: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del artículo 24 C.P, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en causa por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal. Se señala como nota distintiva del artículo 530 que medie causa por delito, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167 CP. 

El TS expresa que en los artículos 167.1 y 163.1 se protege la libertad personal en su máxima significación axiológica. El precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial. Se trataría, en expresión bien plástica, de una detención privada ejecutada por quien, en el contexto en el que aquélla se desarrolla carece de toda capacidad legal para acordarla, una atención viciada en su origen, decidida por quien actúa por una motivación ajena al servicio público. sin embargo, en el artículo 530 CP el objeto de la protección, sin perder de vista la libertad personal, mira preferentemente a la vigencia de las garantías constitucionales y legales que legitiman la privación de libertad en el proceso penal. 

El T.S. en la sentencia aludida, desciende al supuesto concreto, expresando que cuando se decidió la privación de libertad no existía causa por delito ya incoada. Su formalización se produce a partir de que el señor insistía y reiteraba gritando que le diera la copia o se identificara el oficial y ante la actitud persistente de dicho señor, que reiteraba gritando al oficial que le diera copia de la denuncia o que se identificara, el oficial dijo "este para adentro" agarrando dos agentes a dicho señor, llevándolo por los pasillos hacia el interior de dependencias policiales. Es entonces- dice el T.S.- cuando despliega efectos la privación de libertad y cuando se incoa el atestado que está en el origen de las diligencias. Refiere el TS que de acuerda con dicha secuencia, no resulta fácil sostener que la privación de libertad del señor fuera resultado de una vía de hecho ajena a toda significación jurídico-penal. Su ingreso en los calabozos se produjo como consecuencia de una decisión del acusado- equivocada y no amparada por el derecho- que interpreta las airadas protestas de un ciudadano en los pasillos de la comisaría como un hecho constitutivo de delito de atentado. En este marco jurídico es, dice el TS, en el que la privación de libertad a  de ser enjuiciada. El TS dice que no se adentra (nadie lo sugiere) en la hipotética concurrencia de un error de prohibición derivado de la creencia de actuar al amparo de una causa de justificación. Pero no puede prescindir del hecho de que un agente intercambiara un áspero y tenso diálogo con el señor, refiriendo que su actitud desborda los límites de la protesta ciudadana, ordenando su detención y acordando elaborar un atestado explicativo de las causas de lo justifican. 

El TS se decanta por la aplicación del artículo 530 CP y no por el tipo aplicado por la Audiencia. Dice el TS que aplicar los artículos 167.1 y 163.1 CP tal y como ha resuelto la A.P. obligaría a cerrar los ojos a un dato decisivo a juicio de la Sala para la calificación de los hechos y es que en los antecedentes de la sentencia recurrida consta que la representación legal de un agente instó la condena del señor como autor de delito de atentado, hecho por el que fue imputado y el Juez de Instrucción acordó la apertura del juicio oral. También se ha aludido a ello en el recurso de casación. Expresa el TS que la existencia de un proceso penal que incluyó en su objeto la posible comisión de un delito de atentado como base legitimadora de la decisión privativa de libertad impide entender que no mediaba causa por delito (artículo 167 CP) cuando el acusado ordenó la detención. 

La sentencia del TS declara haber lugar al recurso de casación dictando segunda sentencia declarando que los hechos son constitutivos de delito del artículo 530 C.P., dejando sin efecto las penas de prisión e inhabilitación especial impuestas por el tribunal de instancia al acusado y condenándole como autor de delito cometido por funcionario público contra la libertad individual a la pena de 4 años de inhabilitación especial para cualquier empleo o cargo público relacionado con la condición de agente de la autoridad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de la AP. 

NUEVA REGULACIÓN PUNITIVA DEL CONCURSO MEDIAL

NUEVA REGULACIÓN PUNITIVA DEL CONCURSO MEDIAL

En la última reforma del C.P. se realiza una nueva regulación punitiva del concurso medial (cuando un delito es medio para cometer otro). Ello plantea nuevos problemas y suscita cuestiones, de las que ya se ha hecho eco doctrina y jurisprudencia. Las abordamos a partir de lo expresado en la reciente sentencia de 27 de julio de 2016, Ponente Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Alberto Jorge Barreiro.

Refiere dicha sentencia que dicha reforma del C.P. ha dado nueva redacción al artículo 77 del Código Penal, incorporando al precepto el apartado 3 para regular la pena del concurso medial en los términos siguientes: "Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior". 

Refiere la sentencia comentada que la jurisprudencia de la Sala II del T.S. ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-2; 34/2016, de 2-2; 95/2016, de 17-2 y 444/2016, de 25/5), en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la "pena superior en grado" lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. 

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". 

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala la Circular 4/2015 de la FGE, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo, por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el artículo 67 C.P. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante que no puede ser aplicada dos veces.

La sentencia comentada también elabora un comentario a dicha modificación, por cierto bastante crítico. Refiere que genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador. De forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido..." en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión "en grado", lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales. En efecto, la redacción de la norma se muestra diáfanamente contraria al objetivo que buscaba el legislador, que no podía ser otro que deslindar punitivamente el concurso ideal propio del impropio o medial, creando así una punición intermedia para el concurso instrumental o medial que se aproximara a la del concurso real y se alejara del concurso ideal propio. Sin embargo, apunta la sentencia comentada, tal objetivo ha quedado sustancialmente frustrado, pues en la práctica la punición del concurso medial en lugar de ocupar el escalón intermedio entre los tres concursos se ubica de facto en el inferior. Y ello, por resultar muy plausible que en un mayoritario número de casos el mínimo punitivo del concurso medial resulte inferior al que en teoría correspondería a un concurso ideal, pues éste siempre que opere lo hará en la mitad superior de la pena, margen que puede fácilmente ser inferior en los casos del concurso medial, dado que debe ser establecido a partir de un día superior a la pena que en concreto correspondería al delito más grave.  

Aunque todo indica (dice la sentencia, con lo cual parece haberse estudiado con profusión la génesis legislativa) que el fin de la nueva norma era exacerbar la pena correspondiente al concurso medial con respecto al concurso propiamente ideal, todo permite entrever que el nuevo texto legal va a conseguir en un importante número de casos un efecto inverso. Lo normal parece que va a ser, pues, que se incremente el descuadre punitivo que se intenta solventar con la reforma, al distanciar al concurso medial del propiamente ideal, pero en dirección contraria a la que se pretendía. De otra parte, el nuevo sistema del cálculo punitivo del concurso medial conlleva que los tribunales procedan a establecer el mínimo de la pena del concurso mediante las reglas propias del marco legal específico (reglas dosimétricas) y también acudiendo a los criterios flexibles de individualización judicial (gravedad del hecho y circunstancias personales). Ello supone que el marco punitivo del concurso medial se configure de una forma que puede considerarse heterodoxa y anómala. Tanto por el hecho de que el marco punitivo del concurso medial ya no lo fija el legislador sino el juez con criterios no poco discrecionales y laxos, como por las circunstancias singulares que se darán al establecer un marco punitivo que se elabora a partir del día siguiente a una pena concreta fijada discreccionalmente, aunque se trate de una discreccionalidad que puede considerase en gran medida reglada. Al dejar en manos del arbitrio judicial, aunque éste deberá ser siempre razonado y razonable, la fijación del antiguo marco legal del concurso medial, se genera una situación de incertidumbre que tiende a acentuarse al tener que intervenir los jueces y tribunales en una doble operación de individualización judicial para establecer los límites de la pena del concurso y la posterior cuantificación en el caso concreto. 

La sentencia realiza una valoración crítica expresando que, en efecto, no deja de resultar extraño y distorsionador que el tribunal proceda a operar dos veces consecutivas con los criterios de individualización judicial: primero, para fijar la pena concreta que corresponde al delito más grave del concurso y, después una segunda individualización judicial dentro del marco de la pena correspondiente ya al concurso, que ha de ser individualizada activando ya sólo los criterios genéricos de individualización puestos en relación con la ponderación de los dos delitos que aparecen vinculados merced a una relación teleológica o medial. Las omisiones, la opacidad y los déficits de motivación punitiva que se observan en la práctica a la hora de individualizar la pena concreta dentro de un marco legal, pueden ahora hacerse bastante más notables al exigirse una doble individualización judicial: la primera, para el delito más grave y la segunda para determinar la pena concreta a imponer al concurso delictivo.

La sentencia se hace eco que como basta con añadir un día a la infracción más grave de las dos que integran el concurso medial, la consecuencia es que la nueva norma suaviza más que agrava la pena correspondiente al concurso medial. Evidentemente se pueden poner algunos meses más, si se quiere (no sólo 1 día), pero es obvio que se suaviza la punición en pro del arbitrio judicial.

Ni que decir tiene, y esto no lo dice la sentencia, que la pena podrá ser mucho más benigna en uno de los supuestos paradigmáticos del concurso ideal, instrumental o teleológico, esto es falsedad y estafa. Una pregunta queda en el aire: ¿se ha querido beneficiar punitivamente, con esta redacción que hasta la jurisprudencia critica a los partícipes en este tipo de delitos económicos, que cuantitativamente suponen uno de los casos más abundantes en la jurisprudencia y en la vida real de concurso ideal?  Dejo el interrogante en el aire, sin perjuicio, de que en el caso de que ello contribuya a que devuelvan lo defraudado tampoco sería tan negativo (añadir sólo un día), pero teniendo en cuenta tal circunstancia. 

PARTICIPACIÓN DE NO FUNCIONARIO EN DELITO ESPECIAL. CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

PARTICIPACIÓN DE NO FUNCIONARIO EN DELITO ESPECIAL (PREVARICACIÓN, MALVERSACIÓN). CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

La jurisprudencia del T.S. viene estableciendo que cuando un sujeto no funcionario ("extraneus") pariticpa en un delito especial, de los que han de ser cometidos por funcionarios públicos (ej. prevaricación, malversación de caudales públicos cometido por funcionario, es decir "intraneus") ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario, es evidentemente, partícipe de dicho delito, por los títulos de participación expresados.

La inducción, en términos generales (sin referirnos a delito concreto) consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor determina al autor a la comisión de un hecho delictivo, creando en él la idea de realizarlo. Expresa la jurisprudencia que la inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinada. El inductor hace nacer la resolución criminal en el inducido. No obstante, el Tribunal Supremo, en estos casos ("extraneus") rebaja la pena, teniendo en cuenta la no condición de funcionario, aplicando el artículo 65.3º del Código Penal.

Cuestión vinculada con la anterior es la relativa al concepto de funcionario público, a efectos penales. El T.S. tiene declarado (S. de 11 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2003) que el concepto de funcionario a efectos penales es independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del Ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del Derecho Administrativo. Así, para el Derecho Administrativo son funcionarios las personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuida regulada por el Derecho Administrativo. Por el contrario, el concepto penal de funcionario público, no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública". Puede presentarse dicha participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y CCAA, como en la Administración Institucional. En el ámbito penal además, nada importan los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que sea, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o incluso un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento. Por tanto, el concepto incluye: a empleados de concesionarios de servicios públicos, gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública.

Así, en caso de empresas de capital público, tiene condición funcionarial el Presidente o Consejero Delegado de dicha empresa, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública.

CASO NOOS. CUESTIONES PREVIAS: ACCIÓN POPULAR

CASO NÓOS. CUESTIONES PREVIAS: ACCIÓN POPULAR

Dada la relevancia que está teniendo el Auto de la Audiencia Provincial de Mallorca de 29 de enero de 2016, dictado en el caso Nóos, resolviendo las cuestiones previas, vamos a proceder a recoger en su casi textualidad lo que en él se refleja, en particular, al no aplicar la doctrina Botín que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal. Esta entrada contiene una versión extendida o amplia, sin perjuicio de que se realice una más resumida, para quien disponga de menos tiempo o quiera algo más sintético. Este post es muy extenso pero el tema lo merece. También en ocasiones es textual, para que nada se quede en el tintero, sin perjuicio de que para no extenderlo más, se han omitido las referencias relativas al desarrollo de la génesis y tramitación parlamentaria del artículo 782.1 de la L.E.Crim. 

Se alude a que la defensa de Dª Cristina Federica de Borbón y Grecia reitera la falta de legitimación de la acusación popular, sostenida por el Sindicato de Funcionarios "Manos Limpias" para ejercitar en solitario la acción penal por un presunto delito contra la Hacienda Pública- en el presente supuesto atribuido a título de cooperadora necesaria-, al amparo de la doctrina sentada por la STS 1045/2007, de 17 de diciembre, comúnmente conocida como "doctrina Botín". Con base en la interpretación desarrollada en los fundamentos de derecho de la precitada resolución y, en los de las posteriormente dictadas, SSTS 54/2008 y 8/2010, cuyo refrendo constitucional invoca con ocasión del dictado de la STC de 5 de diciembre de 2013, sostiene la defensa, en síntesis, que la pretensión  de sobreseimiento expresamente aducida por el Ministerio Fiscal y, por la Abogacía del Estado - en este caso implicitamente, por no dirigir acusación formal contra la misma-, no obstante considerarla, del mismo modo que el Ministerio Fiscal, responsable a título lucrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 122 del Código Penal, aboca necesariamente al dictado de una resolución que acuerde declarar la nulidad del pronunciamiento contenido en el auto de apertura del juicio oral concernido a su defendida y consecuentemente el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Expresa el Auto comentado que la cuestión exige para su resolución un análisis previo de la doctrina jurisprudencial nacida tras el dictado de las SSTS 1045/2007, 54/2008 y 8/2010, dirigido a delimitar su contenido y alcance. La tesis mayoritaria sostenida por los Magistrados que integraban el Pleno de la Sala II, contenida en la STS 1045/2007, valida la interpretación  del tenor del artículo 782.1 L.E.Crim., expresada en el auto de 20 de diciembre de 2006, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordaba decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones conforme a lo pretendido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En aquel caso ("Botín") la acusación lo era por la comisión presunta de un delito fiscal y la única parte que sostenía el ejercicio de la acción penal era la acusación popular, por cuanto el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado solicitaban el sobreseimiento libre de las actuaciones. La tesis mayoritaria reflejada en la fundamentación jurídica de la precitada sentencia parte de una interpretación literal del artículo 782.1 de la L.E.Crim. Más concretamente se asienta en la consideración de que cuando el precepto alude a la acusación particular lo hace en sentido técnico-jurídico, esto es, se refiere limitadamente a la que ostenta el perjudicado u ofendido por el delito, con exclusión del acusador popular. De tal modo que, si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitan el sobreseimiento, el Juez se ve abocado a acordar la crisis anticipada del procedimiento, interpretándose que el acusador popular carece de legitimación para sostener la acusación en solitario en tal caso. Dicha tesis descansa en la interpretación de la voluntas legislatoris que realizó la Sala, obtenida del tenor de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002, texto a partir del cual, afirman, se introdujo la redacción del artículo 782 L.E.Crim. Del examen de dicho texto, infieren que la exclusión de la acusación popular resulta de una "decisión consciente del legislador, no arbitraria, sino que encuentra justificación desde el punto de vista constitucional". A juicio de la mayoría de los miembros del Pleno de la Sala Segunda, la interpretación que defienden resulta razonable "en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones". Y, añaden: "Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal". Justifica la tesis mayoritaria que tal interpretación no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la C.E. por estimar que el derecho de todos los ciudadanos a ejercitar la acción penal es un derecho constitucional, que no fundamental, al no hallarse regulado en el Capítulo Segundo del Título I, y de configuración legal, en la medida en la que su ejercicio se llevará a cabo de acuerdo con lo establecido en la Ley o en las disposiciones legales que lo configuren. Concluyen, por tanto, que el hecho de que el legislador haya establecido tal limitación al ejercicio de la acción popular en el ámbito del procedimiento abreviado resulta acorde con la propia configuración constitucional del derecho que recoge el artículo 125 de la Carta Magna. Y sostienen, que en ningún caso, dicha argumentación puede interpretarse como un privilegio de determinadas personas en la medida en que la limitación no tiene por fundamento ninguna de las circunstancias nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social a las que se refiere el artículo 14 de la C.E., sino el ejercicio de la facultad conferida al legislador habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida- no hallándose obligado a reconocerla en todo tipo de procesos- y, a establecer la forma de su ejercicio en aquéllos en los que esté legitimada. En síntesis, argumenta la meritada sentencia que el sometimiento de un cuidadano a juicio sólo se justifica en defensa de un interés público ejercido por el Ministerio Fiscal, o de un interés privado, hecho valer por el perjudicado, fuera de los cuales "la explícita ausencia de una voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva", supuesto de hecho que a juicio de la tesis contraria contempla el artículo 782.1 de la L.E.Crim. 

Ello no obstante, la doctrina emanada de tal resolución contó con el voto discrepante de 5 de los Magistrados que integraban el Pleno.

La STS 54/2008, de 8 de abril comienza por pronunciarse acerca de si la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 1045/2007, de 17 de diciembre constituye un precedente respecto al supuesto enjuiciado. Seguidamente concreta que el hecho contemplado en la STS 1045/2007 ofrecía la singularidad de que después de la fase de investigación por un delito contra la hacienda pública, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento libre de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de delito, pronunciándose en idéntico sentido la Abogacía del Estado, en defensa de los intereses del Erario Público. En tales circunstancias, la acusación popular personada más de 5 años después, solicitó y obtuvo un pronunciamiento judicial del instructor en el que se acordaba la apertura del juicio oral, argumentado la STS de 2007 que si el Ministerio Fiscal actuando en defensa del interés social de acuerdo con los términos del artículo 124 CE interesa el sobreseimiento de la causa, y el perjudicado no encuentra razones para mantener la pretensión punitiva basada en un interés particular, el legislador no ha querido conferir al acusador popular un derecho superior al de las otras partes. En definitiva, la STS 54/2008, de 8 de abril concluye que "sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del delito investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular". Y añade: "pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos el MInisterio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico". 

Desciende al supuesto concreto el auto, al expresar que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado ejercen la pretensión acusatoria por delito fiscal respecto de D. Ignacio Urdangarín Liebaert, no así respecto de Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia. En cuanto a esta última, el Ministerio Fiscal solicita expresamente el sobreseimiento de las actuaciones y, la Abogacía del Estado, no obstante no formula una petición expresa en tal sentido, no ejercita la acción penal, pretendiendo del mismo modo que el Ministerio Público, que su responsabilidad quede constreñida a la de mera partícipe a título lucrativo. Pese a ello, la acusación popular representada por el Sindicato de Funcionarios Manos Limpias ejerce la acción penal frente a la misma como cooperadora necesaria de los delitos fiscales que atribuye a su esposo, D. Ignacio Urdangarín Liebaert. De todo ello, se colige que en el supuesto de hecho aquí enjuiciado el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no pretenden como ocurrió en el caso analizado en la STS 1045/2007 (Botín), el sobreseimiento libre de la causa, sino el sobreseimiento parcial concernido exclusivamente a Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia.  

El auto comentado abunda en la STS 54/2008 y, respecto del criterio relativo a la naturaleza del delito. Se destaca que dicha sentencia sostiene que la acusación popular puede desplegar su función más genuina cuando se trata de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual. En tales supuestos se interpreta que el criterio del Ministerio Fiscal no agota la defensa del interés público en la medida en la que, según se expresa textualmente en la meritada sentencia, " tal criterio puede no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público".  En definitiva, se dice textualmente en la referida sentencia "...en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos por el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio Fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral". Acaba concluyendo la STS 54/2008 que la doctrina jurisprudencial asentada en la STS 1045/2007 no resulta de aplicación al concreto supuesto analizado en la medida en la que el delito de desobediencia (caso Atutxa) por el que se formuló acusación carece, por definición de perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. 

También se hace alusión a los elementos neutralizadores del efecto excluyente de la acción popular de la sentencia de 2008 (Atutxa), que fueron ya desarrollados en votos particulares a la sentencia del caso Botín de 2007 en lo concerniente a delitos que protegen intereses difusos: voto particular del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, voto particular del Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín y voto particular del Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se prosigue en el auto comentado analizando la sentencia de 2008 (caso Atutxa) aludiendo a delitos que persiguen un bien jurídico de naturaleza difusa, colectiva o de carácter metaindivividual (ahí sí puede acusar en solitario la acusación popular) o supuestos en que por la naturaleza del delito no exista un perjudicado u ofendido concreto o que, concurriendo, no se haya personado en la causa.

Se alude igualmente en el auto a la STS 8/2010 de 20 de enero, relevante también sobre la cuestión. 

El auto comentado o transcrito, una vez centrados los términos del debate delimita el contenido y alcance del ejercicio de la acción popular, consagrada en el artículo 125 de la C.E. que dispone: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine”. Este derecho se desarrolla en idénticos términos en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al disponer textualmente que “los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y en las formas establecidos en la ley”, previéndose expresamente su ejercicio en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más concretamente, en el artículo 101 cuando establece que “la acción penal es pública. Todos los ciudadanos podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley” y, en el artículo 270 que expresamente dispone que “todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta ley”. 

Se hace referencia a la doctrina del T.C. sobre la protección de dicho derecho, que ha de ser de configuración legal, pudiendo determinar el legislador en qué procesos puede ejercitarse y en cuáles no. La Ley procesal penal prevé expresamente el ejercicio de la acción popular. La limitación en su ejercicio que resulta de la sentencia del caso Botín, responde a una interpretación literal del artículo 782.1 L.E.Crim., que se asienta, en la configuración constitucional del derecho que resulta del tenor del artículo 125 de la Carta Magna, como derecho de configuración legal que carece de la consideración de derecho fundamental amparado por el artículo 24 de la CE. que otorga al legislador la facultad de delimitar su ejercicio. De otro lado, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva e histórica se analizan los términos en los que se centró el debate parlamentario (enmiendas). 

Se alude a la SAP de Madrid número 323/2008 de 4 de julio. De acuerdo con dicha sentencia se considera que la interpretación literal del artículo 782.1 de la L.E.Crim, que sostenía la sentencia dictada en el caso Botín contraviene la interpretación sistemática del texto de la Ley procesal penal. Desde dicha perspectiva sistemática se advierte- siguiendo a la SAP de Madrid- que el término "acusación popular" únicamente aparece en la ley procesal penal en los artículos 101 ("la acción penal es pública") y 270, pero no en los preceptos que abordan el trámite procesal. Estos últimos se refieren a dicha institución de forma indirecta o tácita. Así, se alude a "partes personadas", "las partes", "acusaciones personadas", "parte acusadora" o "partes acusadoras". Asumir la interpretación contenida en la sentencia del caso Botín supondría afirmar que el acusador popular, no obstante resultar habilitado para dar inicio al procedimiento, solicitar la práctica de diligencias instructoras y la adopción de medidas cautelares, queda excluido del trámite tras la apertura de la fase intermedia, impidiéndole formular acusación e instar la apertura del juicio oral. Y dicha exclusión, no sólo se produciría en el procedimiento abreviado sino también en el procedimiento ordinario, circunstancia que contravendría el tenor de la ley procesal cuando expresamente prevé el ejercicio de la acción popular en el proceso penal. 

También se hace referencia al desacuerdo con la interpretación subjetiva e histórica del precepto con base en el contenido del debate parlamentario

El auto comentado expresa que la interpretación nacida de la sentencia del T.S. de 2007 (caso Botín), como argumenta la SAP de Madrid nº 323/2008, de 4 de julio, "descontextualiza el significado de la norma y alcanza conclusiones que no son razonables tanto en cuanto a l sistema del proceso penal como de la propia regulación del procedimiento abreviado" y aboca a que su ejercicio quede a merced del posicionamiento que adopten el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Efecto excluyente que para la precitada sentencia no prevé limitación alguna.

Incide el auto comentado en que la doctrina emanada de la STS del 1045/2007 (doctrina Botín) resultó matizada o completada por la STS 54/2008 (Caso Atutxa), doctrina a su vez confirmada por la STS 8/2010 (caso Ibarretxe, Patxi López). Y si la STS 1045/2007 no preveía limitación alguna al efecto excluyente, la STS 54/2008 introduce elementos enervantes a tal efecto excluyente en los supuestos en los que bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal tan sólo concurre con una acción popular que promueve la apertura del juicio oral por considerarse en tales casos que la actuación del Ministerio Fiscal no agota la protección del interés público.

El auto referido y comentado expone que se trata de determinar si el supuesto de hecho guarda identidad de razón con los contemplados en las precitadas resoluciones. Expresa el auto que el escenario es distinto al contemplado en la STS 1045/2007. El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado sostienen acusación por un delito contra la Hacienda Pública, previsto en el artículo 305 del C.P. frente a D. Ignacio Urdangarín Liebaert y frente a D. Diego Torres Pérez. La discrepancia entre dichas acusaciones y la acusación popular se asienta en la relevancia penal que, a la conducta atribuida a sus esposas, cada una de ellas le confiere. Ello es así, por cuanto el Ministerio Fiscal, no obstante integrar en la narración fáctica concernida al delito que nos ocupa una serie de hechos que atribuye a Doña. Cristina Federica de Borbón y Grecia y Dña. Ana María Tejeiro Losada, estima que la responsabilidad de ambas se circunscribe a la de partícipes a título lucrativo e el o los delitos atribuidos a sus esposos respectivamente, posicionamiento compartido con la Abogacía del Estado.  Contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, la acusación popular constituida por el Sindicato de Funcionarios Manos Limpias a esa misma conducta le atribuye relevancia penal y estima que ambas son cooperadoras necesarias de el o los delitos contra la hacienda pública que atribuye a sus esposos. 

El auto refiere que la ausencia de indentidad entre el supuesto aquí enjuiciado y las sentencias comentadas permite la desvinculación del Tribunal de la meritada doctrina, tratándose de hechos que no son sustancialmente iguales. No se quiebra el principio de igualdad por el apartamiento del Tribunal de la doctrina emanada de la STS 1045/2007, tampoco con otras de la misma Sala que resuelve. 

Se alude en el auto a que no se puede sustraer del debate el análisis de la naturaleza del bien jurídico protegido en el delito contra la Hacienda Pública, previsto en el artículo 305 del C.P.  Tal infracción, según el auto, se configura como un delito de naturaleza pluriofensiva, difusa, colectiva o metaindividual. Para ello se citan diversas STS. Así la STS de 19 de mayo de 2005, que dice:   Cualquier fraude tributario supone un grave atentado contra los principios constitucionales que imponen la real y leal contribución al sostenimiento de los servicios sociales y las cargas públicas. Frente a esta concepción del bien jurídico protegido, algunos sectores doctrinales desvían la esencia de la lesión hacía un delito semejante a los patrimoniales cuyo sujeto pasivo es la Hacienda Pública. Es cierto que al final el perjuicio es económico, pero no puede olvidarse que la justificación de la pena específica, radica en la inadmisible vulneración de los principios de solidaridad tributaria inexcusables en una sociedad democrática”.  En la misma línea doctrinal, la STS 952/2006, de 6 de Octubre (ROJ 5739/2006), en su Fundamento Jurídico Quinto, punto octavo analiza la naturaleza del delito fiscal y lo contrapone al delito de malversación de caudales públicos. Argumenta la sentencia que la doctrina científica más destacada ha  venido considerando que el delito fiscal no integra una modalidad de delito patrimonial sino que su encaje se sitúa en el ámbito de los denominados delitos socioeconómicos. Seguidamente, tras enumerar los tres aspectos en los que asienta la disparidad existente entre el delito fiscal y los delitos patrimoniales, afirma la sentencia analizada que en los delitos patrimoniales se ataca directamente al patrimonio del perjudicado que, en el delito fiscal, sólo indirectamente puede resultar afectado. Y asevera: “Las cantidades que, por ejemplo, debió ingresar el procesado y no lo hizo, nunca han podido integrar el patrimonio del Estado, como en el delito de malversación, porque no llegaron a tener entrada en él”. Y, concluye: “Es indudable, pues, que el bien jurídico protegido no es exclusivamente el patrimonio estatal, afectado indirectamente, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del mismo, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas”. Y, finalmente, la posterior STS 182/2014, de 11 de Marzo (ROJ: 1013/2014), cuando mantiene idéntica conceptuación del bien jurídico protegido en el delito fiscal que la contenida en la STS 643/2005 cuando en su fundamento jurídico octavo, punto tercero, reproduce el contenido del fundamento jurídico quinto, punto cuarto, anteriormente trascrito, de cuyo tenor resulta, como en las anteriores, la atribución al bien jurídico protegido en el mismo delito de la consideración de bien de naturaleza colectiva o supraindividual. Incluso, la STS 4/2015, de 29 de Enero, en su fundamento jurídico primero, cuando analiza la legitimación de la acusación popular respecto del concreto supuesto enjuiciado en aquél caso, no obstante contraponer los intereses que protege el delito fiscal con los protegidos por los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad - en términos distintos, en lo que al delito de malversación de caudales públicos se refiere, a los expresados en la STS 952/2006, de 6 de octubre-, el tenor de su argumentación no permite descartar que el bien jurídico protegido por el delito fiscal contemple una afectación de intereses colectivos o sociales siquiera sea de forma mediata, al disponer textualmente: “Los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad no son equiparables a estos efectos con el delito contra la Hacienda Pública. En el delito de malversación están presentes unos intereses colectivos o sociales mucho más directos que en la defraudación tributaria. Lo demuestra, entre otras posibles consideraciones, la previsión del art. 432.2 CP referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público. Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de intereses sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resulten afectados por la denominada doctrina Atutxa…”.

El auto que venimos examinando se refiere también a la doctrina científica española, expresando que la determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública constituye uno de los aspectos más discutidos, hallándose dividida entre quienes sostienen la tesis patrimonialista y quienes sostienen la tesis funcionalista, distinguiéndose dentro de ésta última otras dos: la tesis funcional y la tesis de las funciones del tributo. En cualquier caso, aún entre partidarios de la tesis patrimonialista ha sido superada la interpretación que equipara el patrimonio público al privado. Tal diferencia viene a sustentarse en el hecho de que el primero no está vinculado al cumplimiento de intereses supraindividuales, como sí lo está el patrimonio de la Hacienda Pública. Precisamente esa  diferenciación entre el patrimonio privado y el patrimonio público ha conducido a la afirmación de que los delitos contra la Hacienda Pública tienen la consideración de delitos pluriofensivos. Quienes se adhieren a esta tesis advierten que sólo el bien jurídico inmediato puede ser lesionado por el comportamiento del autor, no así el mediato por su carácter institucional. Ello es así, afirman, por cuanto se trata de intereses abstractos que muy difícilmente pueden ser puestos en peligro por conductas individuales. En su consecuencia, el bien jurídico inmediato, susceptible de ser lesionado, cuya lesión debe ser probada en el derecho penal y abarcada por el dolo es el patrimonio de la Hacienda Pública, entendido como el interés económico de la Hacienda Pública concretada en la obtención de recursos públicos tributarios. Ya en el ámbito de las tesis funcionalistas se establece una diferenciación entre la actividad financiera encaminada a la obtención de ingresos, integrada por los delitos de defraudación tributaria y delito contable tributario y, la del gasto, que se realiza a través del delito de fraude de subvenciones. Quienes postulan esta tesis sitúan el bien jurídico protegido en el carácter genérico de la actividad financiera en su conjunto y, el específico, en función de cada una de las actividades que conforman la actividad. El bien jurídico protegido general no es la protección patrimonial sino la función pública en el ejercicio de la actividad financiera. Finalmente, otra de las tesis sitúa el bien jurídico protegido en el tributo y particularmente en las funciones que el tributo está llamado a cumplir estableciéndose una relación directa entre el tributo y el principio de solidaridad recogido en el artículo 31 C.E. Esta tesis se nutre del contenido del artículo 2.2. L.G.T. que literalmente dispone: "Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumento de la política económica general y atender a la realizaicón de los principios y fines contenidos en la Constitución". Quienes sostienen esta tesis situán el bien jurídico protegido en las funciones del tributo y su fundamento último sería el artículo 31 de la C.E. En su consecuencia, el bien jurídico protegido se concretaría en las funciones del tributo, materializadas en el cumplimiento de los deberes de cada tributo singular en el marco de la relación jurídico-tributaria y cuyo fundamento último está en el artículo 31 C.E.

La Sala refiere que el bien jurídico protegido por el tipo previsto en el artículo 305 del CP es de naturaleza supraindividual, colectiva o difusa. Por tal causa, entienden que, aún cuando fuera posible identificar un perjudicado concreto y específico por el delito, de existir, no sería con carácter exclusivo un determinado Organismo Público que monopolice todo el desvalor de la acción por cuanto la lesión del bien jurídico protegido, provoca un detrimento en el presupuesto necesario para procurar la asignación equitativa de los recursos públicos y compromete la consecución de las finalidades de la política económica y social que deben ser garantizadas en un Estado social y democrático de Derecho. 

En virtud de ello, la Sala en el auto estima que ni el bien jurídico protegido es en exclusiva el Erario Público ni, en su consecuencia, que exista un único, concreto y determinado perjudicado encarnado por la Hacienda Pública estatal. De modo que, aún siendo la Abogacía del Estado la titular del derecho al ejercicio de la acción en defensa de dicho organismo estatal- de acuerdo con las previsiones legales establecidas- su personación en el acto del juicio no colma, la protección total del desvalor de la acción. 

Concluye el auto, por lo que aquí interesa, expresando que en su consecuencia, la doctrina emanada de la STS 1045/2007, desnaturaliza la institución del acusador popular amparándose en una interpretación asistemática de la norma penal y, en argumentaciones valorativas de la voluntad del legislador que no se ajustan a las realmente queridas, a tenor del sentido literal de las enmiendas y la exposición de motivos del texto referido al precepto.

Esa desnaturalización se sigue manteniendo si se interpretan en sentido acumulativo los efectos excluyentes a tal limitación contenidos en las SSTS 54/2008 y 8/2010. Ello es así, por cuanto que, de exigirse en los supuestos de delitos de naturaleza difusa, colectiva o metaindividual en los que exista un perjudicado o perjudicados concretos, que el acusador particular o bien no se persone en la causa o, personado, ejercite la acción penal, para que el acusador popular esté legitimado para accionar, continúa dejándose en manos de tal acusación particular el devenir procesal del acusador popular respecto de delitos que, no lo olvidemos, por los bienes jurídicos que amparan, configuran un espacio donde halla su más plena justificación la participación de los ciudadanos en el proceso. En definitiva, esta doctrina jurisprudencial que no halla sustento en la norma procesal vigente ni puede ampararse en la voluntad del legislador que, de haber querido, hubiera contemplado tales limitaciones al ejercicio de la acción popular, no puede dejar de cohonestarse con la jurisprudencia del T.C., de la que se extrae que, la existencia de la acusación popular en el proceso penal, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 101 y 270 de la L.E.Crim., se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y disfruta de la protección que le otorgan los medios constitucionales de garantía. (amparo).

Concluye el auto comentado que todo ello, permitiría considerar legitimada a la acusación popular para actuar en solitario no ya, y únicamente respecto del delito fiscal que se erige en el fundamento de la pretensión acusatoria postulada frente a Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia, sino también respecto de los delitos que constituyen la pretensión acusatoria postulada frente a las restantes partes que sostienen idéntica cuestión previa.

Se realiza una consideración final en los siguientes términos. Si el espíritu de la doctrina analizada es el de evitar la personación en el proceso de acusaciones populares cuya única finalidad sea la de generar un efecto perturbador del procedimiento por sostener acusaciones infundadas, carentes de cualquier sustento típico, la legislación actual, prevé mecanismos de corrección como la exigencia de fianza, la evitación de actuaciones procesales espurias a través del principio previsto en el artículo 11 de la L.O.P.J. que exige el respeto del principio de buena fe procesal en todo tipo de procesos y, por último, el control que en el trámite de apertura de juicio oral prevé el artículo 645 de la L.E.Crim., para el procedimiento ordinario yel artículo 783.1 L.E.Crim. para el abreviado, cuando permite al instructor o, en su caso al Tribunal, acordar el sobreseimiento de la causa cuando estime que los hechos objeto de acusación son atípicos. E incluso, en el mismo trámite, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 783 para el procedimiento abreviado, el sobreseimiento provisional si no existen indicios de criminalidad frente al acusado. Cuestión distinta susceptible de ser debatida sería analizar si la aplicación de tales elementos correctores en la práctica se realiza eficazmente.

El auto concluye expresando que los presentes razonamientos sirven de fundamento desestimatorio a idéntica pretensión postulada por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. En su consecuencia y, de acuerdo con los razonamientos expuestos, procede desestimar la pretensión postulada. 

DERECHO AL CAMBIO DE LETRADO (SUPUESTO DE NULIDAD)

DERECHO AL CAMBIO DE LETRADO (SUPUESTO DE NULIDAD)

Comentamos en este post la sentencia del TS 127/2012, de la Sala 2ª, De lo Penal, de fecha 5 de marzo de 2012.

En dicha sentencia, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro se declaró por el T.S. la vulneración del derecho de defensa que determinaba la nulidad del juicio, al no haberse acordado en el de instancia la suspensión del juicio oral ante la renuncia del letrado de la defensa para su consiguiente sustitución. 

Se parte de una sentencia condenatoria dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2011, por delito de apropiación indebida. 

La Audiencia Provincial condenó con base en los siguientes hechos probados resumidos sintéticamente. El acusado entre septiembre de 1998 y el 27 de mayo de 2008 trabajó como economista para "Miguel Valls Economistes Associats, S.L." dedicada a la prestación de servicios de asesoría contable, fiscal y financiera y que, entre otras prestaba servicios a la empresa "Grup Dalbyma S.L.". Para desempeñar su trabajo, el acusado tenía acceso a las cuentas de la empresa "Grup Dalbyma S.L." abiertas en varias entidades bancarias, estaba autorizado para ordenar, a través de transferencias bancarias los pagos correspondientes a las obligaciones contraídas por la empresa en el desarrollo de su actividad. Asimismo, el acusado tenía en su poder cheques, pagarés firmados en blanco, por el legal representante de la empresa para destinarlos al pago de proveedores y empleados de dicha sociedad. Aprovechando aquellas circunstancias, entre enero de 2003 y mayo de 2008, con ánimo de enriquecerse, el acusado dispuso en su propio beneficio de un total de 127.775 euros procedentes de las cuentas bancarias de "Grup Dalbyma S.L." y que obtuvo mediante el cobro de diversos pagarés que le habían sido entregados para destinarlos al pago de deudas derivadas de la actividad económica de dicha sociedad, y ordenando diversas transferencias bancarias a favor de una cuenta de la que el acusado era cotitular con su mujer. - Tras el descubrimiento de aquellos hechos, el 26 de mayo de 2008, la mercantil la mercantil "Miquel Valls Economistes Associats S.L." abonó a "Grup Dalbyma SL" la cantidad de 22.995 euros, a cuenta de la cantidad que el acusado había destinado a su particular beneficio. El 8 de septiembre de 2008, el acusado firmó un documento en el que reconocía haber dispuesto para fines particulares de 127.775 euros procedentes de las cuentas bancarias de "Grup Dalbyma S.L.", y abonó a dicha sociedad la cantidad de 110.552,08 euros para saldar su deuda con dicha sociedad" (sic).

La Audiencia condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP, en relación con el artículo 250.1.5º CP, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 24.5 CP a las penas de dos años de prisión, dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, ocho meses de multa con cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 CP y pago de costas procesales. 

El condenado denunció en casación vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24 de la CE.

El recurrente alegó: a) que las Letradas que le habían venido defendiendo comparecieron ante la Audiencia el día 9 de mayo de 2011 manifestando que renunciaban a seguir desempeñando tal función por existir "diferencias irreconciliables" con su cliente, y que éste aceptó dicha renuncia por escrito, b) la Audiencia Provincial de Barcelona rechazó la suspensión del juicio por estimar que esa renuncia era una reiteración de los anteriores intentos de suspensión por parte del acusado, que ya habían sido rechazados y d) que formalizó la pertinente protesta.

El recurrente, en cuanto a los intentos de suspensión de las sesiones del juicio señaladas, expuso que la primera, de las ocurridas con anterioridad, obedecía a petición de la parte acusadora. Y que las peticiones que hizo el recurrente se debieron en un caso a que había sido citado como perito en un Juzgado de lo Mercantil para la misma fecha del juicio oral y en otro caso a la enfermedad padecida días antes de esa fecha. De lo anterior deriva, según el recurrente una "manifiesta y crasa indefensión", por lo que solicitó sea declarada la nulidad del juicio oral.

Expresa la sentencia comentada que los instrumentos internacionales suscritos por España obligan a garantizar el derecho de defensa de la persona sometida a juicio. Así lo recordaba la STS 1840/2001, en la que se decía que en el artículo 6.3.c) del Convenio de Roma se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo o a solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". 

El artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1996, expresa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo". 

El expresado derecho ha sido calificado por el T.E.D.H. en la sentencia del caso "Artico" de 13 de febrero de 1980 como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. 

Nuestro T.C. ha recogido esa doctrina, entre otras, en la STC número 162/1999 afirmando que del invocado derecho deriva la garantía de tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones a recibir asistencia letrada gratuita.

Refiere la sentencia comentada, que tal reconocimiento no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo del desarrollo del proceso, ni elegir, sin restricción alguna, cuando se retira o se mantiene la misma. 

La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto. Así, el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 CE reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho. 

Refiere la mentada sentencia que venimos comentando que también el TS ha perfilado las consecuencias que derivan de la recepción en nuestro sistema de esa garantía. 

En cuanto al contenido de la garantía comprendido en el derecho de defensa y a la asistencia de letrado se halla el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro (Sentencia de 1 de diciembre de 2000).

En nuestro Derecho Procesal Penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales (STS de 26 de diciembre de 2003).

En STS de 25 enero 2009, reiterando la doctrina de la STS de 2 diciembre 2008 se alude a que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal, según el artículo 11.2 L.O.P.J (STS 23 abril 2000; 23 diciembre 1996; 20 enero de 1995, entre otras). 

Como consecuencia de la estimación de la pretensión de cambio de Letrado que defienda al acusado, el TS ha establecido en sentencias como la de 14 de marzo de 2005 que constituye uno de los supuestos en que el Tribunal puede suspender el juicio oral, ya que, aunque entre aquellos supuestos no se incluye la solicitud de cambio de letrado, bien al comienzo o durante las sesiones del juicio oral, una interpretación de los referidos preceptos conforme a la CE permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecia que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado. 

Ahora bien, dice el TS que en algunas resoluciones advierte de la necesidad de llevar a cabo el adecuado juicio de ponderación. Por eso, para decidir la suspensión, el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión para cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (STS de 23/12/96; 23 de marzo, 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 y 5 de febrero de 2002, entre otras). 

Como criterios ponderativos y de prevención para detectar ese eventual fraude, se ha llegado a imponer la exigencia de que el acusado formule tempestivamente bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional. Así, en algún caso, como en la STS 123/2006, de 9 de febrero se convalidó la decisión de la Sala de instancia que rechazó la pretensión suspensiva de la parte porque se solicitó antes de la vista oral y en el propio acto de la misma, siendo la pretensión de aplazamiento de la vista oral era inatendible dada la fecha de los hechos y la situación de prisión provisional del acusado.

Aquel juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto.  

En la sentencia se alude a supuestos de tensión entre letrado y cliente que no es un clima adecuado para la defensa de nadie. El TS ha reprochado a veces que no consteen el procedimiento la causa del cambio de parecer del letrado que se hizo cargo de la defensa en el juicio oral, pues era necesario poner de manifiesto la realidad de lo ocurrido como causa de ese cambio para conocer si la defensa del acusado se desempeñó con las debidas garantías. Se consideró que el juicio oral no se celebró de modo adecuado, en cuanto a la asistencia de letrado en el plenario, lo que supuso vulneración de derecho constitucional, con los efectos de quebrantamiento de forma, ordenando la devolución de la causa para que se repita el procedimiento a partir del momento en que tal falta se produjo.

En cuanto a las causas de ruptura de confianza, que han de exponerse para instar el cambio de letrado dice el TS que las discrepancias de fondo pueden no ser revelables, sin desvelar el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente (SSTS 173/2000, de 10 de noviembre, 14 de marzo de 2005 y auto de 24 abril de 2003). 

En el supuesto concreto, referido a la sentencia que comentamos el TS subraya las siguientes circunstancias:

a) La iniciativa en ocasionar el déficit en la defensa Letrada del acusado no partió de éste sino de las Letradas que venían dispensándola hasta entonces que comparecieron ante el Tribunal y dieron cuenta de la diferencia irreconciliable con su defendido respecto a la estrategia de defensa.

b) Las peticiones de suspensión precedentes por parte del acusado- que el Tribunal valoró para desestimar la renuncia de las Letradas- no se muestran injustificadas. Dice el TS que no fue la voluntad del acusado la que determinó que su convocatoria como perito, alegada para pedir la suspensión, fuera para día coincidente con el señalado para el inicio de las sesiones de juicio oral. Y los padecimientos sufridos por enfermedad, alegadas para posteriores peticiones de suspensión, no carecen de constatación.

c) Los perjuicios ocasionados por la renuncia de las Letradas de la defensa no son objeto de exposición por el Tribunal que rechazó la toma en consideración de la renuncia. Ni parece que fueran más allá de las molestias inherentes a la realización de un nuevo señalamiento. No había nadie privado de libertad. las dilaciones no habrían de ser mayores que las ocasionadas por atender la petición del actor civil. 

d) El procedimiento de denegación se limitó a una decisión de plano por la Presidencia del Tribunal que ni siquiera parece consultada al resto del Tribunal y que no se hizo preceder de ninguna exploración sobre las razones de la disidencia entre Letrada de defensa y el acusado. La decisión oral, no seguida luego de ningún reflejo en la sentencia, ni en resolución alguna escrita, se justificó oralmente en el acto del juicio de sospecha expresado "in voce" por la Ilma. Presidenta que vinculó la renuncia al intento fraudulento de suspensión de la vista del juicio oral, sin que conste cual sería el reprochable beneficio que de ello pudiera derivar para el acusado. 

También se alude a que la A.P. no incoó ningún procedimiento sancionador a consecuencia de la renuncia, lo que significa que por el Tribunal no se encontró dicha renuncia como injustificada. 

Entiende el TS que no constando que existan motivos razonables para tildar de abuso de derecho la renuncia de la defensa letrada del acusado, siendo clara la existencia de diferencias entre ella y el defendido respecto a la estrategia de defensa y consiguiente ausencia de confianza en la relación entre aquellos, determina que la decisión del Tribunal de instancia, conculca, según el TS el libre ejercicio de la función de la Abogacía, suponiendo además una clara lesión en el derecho a la asistencia letrada en su manifestación del derecho a libre designación de abogado, infracción del artículo 24.2 CE que no exige que se produzca indefensión a que se refiere el artículo 24. 1 CE. 

Se declara haber lugar al recurso de casación, se anula la sentencia, se deja sin efecto dicha resolución, se manda reponer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral que deberá ser nuevamente convocado y celebrado por el Tribunal de Instancia, con composición personal diversa de la que lo formaba cuando dictó la sentencia casada.