PREVARICACIÓN Y GESTIÓN INTERESADA (BIEN JURÍDICO, RELACIÓN ENTRE AMBOS DELITOS)

PREVARICACIÓN Y GESTIÓN INTERESADA (BIEN JURÍDICO, RELACIÓN ENTRE AMBOS DELITOS) 

A propósito de la STS de 7 de febrero de 2017, Ponente Excmo. Sr. Soriano Soriano, Magistrado de la Sala II del TS, vamos a abordar la diferenciación entre los delitos de prevaricación y gestión interesada (y evidentemente la relación entre ellos, así como el bien jurídico protegido en uno y otra figura típica)

En sentencia de 29 de octubre de 2015, de la AP de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera dos acusados fueron condenados por un delito continuado de prevaricación y otro, también continuado de gestión interesada y una tercera como cooperadora necesaria en un delito de gestión interesada.

Los acusados eran un Alcalde de Ayuntamiento, un Primer Teniente de Alcalde (con posibilidad de competencias delegadas por el primero) y la esposa del alcalde. En síntesis, los acusados, prevaliéndose de su participación en procedimientos de adjudicación que se tramitaban en el Ayuntamiento celebraron una serie de contratos menores de suministro de flores, plantas y artículos de papelería con una Floristería que regentaba la esposa del alcalde también acusada. A pesar de las advertencias en múltiples informes de reparo que realizaron hasta cuatro Secretarios-Interventores del Ayuntamiento en los que se le ponía de manifiesto la nulidad de dicha contratación por la prohibición de contratar que concurría en la esposa del alcalde (según la normativa aplicable a la Ley de Contratos del Sector Público). Se trataba de contratos menores que no superaban la cuantía de 12 millones de euros (TRLCAP 2000) o 18.000 euros (LCSP 2007) según la fecha de celebración, por lo que la tramitación del expediente sólo exigía la fiscalización del gsto por el interventor y su aprobación mediante Decreto, bien del Alcalde o del teniente de Alcalde, así como la incorporación al mismo de la factura correspondiente. El acusado Alcalde y el Teniente de Alcalde (o Alcalde en funciones) participaron en la tramitación de dichos contratos, bien en fase inicial encargando el trabajo, como con posterioridad dictando Decretos que levantaban los informes de reparo del Secretario-Interventor ordenando pagos y emitiendo cheques con cargo a las cuentas del Ayuntamiento para hacer frente a dichas contrataciones. Los contratos se celebraron en beneficio de la esposa del Alcalde quien suministraba el pedido y emitía las facturas correspondientes que la sentencia desgrana. Reseñar nuevamente que los Secretarios-Interventores emitieron informes de reparo, incluso apercibiendo que al ser la esposa del alcalde no se podía contratar con ella, que concurría una flagrante violación, pero caso omiso por parte del primer edil y su teniente de alcalde. 

La Audiencia condenó al alcalde y también al Teniente de Alcalde como autores de sendos  delitos continuados de prevaricación y de gestión interesada. A la esposa del alcalde acusada como cooperadora necesaria de un delito continuado de gestión interesada. 

De la sentencia comentada vamos a extraer, sin perjuicio de que quien lo desee pueda ampliar, algunos extremos relevantes.

En cuanto al delito de prevaricación. Sus requisitos son: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto, y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por todas la STS 773/2014 de 28 de Octubre 

Por su parte el delito de "gestión interesada" está integrado por los siguientes requisitos: 1) El sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario que interviene por razón de su cargo en un contrato u operación. 2) Que el sujeto abusando o aprovechándose de las funciones públicas que ejerce, tome interés en dicho contrato, que casualmente tendrá naturaleza económica (aunque puede referirse a cualquier otra compensación privada), y en el cual se inmiscuye él para obtener un beneficio. 3) Que el dolo consista en la voluntad concreta de asumir a la vez su intervención como cargo público y como interesado en la operación, no siendo necesario que haya engaño o lucro, por tratarse de un delito de mera actividad. El delito del artículo 439 del Código Penal forma parte de los denominados delitos de infracción del deber que sancionan el incumplimiento de los deberes de abstención e incompatibilidad por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que aparece como uno de los elementos definitorios de la actuación de la Administración en el artículo 103 de la Constitución Española . No obstante, la reciente STS 613/2016 de 8 de Julio matiza que el artículo 439 del Código Penal no es una norma penal en blanco que exija como presupuesto un taxativo y preciso deber de abstención establecido en la normativa funcionarial. La conducta prohibida es aprovecharse del cargo público desempeñado poniéndolo al servicio de intereses particulares personales. 

¿Qué relación hay entre ambas figuras delictivas? Dice el TS que las conductas respectivas actúan en concurso. En este caso dibujan con nitidez el prevalimiento de la función de Alcalde para contratar con su mujer participando privadamente, a través de ella, de los contratos que autoriza por razón de su cargo, con desprecio de la ley que prohíbe tal comportamiento. 

La sentencia de la Audiencia estimó que se trataba de un concurso real (Como veremos el TS ha estimado que el concurso no es real sino ideal). En el recurso de casación el Alcalde pretendió la absolución porque expresaba que era un sólo hecho y por ende, que se le absolviera de uno de los delitos (el de gestión interesada). Sin embargo, dice el TS que aunque concurran en la misma descripción fáctica los elementos que conforman uno u otro tipo, no cabe absolver al recurrente por el delito de gestión interesada, lo que propugnaba el recurrente por carecer de fundamentación fáctica autónomo en los hechos probados. Dice el TS que aunque sean unos mismos hechos los cometidos por el mismo autor, ambos tipos penales protegen bienes jurídicos diferentes, lo que entra de lleno en el concurso ideal de infracciones a que se refiere el artículo 77. 1º y 2º CP. 

Atendido el bien jurídico se expresa por el TS que en el delito del art. 439 CP (gestión interesada) se pretende la defensa del interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, así como la preservación de la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo. Se trata de proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario cuando actúe simultáneamente como gestor de la Administración y como particular interesado en el negocio, desdoblamiento ilícito que la ley trata de impedir en el desarrollo de actividades contrapuestas y contradictorias, con la consiguiente mala imagen pública al instrumentalizar el cargo que desempeña. 

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) servicio prioritario a los intereses generales; 2) sometimiendo pleno a la ley y al derecho; y 3) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Garantiza en el ámbito de la Administración Pública el sometimiento al principio de legalidad, frente a infracciones graves y dolosas.  No es necesario que se cause un perjuicio, esto es una materialización.

Sin embargo, en este caso, dice el TS que la conducta ha avanzado un poco más de lo que integraría el delito de prevaricación, materializándose en conductas ilícitas igualmente previstas como delictivas (gestión interesada), conductas que el delito de prevaricación no abarca ni absorbe, no produciéndose un solapamiento total de ambas conductas, al no ser coincidentes los bienes jurídicos que protegen ambas infracciones.

Entiende el TS que existe concurso ideal, por lo que no hay absorción (como propugnaba el recurrente) sino que, conforme al art. 77 se entienden cometidas ambas infracciones, si bien aplicándose las normas del concurso. 

También se adujo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El TS dijo que existían pruebas de cargo: a) El testimonio del acusado sobre la mecánica delictiva, que fue un hecho público y notorio; b) la declaración de los otros dos acusados, su esposa y el Teniente de alcalde, que no negaron los hechos probados relativos a las contrataciones; c) el testimonio de los 4 Secretarios-Interventories que dieron cuenta de los reparos formulados en su momento a las contrataciones, d) la documental consistente en las facturas de los contratos menores, aprobados por el acusado, reconocimientos de deuda y órdenes de pagos, Decretos levantando los reparos, reconociendo la deuda y ordenando los pagos. El TS además expresa que concurrió el dolo genérico integrado por el conocimiento del deber de imparcialidad y de no aprovecharse de la condición de autoridad para participar en el ámbito privado en los contratos o negocios en los que debe intervenir por razón de su cargo. 

Además dice el TS que ningún efecto tiene que los interventores no denunciaran el hecho, ya que no tienen capacidad para distinguir la infracción administrativa del delito. También expresa el TS que es indiferente que el beneficio obtenido sea pequeño o grande. Tampoco tiene influencia que la denuncia tuviera por finalidad obtener objetivos políticos pues realmente se denunció un delito que cometió el recurrente. 

En cuanto a la mujer del alcalde fue condenada como cooperadora necesaria de delito de gestión interesada, por cuanto fue tan determinante su intervención en el hecho que sin su concurso no podría haberse cometido el delito. 

(La sentencia es más amplia, evidentemente, pero se ha querido concretar. Reseñar que estima en parte, en lo atienente a la pena, respecto del concurso ideal de ambos delitos. Resulta interesante leerla entera, no obstante aquí se ha recogido lo esencial en cuanto a la relación entre ambos delitos: el de prevaricación y el de gestión interesada y los bienes jurídicos que protegen). 

PREVARICACIÓN DE PROFESOR UNIVERSITARIO: APROBÓ A ALUMNA SIN REALIZAR EXAMEN

PREVARICACIÓN DE PROFESOR UNIVERSITARIO: APROBÓ A ALUMNA SIN REALIZAR EXAMEN

Comoquiera que esta noticia en su día levantó mucha expectación, bien se merece una entrada en el blog, porque se condenó a una profesor universitario por prevaricación por haber aprobado a una alumna con Sobresaliente en una asignatura sin ni siquiera haberse presentado al examen. También se condena a una funcionaria universitaria que realizó gestiones para tal finalidad (si bien a título de cooperadora necesaria) . Adelantamos que a ambos se les impuso la misma pena.

Nunca sabremos la "intrahistoria" o los "motivos" que hay más allá (evidentemente se silenciaron) . El TS también abunda sobre ello aunque refiere, como veremos, que aunque no se sepa a qué respondió la conducta delictiva, procede mantener la condena por prevaricación. Además, es relevante la sentencia por cuanto considera que sí existió un acto administrativo prevaricador. 

Vamos a comentar la STS de 10 de febrero de 2017 de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Tal como relata la sentencia los hechos probados dimanan de una causa enjuiciada por la Audiencia Provincial de Granada y son los que siguen: En fecha anterior al 9 de enero de 2008, Carmen, entonces alumna de la Facultad de Pedagogía de la Universidad de Granada, se dirigió a Teresa, Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora de la Facultad de Ciencias de la Educación de la citada Universidad, exponiéndole el grave problema en el que se encontraba, pues siéndole muy dificultoso acudir a Granada para asistir a clases y realizar exámenes al estar trabajando en Cádiz, necesitaba aprobar alguna asignatura para poder acceder al derecho de compensación previsto en la Normativa de la Universidad de Granada, pues no reunía los requisitos exigidos para la obtención del correspondiente título, al no tener aprobadas las asignaturas troncales de primer y segundo ciclo de Didáctica General y Diseño, desarrollo e innovación de curriculum y carecer de créditos suficientes,  de manera que solicitó de Teresa la solución de dicho problema, pues pensaba abrir un Centro de Pedagogía. Teresa, accediendo a lo solicitado, expuso la situación al profesor titular del Departamento de Didáctica y Orientación Escolar, Florentino  con quien mantenía buena relación y que impartía la asignatura del primer cuatrimestre "Orientación Escolar y Tutoría", consintiendo éste en aprobar a Carmen sin qué esta tuviera que realizar ningún examen, aun sin conocerla y sin que hubiera podido asistir a ninguna de sus clases hasta ese momento, pues entonces ni siquiera estaba matriculada. 

 Asegurado ya el aprobado en la asignatura mencionada, Teresa contactó por correo electrónico con Carmen , conminándola a ponerse en contacto con ella, y manifestándole explícitamente que le había podido solucionar el problema, "hablando con un profe amigo mío que imparte una asignatura en primer cuatrimestre y que me ha dicho que te la va a aprobar sin que vengas ni siquiera al examen", contestándole Carmen en la tarde del 9 de enero de 2.008, agradeciéndole el favor que le había hecho, y diciéndole que el 14 de ese mes iría a Granada para presentar el impreso de peticiones varias para compensación y pagar la asignatura.  Así, y aun cuando la alteración de matrículas para el primer cuatrimestre ya había terminado el 2 de noviembre de 2.007, Teresa procedió a matricular a Carmen el mismo 9 de enero, sin que conste ninguna solicitud previa al efecto ni resolución estimatoria.  El 7 de marzo de 2.008, Florentino , hizo constar en el acta de la convocatoria ordinaria de febrero de su asignatura, que Carmen , había obtenido la calificación de sobresaliente, y ello, sin que hubiera realizado examen de ningún tipo, y sin que tampoco hubiera asistido ésta a clase desde que Teresa le expusiera el problema, y sin que tampoco Carmen hubiera desarrollado trabajo o tarea alguna de las indicadas en el programa de la asignatura ni ninguna otra. En definitiva: careciendo de cualquier mérito. 

 El 7 de abril de 2.008, Carmen , aprobó por compensación las asignaturas indicadas, pudiendo cerrar su expediente tras cumplir los requisitos para superar los dos ciclos, y obteniendo el titulo de Licenciada en Pedagogía." 

La A.P. condenó al profesor acusado como autor de un delito de prevaricación a una pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público recayendo la pena impuesta sobre el empleo de Profesor Titular de la Universidad de Granada, absolviéndolo del delito de falsedad en documento público. Condenó también a Teresa como cooperadora necesaria de un delito de prevaricación a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público recayendo la pena sobre el empleo de Jefa de Sección y Adjunta a la Administradora. La absolvió del delito de falsedad en documento público del que venía acusada. En cuanto a costas impuso a cada acusado 1/3 de costas causadas, declarando las restantes de oficio, con inclusión de la acusación particular. Absolvió a Carmen de ambos delitos. 

Recurrió el profesor. Denunció error de hecho, expresando que se había aplicado indebidamente el ilícito penal de prevaricación recogido en el artículo 404 CP. Alegó que la nota de un examen no revestía  carácter de resolución de carácter decisorio dictada en asunto administrativo y, consecuentemente, no concurría el elemento objetivo del tipo penal por el que había sido condenado. 

Dice el TS que la configuración jurídica de la resolución por la que se declara que un alumno ha superado una prueba de evaluación de conocimientos debe partir de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 6/2001 que establece: 3. Las Universidades establecerán los procedimientos de verificación de los conocimientos de los estudiantes. Esa legislación en efecto ha considerado comprendido en el derecho fundamental de autonomía universitaria la verificación de conocimientos de los estudiantes. Por ello son las Universidades las que deben regular esos procedimientos evaluadores coordinando los derechos subjetivos y las obligaciones individualizadas de los miembros de los diversos sectores de la comunidad universitaria implicados en el proceso. Al respecto deben dar a conocer los objetivos docentes y las características de los procedimientos para determinar su evaluación (oralidad o escritura, una única prueba o varias, lugar, tiempo). El instrumento común es el examen, aunque no necesariamente el único (puede articularse otro sistema de evaluación continua). Ese procedimiento evaluador puede articularse con previsiones diferentes que incluyan, antes de su culminación definitiva, un sistema de revisiones. Bien ante el mismo personal calificador inicial, bien ante otras instancias académicas ad hoc. La calificación ha de reflejarse en un acta que implica la culminación de las revisiones previas. Con carácter general, el Real Decreto 1125/2003 de 5 de septiembre, establece el sistema europeo de créditos que constituye la unidad de medida del haber académico correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Establece aquella norma que: La obtención de los créditos correspondientes a una materia comportara haber superado los exámenes o pruebas de evaluación correspondientes. El nivel de aprendizaje conseguido por los estudiantes se expresara con calificaciones numéricas que se reflejarán en su expediente académico junto con el porcentaje de distribución de estas calificaciones sobre el total de alumnos que hayan cursado los estudios de la titulación en cada curso académico. Desde la admisión de un ciudadano en una Universidad, como estudiante, hasta la expedición del título discurre pues un proceso complejo en el que pueden desarrollarse múltiples procedimientos administrativos en lo que afecta a la relación, de naturaleza administrativa , entre el estudiante , como titular de derechos y deberes y la Administración , esencialmente, la Universitaria , que desarrolla sus potestades a través de diversos órganos . El acceso se resuelve tras el procedimiento al efecto. Y al mismo sigue otro, relativo a la impartición de docencia y reconocimiento por la Universidad de obtención de conocimientos adquiridos por el alumno en cada una de las materias en que la Universidad ha distribuido las enseñanzas que imparte. A los que puede acompañar otro de naturaleza disciplinaria o relativo a prestaciones de diversa índole. Y culminará con otro relativo a la expedición de títulos, en su caso acomodado a las prescripciones administrativas referidas al sistema europeo de créditos antes citado. Cada uno de esos procedimientos es resuelto por órganos diversos de la concreta estructura de la correspondiente Administración Universitaria. El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza . La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta. Entre sus especificidades podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra. Pero ésta nunca constituye, o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Porque, sin necesidad de otras consideraciones, ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos. En conclusión la calificación que subsigue al sistema de evaluación constituye la resolución considerada como presupuesto típico del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal . Así lo consideró, siquiera de manera implícita la STS que resolvió el Recurso de Casación número 1318/1997 , siquiera en el caso consideró que en el caso no había existido resolución definitiva porque la alteración ¬que constituía el hecho imputado¬ en el acta de la decisión calificadora primigenia fue rectificada habiendo asumido el acusado aquel hecho. Estimó entonces el Tribunal Supremo que la mutación de las notas otorgadas por otro profesor distinto del acusado, no supone la producción de una resolución constitutiva de prevaricación dado que, a la postre, no llega a tener efecto con carácter definitivo al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada. Doctrina que supone con carácter general, para circunstancias diversas de la del caso allí juzgado, la consideración de la calificación como resolución potencialmente prevaricadora. El motivo se rechaza. 

También expresa el TS que determinadas circunstancias (ajenas al acto prevaricador) no deben tenerse en cuenta. Tales extremos son los relativos a avatares profesionales del acusado, contenido del programa del área en que impartía docencia. Dice el TS que dichos extremos no determinan la existencia o inexistencia de arbitrariedad e ilicitud en su decisión de proclamar la suficiencia de conocimientos por parte de la alumna. 

Se alegó como motivo de recurso por el acusado profesor, la vulneración de la presunción de inocencia. Al parecer, se infiere de la sentencia que el profesor sostuvo una tesis alternativa, aduciendo que no recordaba detalles y que pudo haber realizado el examen, que un profesor universitario hace cientos y miles de examenes y no puede pretenderse que recuerde detalles, que el examen tuvo lugar, siendo la calificación resultado de su evaluación, que el programa permitía dos opciones a los alumnos, pudiéndose seguir una dinámica de actividades durante el curso o presentarse al examen final de la asignatura y la alumna optó por dicha segunda opción. Además se formularon por el recurrente cuestiones o argumentos:  ¿qué sentido tiene que D. Florentino accediese a calificar la asignatura sin examen ni trabajo alguno? ¿por qué iba a actuar así un profesor universitario?¿qué razones tendría para llevar a cabo ese proceder de aprobar a una alumna si ni siquiera la conocía? ¿qué beneficio obtendría D. Florentino con su actuar a cambio de hundir su futuro profesional y académico?. 

El TS tras una exposición genérica de la presunción de inocencia expresa que constan los correos electrónicos cruzados entre la coacusada la alumna favorecida; tales correos ponen de manifiesto que la coacusada comunicó a la alumna que había obtenido de un profesor, al que considera "amigo", que la "va a aprobar" y eso. Añade "sin que vengas siquiera al examen". La alumna respondió en un correo con un entusiasta agradecimiento, por parte de ella, de su familia y hasta de dos psicólogos de su futuro equipo. La matrícula en la asignatura se llevó a cabo el 9 de enero de 2008, día en que el plazo había sido cerrado (se cerró el 2 de noviembre anterior). La tramitación se llevó a cabo por la acusada. El acusado firmó el acta final de evaluación en la que se otorgó a la alumna la calificación de sobresaliente en la asignatura. La alumna no asistió a las actividades académicas de docencia de la asignatura y el profesor acusado no la conocía.  Entiende el TS que desde el razonamiento es lógico en orden a la argumentación de la sentencia de la A.P. que concluye que el recurrente no llegó a examinar bajo ninguna modalidad imaginable a la alumna y que no le constaba el nivel de conocimiento de la materia evaluada. El TS refiere que el entusiasmo de la alumna no se comprende sino desde el entendimiento de que lo que se le da noticia no es un mero aplazamiento del examen sino la obtención de una calificación. 

También se pone énfasis en la falta de recuerdo de datos sobre la fuente de adquisición de los conocimientos evaluados, no recordando el profesor ni el manual usado; o que la nota de sobresaliente se diera a una persona a la que el profesor no vio nunca en clase ni siquiera conoció. 

El TS también abunda en algo que cualquiera nos preguntamos, los motivos del profesor y de su coacusada para llevar a cabo el comportamiento imputado. Refiere la sentencia que son múltiples las respuestas posibles y en general muchas no encomiables. Pero en todo caso el "motivo" no excluye lo exigible como elemento subjetivo: la consciencia de que la calificación era absolutamente arbitraria y la decidida voluntad de quebrar la confianza puesta en el acusada por el sistema académico con una decisión que se quiere que favorezca a quien no ha mostrado la competencia y el aprovechamiento exigible. 

Por el contrario, según el TS, la tesis alternativa (que el examen hubiera tenido lugar y el profesor hubiera adquirido información que justificara la nota otorgada), carece de prueba directa de ningún dato desde el que llegar a la conclusión pretendida por el recurrente. Se expresa que ni siquiera la alumna pudo ofrecer alguna referencia a tal evento tales como día, lugar, etc., existiendo una ausencia absoluta del más mínimo rastro sobre la convocatoria y celebración del examen. 

Considera la sentencia por tanto acertadas las conclusiones a las que llegó la A.P. de Granada, conforme a la prueba, la lógica y las máximas de experiencia

Recurrió igualmente la cooperadora necesaria, la funcionaria intermediaria. Expresó en el recurso que se limitó a matricular a la alumna y entregarle la carta de pago. Acudió incluso en el recurso a los principios de "insignificancia" e "intervención mínima". 

El TS dice que la sentencia de instancia es inequívoca en su descripción: los acusados se pusieron de acuerdo en hacer posible que la alumna obtuviera una calificación en una asignatura de la que ni siquiera se examinó, obteniendo un título académico. La recurrente (funcionaria) se puso en contacto con la alumna para adelantarle la conquista de su objetivo que no era otro que la de hacer posible la obtención de una calificación sin ni siquiera acudier a examen alguno e incluso procediendo a matricularla cuando ya había precluido el plazo habilitado al efecto (la matrícula también fue extemporánea). Hizo gestiones con el profesor, por razones que no constan y le convenció para que accediera a la mendaz proclamación de suficiencia de conocimientos que son de ignorada posesión por la alumna. 

En cuanto a la nimiedad de la lesión a la norma jurídica invocada el TS dice que tal motivo es flagrantemente ignorante de la trascendencia que tiene dejar al puro arbitrio de un profesor funcionario destablecer qué personas deben ser aceptadas por la sociedad para el ejercicio de una profesión de estudios reglados. 

Por último la funcionaria invocó la vulneración del principio de presunción de inocencia, negando que pidiera al profesor que aprobara sin examen a la alumna y reprochando que no se tuvieran en cuenta las pruebas de descargo. El TS se remite a lo expresado a propósito del recurso del profesor y se centra en que siendo autora del correo electrónico a la alumna, no cabe discutir el protagonismo en alcanzar el resultado delictivo final: interesar del profesor la expedición de una calificación a reflejar en acta académica, sin ni siquiera conocer a la alumna, matriculando a la alumna fuera de plazo incluso.

También la funcionaria recurrente adujo como motivo de casación la infracción de ley, expresando el TS que sí hubo "dominio del hecho", porque la recurrente gestionó la actuación del profesor prevaricador y la hizo posible al gestionar la matriculación incluso fuera del plazo hábil. Además su cooperación- según el correo electrónico remitido a la alumna- era casualmente imprescindible e inequívocamente buscada más que meramente consentida. Refiere por último el TS que no es autora material del delito de prevaricación que requiere condiciones específicas en el sujeto activo de las que carecía la recurrente, pero su cooperación fue determinante, hasta el punto de que la Sala de instancia (la AP) valoró que era merecedora de igual reproche que el autor de la prevaricación (el profesor) sin acudir a facultad moderadora para individualizar la pena, que prevé facultativamente el CP.

Se desestima en consecuencia el recurso de la funcionaria de la Universidad de Granada. También el formulado por el profesor que aprobó sin examen a la alumna. 

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FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA PROCESAL (CONDENA DIRECTOR ENTIDAD BANCARIA. CLÁUSULAS SUELO)

FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA PROCESAL (CONDENA DE DIRECTOR DE SUCURSAL BANCARIA, CLÁUSULAS SUELO) 

Esta entrada está muy vinculada a una cuestión de gran actualidad (las cláusulas suelo) y aquí, aunque sea más tangencialmente, sí tienen resonancia penal. La STS comentada es de 3 de febrero de 2017 y el Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.

Curiosamente Caixa Galicia, hoy Novacaixagalicia, famosa por una apropiación indebida por indemnizaciones millonarias  (con ingreso en prisión de altos directivos de la cúpula que se fijaron indemnizaciones millonarias) y también por tener en su haber muchos contratos bancarios tóxicos que se colocaban (Pero en fin, aquello es otra historia). 

Nuestra Historia, o mejor, la Historia a que alude la sentencia es que un director de una sucursal bancaria, presentó un contrato falso en el que se limitaban los intereses (análogo a las cláusulas suelo) en un procedimiento civil (juicio verbal) contrato creado artificialmente, bajo la estructura de un contrato tipo pero, escaneando las firmas (de la ficha de firmas) de los clientes en cuanto prestamistas y aportando dicho contrato "artificial", "mendaz" y "falso" a un procedimiento civil (juicio verbal). Nunca se aportó el original, pese a ser requerido, con argumentos peregrinos relativos al extravío y también concurren numerosos indicios de la falsedad que tanto la AP como el TS comparten. Pero además, como se presentó en juicio dicho documento "artificial" y falso, no sólo existe delito de falsedad sino también estafa procesal. 

La A.P. de Granada condenó por falsedad en documento mercantil y estafa sobre la base de los siguientes hechos probados: Que Heraclio es cliente de la entidad Caixa Galicia, hoy NCG Banco S.A. y es titular de la cuenta bancaria nº NUM000 y NUM001 , abierta en la Oficina Urbana nº 1 de Almería, siendo su director el acusado Esteban . Con dicha entidad mantiene un contrato de cuenta corriente y un préstamo con garantía hipotecaria que formalizó con el director de la sucursal, Esteban , que actuaba en representación de la entidad bancaria, en fecha 16 de Octubre de 2.008, ante la notario de Granada Dña. Mª del Pilar Fernández-Palma Macías, con nº de Protocolo 2.810. Desde el día 1 de junio de 2.009 se le efectúan periódicamente salidas de cantidades de las referidas cuentas en concepto de liquidación de coberturas T.I.- Heraclio interpone demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad (3.135'29 euros al momento de presentación de la demanda) contra la Caja de Ahorros de Galicia, en reclamación de las cantidades que en dicho concepto le descuenta la entidad y que no tienen apoyo en contrato alguno. Se turna al juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada que incoa juicio verbal nº 2065/10 y se señala el juicio para el día 15 de Junio de 2.011 al que asisten ambas partes.- Esteban en su condición de director de la oficina que la entidad bancaria Caixa Galicia (hoy NCG BANCO S.A) tiene en Almería, compareció al juicio oral y aportó una fotocopia de un contrato de cobertura de riesgo de tipos de interés, en la que incorporó mediante escaneo las firmas de Heraclio y Lucía , de las que disponía la Entidad Bancaria, ya que tenía sus fichas de clientes.- Apoyándose en dicho documento, en la declaración testifical del testigo Esteban y de que Heraclio dijo que la firma que aparecía en dicha fotocopia escaneada era suya, la juez a quo dicta sentencia desestimando la demanda.- El original del supuesto contrato de coberturas de tipos no ha sido aportado por la entidad Bancaria". 

La AP condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 15 euros, con la responsbilidad personal subsidiaria del art. 53.3 CP y como autor de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7ª CP sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.3 CP y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales incluidas las de la acusación particular. 

Sintetizamos aspectos relevantes de ambas sentencias a que el TS hace referencia y da especial relevancia (omitimos cuestiones de índole teórica y doctrinal y nos centramos en los hechos enjuiciados). 

El director de la sucursal utilizó las firmas auténticas de las fichas de clientes del banco, las escaneó, aprovechó el contrato-tipo con el clausulado y añadió las firmas escaneadas de los originales que obraban en las fichas de clientes del banco, es decir se "fabricó" el documento. El original no se presentó (el que debía obrar en poder del Banco). El documento "fabricado" al que no se le dio valor y se estimó falso fue utilizado por el Director de la sucursal bancaria en un juicio verbal de reclamación de cantidad en el que se dictó, precisamente con base en dicho documento, sentencia absolutoria para el banco. 

El TS expresa que el contrato de cobertura de tipos es un instrumento financiero de cobertura del riesgo de tipo de interés que limita el posible incremento o  la posible bajada del tipo de interés variable, fijando unos límites a la evolución de la variable. En el caso que enjuiciamos, al haber bajado el tipo de interés variable, el Banco le viene efectuando liquidaciones al prestatario pues se blindó la bajada de intereses y de esta forma la entidad bancaria, aunque bajó el tipo de interés variable, ha estado cobrando esa diferencia de interés, y de ahí las liquidaciones que periódicamente le hacen al prestatario, hoy denunciante. El contrato de cobertura de tipos no ha sido aportado a las actuaciones, y estimamos que ello es debido a que dicho contrato no se firmó por los prestatarios, y no obstante la entidad bancaria, al bajo el tipo de interés, le ha estado realizando liquidaciones con sus correspondientes adeudos en la cuenta corriente. Cuando se ve demandada, como no dispone del contrato original para justificar esas liquidaciones, simplemente porque no se firmó dicho contrato, lo que hace es escanear la firma de los prestatarios, la cual estaba estampada en su ficha de cliente, fotocopia uno de los contratos de cobertura de tipos de que dispone, ya que en un contrato modelo, de adhesión, y le planta la firma escaneada de los prestatarios. La entidad bancaria demandada aporta a juicio oral esta fotocopia, y con ella logra convencer al juez de instancia que dicta sentencia desestimando la demanda....". 

El contrato original no existe, nunca se ha presentado.  Las firmas se pusieron mediante la técnica del escaneo en un documento y el recurrente confeccionó un documento falso y lo presentó en un proceso civil. "Fabricó" un documento. 

El Banco no aportó en ningún momento el original del contrato de cobertura de tipos de interés.

Las explicaciones sobre el extravío del original no quedan justificadas a la vista de las imprecisiones y vaguedades. 

Existió contradicción entre lo declarado por el recurrente actual en el proceso civil (en el civil dijo que el documento no fue firmado en su presencia por los prestatarios, en el penal incurrió en contradicción y dijo lo contrario, que sí fue firmado en su presencia). 

La entidad financiera ha dilatado los plazos para la plena identificación de las personas intervinientes.

El TS entiende que dichos indicios, razonados por la A.P. de Granada son suficientes. 

Entiende el TS que concurre un delito de falsedad en documento mercantil y estafa procesal, existiendo indicios que llevan a pensar que el denunciante y su esposa no firmaron el contrato de cobertura de tipos en virtud del cual el banco, periódicamente le viene descontando cantidades de dinero de su cuenta corriente que desgrana:  . El denunciante, al observar descuento en su cuenta corriente en concepto de liquidación de coberturas T.I, se persona en la oficina bancaria a informarse del por qué de dichos descuentos y Esteban le informa que la firma de dicho contrato era necesaria para la constitución de la hipoteca, y como él no ha firmado dicho contrato le pide que se lo muestre pero le dice que no lo tiene, que lo pedirá al archivo central y se lo mandará. El supuesto contrato firmado por los prestatarios no se lo manda nunca. El prestatario le presenta una demanda de juicio verbal de reclamación de cantidad, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12, y al acto del juicio oral tampoco presentaron el supuesto contrato de cobertura de tipos, sino que presentaron una fotocopia con las firmas escaneadas de los prestatarios....". "....De la documental aportada se observa que el contrato de cobertura de tipos que se presentó en la notaría y que se incorpora a la escritura de préstamo hipotecario no estaba firmado por los prestatarios. El acusado declaró en el Juzgado de Instrucción el día 15 de Diciembre de 2.011 (folios 167 y 168) y manifestó que el documento fotocopiado denominado "contrato de coberturas" lo sacó el declarante del ordenador y es una copia escaneada. Que la firma de ese contrato era obligada como la de todos los contratos, tarjetas, seguros etc. y que se firmó por los prestatarios delante de él y de otras personas. Y a preguntas de por qué aportaron otros documentos originales y éste se aportó fotocopiado (el de coberturas) manifestó que se extravió, que el contrato original se mandó desde la oficina (se entiende que de la de Almería) a una oficina de Granada para que lo recogiese la inmobiliaria que le había presentado al cliente, que lo mandó para Granada para que le enseñara a Heraclio el original y tras eso le perdió la pista al contrato, que cerró la sucursal y la inmobiliaria y por eso ha aportado el documento escaneado del original. Resulta extraño que, si ya estaba firmado por los clientes, se enviara a la inmobiliaria para que se lo enseñara al cliente, y que en ese trasiego de documentos se extraviara solamente este documento, sobre el cual manifiesta el denunciante que nunca lo firmó, que en la inmobiliaria le informaron del contenido de este contrato e incluso le aconsejaron que no lo firmara. Y el denunciado también reconoció que en la inmobiliaria le informaron al prestatario lo que implicaba el contrato y el prestatario tenía sus dudas. En el juicio oral, sin embargo, declaró que una vez firmada toda la documentación, la escanearon y la enviaron al registro central de la entidad bancaria, a los servicios centrales. Se nos dice por el acusado que la firma de este contrato era precisa para la concesión del préstamo, sin embargo de la escritura de préstamo hipotecario lo que se dice es otra cosa, la cláusula TERCERA BIS de las Cláusulas financieras, lo que se dice es que el tipo de interés es variable y el punto 2 se establece una bonificación del tipo de interés "el prestatario podrá obtener una reducción, respecto al margen establecido en el apartado anterior, de 0'05 puntos porcentuales por cada uno de los productos o servicios que a continuación se detallan.., y en punto e) se recoge el contrato de cobertura de tipo de interés. Es decir, este contrato era un contrato complementario pero no es obligatorio sino facultativo para el prestatario firmarlo....". 

También se alude a la endeblez de las excusas/explicaciones dadas -- extravío del original--- y unido a ello que no aparece firmado el ejemplar unido al contrato notarial y sí escaneadas las firmas situadas al final del clausulado del mismo en el presentado en el proceso civil. Además se incide en las contradicciones en que incurrió el recurrente sobre si tal contrato fue o no firmado en su presencia por los prestamistas.

Dice el TS que el contrato de cobertura de tipos es un blindaje en favor del banco ante la posible bajada de los tipos de interés. Ante los cargos que le realizó el Banco y ante la demanda civil el recurrente escaneó las firmas para ocultar que dicho contrato no fue firmado por los prestamistas (así consta en copia protocolizada notarialmente) pero sí se pusieron las firmas "escaneadas" en el proceso civil. Dice  la sentencia que dicho contrato participa de la naturaleza de las "cláusulas suelo" que aparecen en los préstamos hipotecarios de compra de vivienda, tratándose en el supuesto concreto de un contrato de cuenta corriente con préstamo hipotecario pero cuya finalidad es el blindaje en favor de los tipos de interés, estableciéndose un interés por encima del euribor hipotecario. 

Entiende el TS que ha existido prueba de cargo y que no se ha infringido la presunción de inocencia. 

En cuanto al delito de estafa procesal  la defensa del acusado arguyó ante el TS que no existió engaño bastante por cuanto fue la inactividad del entonces demandante en el proceso civil la que permitió que el documento tenido por falso fuera estimado como elemento probatorio válido al no impugnarlo de acuerdo con el art. 326.1º LECiv. y no solicitar el cotejo con el original. El recurrente dice que es claro que el aquietamiento supondría la consecuencia de la inexistencia del engaño bastante, exigible en el delito de estafa procesal. Sin embargo el TS refiere que el pretendido aquietamiento del perjudicado no existió según se desprende del juicio verbal (en él se solicitó en la vista la exhibición del contrato original de cobertura de tipo, dicho requerimiento no fue atendido y meses después se presentó nuevo escrito con idéntica finalidad que el juez civil denegó por providencia por haberse dictado ya la sentencia). Sorprendentemente- se dice- se dictó sentencia el mismo día de la celebración de la vista oral y en la argumentción de la decisión adoptada de rechazar la reclamación de cantidad, se decía que el actor en el proceso civil en relación a la fotocopia del contrato "había reconocido su firma". Dice el TS que es patente el error judicial creado por el actual recurrenteen el juzgador porque, la firma que obraba en la fotocopia había sido escaneada del original del banco obrante en la feicha de clientes y esa fue la razón de que el perjudicado la reconociera como suya, pero en referencia al original, no a la injertada en la fotocopia. Expresa el TS que la tesis del escaneado de la firma y la fabricación "ex novo" del pretendido contrato de cobertura de tipo que se sostiene en la sentencia de instancia es de una razonabilidad incuestionable, si se tiene en cuenta que en la escritura notarial de constitución del contrato de cuenta corriente y de préstamo hipotecario constan como documentos unidos y por tanto con el sello de la Notaría el contrato de cobertura de tipos --- equivalente a las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios de adquisición de vivienda-- pero sin la firma de los prestatarios, constando solo la del prestamista Caixa Galicia, representada por el actual recurrente como director de la sucursal donde se formalizó el contrato. 

Consta contrato con las firmas escaneadas de las fichas y colocadas en la fotocopia del contrato que se presentó en el proceso verbal civil de reclamación y en el que se produjo el error del juzgador. 

Dice el TS que no es aventurado decir que el recurrente consciente de que le faltaban tales firmas, con la finalidad de ocultar la omisión ante la dirección del banco, decidió fabricar un contrato con el mismo clausulado que el original colocando las firmas de los prestatarios de la forma expresada (escaneadas), presentándolo en el pleito civil consiguiendo el engaño al Juez y con el rechazo de la demanda de reclamación de cantidad. El TS expresa que se está ante una estafa procesal. 

Se suscitan otras cuestiones como las dilaciones indebidas, que no prosperan y finalmente se declara no haber lugar a la casación. 

TENTATIVA EN DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA (REFENCIA A LOS "PEONES"). INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

TENTATIVA EN DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA  (CON REFERENCIA A LOS "PEONES", INTERPRETACIÓN MUY RESTRICTIVA DE LA TENTATIVA EN ESTOS DELITOS, SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL) 

La STS (Sala II) de 31 de enero de 2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, entre otros extremos, recoge uno en concreto relativo a la tentativa en los delitos contra la salud pública y, desciende a los "peones" en los alijos, esto es, los que conforman el último escalón y van a la playa a recoger los fardos de droga que un barco trae desde alta mar hasta tierra.

Por su relevancia es conveniente su reproducción. 

Dice dicha sentencia: En cuanto a la tentativa, ciertamente en abstracto es posible en estos delitos en casos excepcionales. 

Repasemos la doctrina de esta Sala de la mano de la reciente STS 975/2016, de 23 de diciembre: "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados:

 a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. 

 b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. 

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.

 En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

 d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

 e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. 

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa. 

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente. En la sentencia 362/2011 , de 6 de mayo , se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001 , 5.12.2002 , 7.7.2003 , 17.9.2004 y 5.10.2004 ). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal . Citados extensamente en la sentencia 66/2012 , de 9 de febrero , que se cita en el recurso se afirma que cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. 

Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. 

Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga. 

En la sentencia 689/2014 , de 21 de octubre , se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito. 

La sentencia 569/2016 , de 29 de junio , condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado".

 Pues bien, en el presente caso podríamos hablar de tentativa ( art. 16.1 CP) solo si estos acusados hubiesen sido llamados a colaborar cuando ya el pesquero estaba en el puerto bajo control policial. Pero tanto el hecho probado como la lógica permiten deducir que la colaboración que llevaron a cabo estaba pactada desde antes. No es imaginable otra cosa. 

Aunque sus tareas sean subalternas, de peones, si esa colaboración está ya comprometida, no podemos hablar de tentativa pues ya existe una promesa de contribución que en los delitos contra la salud pública excluye la tentativa. Se participa en un delito ya consumado. Tenían que saber de la operación desde antes y estaban a disposición para actuar en el momento en que se les indicase. 

COMPLICIDAD EN TRÁFICO DE DROGAS (SUPUESTOS)

COMPLICIDAD EN TRÁFICO DE DROGAS (SUPUESTOS)

A propósito de la Sentencia del TS de 12 de enero de 2017, cuya ponente es la Excma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ferrer vamos a abordar el deslinde entre la autoría y la complicidad en los delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) en relación al supuesto de hecho de dicha sentencia. No obstante, reseñar que aquí el Fiscal no recurrió una condena por complicidad, la Sala tuvo cierta "manga ancha" y en complicidad se quedó. Porque la jurisprudencia es mayoritaria en el sentido de que los "alijadores" son autores. Claro que por un lado está la inmediación y la benevolencia de la Sala y por otro, evidentemente está prohibida la "reformatio in peius". Así que el TS hace una parrafada, pero la complicidad, por cuestiones procesales, ahí quedó esta vez. 

En los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª de 22 de diciembre de 2015, seguidos contra varios acusados y condenados en dicha resolución se relata, en síntesis un alijo de droga en una Playa de Barbate. La Guardia Civil estableció un dispositivo de vigilancia siendo detenidos los acusados ocupándose 56 fardos de hachís. La Guardia Civil interceptó las labores de descarga ya iniciadas, siendo sorprendido un acusado al lado de varios fardos, otros dos huyeron por el mar, siendo detenidos con síntomas de hipotermia, otro consiguió huir del lugar. Se interceptó una embarcación neumática, teléfonos móviles, dos GPS, también se ocupó un vehículo destinado para el transporte de la droga la noche del alijo al día siguiente, así como diferentes efectos en los domicilios de los acusados, tras la entrada y registro en éstos. 

Abordaremos en este post, dado que la sentencia es amplia, una cuestión concreta: diferencias entre autoría y complicidad, con aplicación a los delitos de salud pública (tráfico de drogas). 

Dice el TS en la sentencia comentada: 

" En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003 de 2 septiembre y 115/2010 de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". 

 Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describió la complicidad en los siguientes términos: " Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -". 

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ). 

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. 

De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo ). 

Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ). En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril , 960/2009 de 16 de octubre , 656/2015 de 10 de noviembre , y 292/2016 de 7 de abril ).

 Expresa la STS comentada que no obstante  la A.P. de Cádiz estimó la complicidad (benévolamente refieren): En este caso, la Sala sentenciadora benévolamente consideró al recurrente cómplice de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 y 370.3 CP . El tipo de extrema gravedad se apreció, por el empleo para trasladar la droga de una embarcación neumática de 7 metros de eslora equipada con dos motores de 75 y 25 cv de potencia, respectivamente. La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos, como la aquí empleada. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras SSTS 220/2012 de 21 de marzo , 690/13 de 24 de septiembre o 259/2014 de 2 de abril Y así ocurrió en este caso en el que la embarcación se utilizó para facilitar su desplazamiento en horas nocturnas y el desembarco de la sustancia en un lugar de difícil acceso y localización. Además tomó en consideración otro factor, ya que la sustancia incautada (1.580 Kgs. de hachis) excedió notablemente de la considerada notoria importancia. No rebasó el límite de los 2.500 Kgs. que según criterio unánime de esta Sala, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio ; 348/2010 de 31 de marzo ; 579/2014 de 16 de julio o la 495/2015 de 29 de junio ), sin embargo supera sobradamente los 2,5 Kgs. que determinan la consideración de notoria importancia. Y no existen motivos para que la complicidad apreciada respecto al ahora recurrente lo sea en relación a una modalidad delictiva distinta de la aplicada a los autores como pretende el recurso, toda vez que el mismo era conocedor de la operación para la que prestó su colaboración en toda su integridad, no en vano permaneció a la espera en la nave de su propiedad hasta que supo que la droga había sido incautada. Su dolo como cómplice fue el de coadyuvar en el hecho punible, y según se desprende del relato de hechos probados que, en atención al cauce casacional empleado nos vincula, abarcó todas las circunstancias del mismo, por lo que no es merecedor de un reproche menor que el que derive de su distinta participación. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la STS 503/2012 de 5 de junio , que citó la Fiscal al impugnar el motivo, y así lo aplicó la 193/2013, de 4 de marzo. En este caso la Sala sentenciadora moduló la pena que impuso, y desde la que operó la degradación que impone el artículo 63 CP en relación a los cómplices, a partir de las circunstancias de los hechos y la cuantía de la droga intervenida. En atención a estos datos, y al comportamiento desarrollado por el recurrente, no puede tacharse de arbitraria la opción de equiparar la penalidad de origen con la del autor principal, Estanislao Ismael , sin perjuicio de la matización que haremos de la mano del último motivo de los planteados. El motivo se desestima. 

ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO (ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN, PRUEBA INDICIARIA INSUFICIENTE)

ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO (ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN, PRUEBA INDICIARIA INSUFICIENTE). 

Con la que está cayendo... Y ni una entrada, ningún post todavía sobre el enaltecimiento del terrorismo. Buceando en la jurisprudencia me he encontrado esta sentencia de la Sala II del TS de fecha 23 de enero de 2017, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral.

Partimos de una condena de dos acusados por la Sala de lo Penal de la Audneica Nacional. Los hechos probados recogidos en dicha sentencia son los que siguen:   << ÚNICO.- Los acusados Jose Ángel , nacido el día NUM000 -1992, y Santiago , nacido el NUM001 -1993, ambos sin antecedentes penales, con la intención de ensalzar a los terroristas de la banda E.T.A y justificar sus acciones, así como con la intención de humillar a las víctimas de dicha organización terrorista, en fecha próxima al día 30-9-14 realizaron en un camino vecinal de la localidad de Aiara (Álava) las siguientes pintadas: -"GORA EUSKADI TA ASKATASUNA" (Trad.: arriba Euskadi libre) -"AGUR. ETA OHORE EUSKO GUDARIAK" (Trad.: adiós y honor a los luchadores de Euskadi) -"KOMPONBIDEA BIDE, ASKATASUNA HETRURU, ERAKUNDEA IPAR! GORA ETA" (Trad.: nuestro objetivo alcanzar la libertad mediante acuerdos, Arriba ETA). - En la calzada de dicho camino dibujaron el anagrama de la banda terrorista ETA (un hacha y una serpiente) y bajo el mismo escribieron "HERRIAREN BORROKAK EGINGO GAITU ASKE! (Trad.: la lucha del pueblo nos hará libres).. 

La Audiencia Nacional condenó por enaltecimiento del terrorismo.

De forma muy resumida recogeremos lo que dice el TS (entre otras cuestiones respondiendo a los motivos). Expresa que el cuadro indiciario carece de la suficiente potencia acreditativa (motivo incluso apoyado por el Ministerio Fiscal, en orden a la pretensión de los recurrentes). Tras tratar "in extenso" de los requisitos de la prueba indiciaria 

El recurso de casaciónalude a que se partió de un informe pericial que no es literosifuciente, y que no puede deducirse con rotundidad si uno de los acusados realizó las pintadas constitutivas de enaltecimiento. El TS expresa que el cuadro indiciario carece de la suficiente potencialidad acreditativa.

Dice el TS que: en el presente supuesto el primer hecho base (indicio) consiste en que los dos acusados junto con otra persona no identificada fueron sorprendidos haciendo unas pintadas el 22 de septiembre. Por esos hechos se siguieron otras actuaciones que acabaron en una sentencia absolutoria. Unos días más tarde se realizaron en un lugar cercano las pintadas objeto de enjuiciamiento. Se ha acreditado por prueba pericial que su autor material es el mismo que efectuó las del día 22. También por prueba pericial se constata que no es descartable que pudiese ser alguno de los dos acusados; aunque no se puede atribuir con seguridad la autoría a ninguno de ellos. Desde ahí la Sala concluye que los dos acusados intervinieron en esas segundas pintadas del mismo modo que habían intervenido en las primeras. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad: pudo ser el tercero no identificado quien realizase esas segundas pintadas, solo o en compañía en exclusiva de uno de los dos recurrentes. Pudo ser también cualquiera de los dos recurrentes sin ayuda del otro. Del dato de que una de esas tres personas sea el autor material de los dos grupos de pintadas no puede derivarse inequívocamente que los dos acusados interviniesen en la segunda de las pintadas. La prueba indiciaria está huérfana de uno de sus elementos esenciales: que la deducción sea concluyente o, dicho desde la otra perspectiva, que no sea tan débil o abierta como para permitir otras alternativas fácticas con igual grado de probabilidad que la inculpatoria (que las pitadas del día 30 fuesen realizadas solo por uno o dos de los autores de las del día 22). Lo explicó con paciente minuciosidad y cristalina claridad en la vista el letrado de los recurrentes. Su discurso es tan convincente como reducible a un razonamiento muy elemental: Si A, B o C han hecho X; no podemos concluir que A, B y C han hecho X. Aunque A, B y C hayan hecho Y. Así pues la condena no respeta las exigencias últimas de la presunción de inocencia y por tanto la sentencia deberá ser casada, deviniendo innecesario el estudio de los motivos primero y cuarto. 

Se estima el recurso y se absuelve a los acusados.

BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTE DEL TRÁFICO DE DROGAS: ABSOLUCIÓN POR EL TS (CON DOS VOTOS PARTICULARES)

BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTES DEL TRÁFICO DE DROGAS (CASACIÓN Y ABSOLUCIÓN). PRUEBA INDICIARIA. VOTOS PARTICULARES

En la presente entrada vamos a comentar una sentencia del TS, sala II en la que se absuelve de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. Resulta relevante además que la deliberación no fue pacífica, habida cuenta de la existencia de dos votos particulares, como se verá. Se trata de la sentencia del T.S. de 12/01/2017.

Es Ponente de la sentencia el Excmo. Magistrado del TS D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez.

Los hechos de los que parte la sentencia se contienen en la de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccióbn 15, de fecha 21 de abril de 2016. Son los siguientes: << Lorenzo , con NIE NUM000 , residente legal, nacido en Pereira, Colombia el NUM001 de 1973, anterior y ejecutoriamente condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona. S. de 5-10-2004 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, el día 8 de octubre de 2012 cuando circulaba con el vehículo seat Ibiza matrícula ....YYY fue parado en un control de alcoholemia por los atentes de Policia Local nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , y aunque da negativo al sospechar los Agentes por su nerviosismo, registran el coche, donde encuentran escondido en la moldura lateral de la parte de atrás una bolsa que contenía un total de 599.845 euros todo en billetes de 500 menos diecisiete de 20 euros y uno de 5 euros). Por otra parte, el día 24 de octubre de 2012 a las 10.30 horas, cuando personal del Servicio Fiscal de la Guardia Civil del aeropuerto de Barajas, concretamente los agentes  TiP nº NUM007 y NUM008 realizaban el control de Medidas fiscales a los equipajes del vuelo de Avianca nº NUM009 con destino a Bogotá, encontraron dos maletas con etiquetas de facturación nº NUM010 y NUM011 que pertenecían a Claudia , nacida el NUM012 de 1967 en Liborina (Colombia) con DNI NUM013 y que tenía doble fondo, en las que se encontraron 700.130 euros en billetes de 500 euros. En la investigación mediante intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, y vigilancias policiales, se constató que ambos imputados tenían relación entre sí, ya que Claudia era la madre de Adoracion y esta era la compañera sentimental de Lorenzo . El total de dinero intervenido, junto con otras cantidades menores que portaban los acusados en el momento de su detención asciende a 1.299.975 euros. Todas las operaciones descritas fueron realizadas por los acusados a sabiendas de que las cantidades de dinero referidas provenían del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes>>.

La sentencia de la Audiencia Provincial condenó por blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. Los acusados recurrieron ante el TS. en casación. (Hay dos votos particulares, los de los Excmos. Sres Magistrados D. Antonio del Moral García y del Sr. Sánchez Melgar). 

Entrando al contenido de la sentencia expresa para enmarcar los hechos que ambos condenados como autores del delito de capitales procedente del tráfico de drogas, han denunciado la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por entender que la sala ha resuleto sin contar con el sustento de prueba de cargo bastante. El Fiscal se opuso a la estimación de ambos motivos. Se expresa que la Audiencia - en una sentencia de excelente factura en el plano formal- luego de afirmar que el delito de que se trata no pertenece al género de los "de sospecha" lo que, entiende bien, "exige acreditar todos y cada uno de los elementos" constitutivos del mismo, concluye que la concurrencia de estos no puede simplemente presumirse, sino que hay que llega "al siempre exigible grado de certeza objetiva precisa para un pronunciamiento penal condenatorio". A partir de estos presupuestos de método, la Audiencia entendió que la importancia de las cantidades de dinero incautado; el hecho de que ninguno de los implicados haya dado explicación alguna convincente del porqué de la tenencia de ese metálico cuya existencia trataban de ocultar, ni de su origen; la circunstancia de que carecieran de alguna regular fuente de ingresos que pudiera justificar la existencia del mismo en su poder y, el hecho, en fin de que el acusado hubiere sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, son elementos de juicio hábiles para inferir que la procedencia de aquel sólo podía ser el comercio con drogas ilegales.

El TS en la sentencia alude al principio de presunción de inocencia y también a la prueba indiciaria y sus requisitos. Tras desarrollar estas cuestiones trata de responder a si se puede verificar que el tratamiento dado al material probatorio es acorde con los cánones relativos a la prueba indiciaria. Da una respuesta negativa. Tras una magnífica exposición de desarrollo de las exigencias y el cánon a aplicar respecto a la prueba indiciaria y descendiendo al supuesto concreto expresa el TS que el que ninguno de los dos condenados haya dado alguna explicación plausible de la procedencia del dinero incautado en su poder, es un dato que no puede ponerse a su cargo ; y que no rebaja en lo más mínimo el imperativo constitucional de formar, con otros medios, una convicción de culpabilidad que vaya más allá de toda duda razonable. Situados en este punto, todo lo que hay es la existencia del dinero, fundado objeto de sospecha, en la forma y circunstancias descritas en la sentencia; la relación entre los implicados; y la existencia también, en el caso de Lorenzo , de una condena por tráfico de estupefacientes, a la pena de 3 años de prisión, por hechos, que por lo que consta en la sentencia de instancia, a tenor de la fecha, muy bien podrían haberse producido no menos de diez años antes, y (vista la pena) haber consistido en la venta o tenencia para la venta de una mínima cantidad (valdría incluso una simple papelina). Está también la circunstancia de la condición de colombianos de ambos sujetos, quizá no indiferente en la apreciación de la sala, pero que, por sí misma, sería una suerte de premisa implícita , obviamente no verbalizable, carente de valor argumental y, en rigor procesal, expresiva más bien de un prejuicio. Pues bien, a tenor de estas consideraciones y operando sobre los datos probatorios disponibles, es evidente que el dinero incautado, por su importancia, es en sí mismo una consistente fuente de sospecha de alguna forma de ilegitimidad en su obtención. Por eso está más que justificada la apertura de la causa y la formulación de una acusación contra los ahora recurrentes. Pero lo cierto es que el grado de conocimiento obtenido mediante la prueba no ha ido, siquiera un ápice, más allá de lo que el instructor y el órgano de la acusación sabían -mejor: podían sospechar- en el momento de concluir la actividad del primero y de formularse esta última por el segundo. De este modo, la sospechosa existencia del dinero y las circunstancias personales de sus detentadores no ofrecen dato alguno seriamente atendible y explícitamente argumentable, que permita identificar de algún modo el género de "actividad ilícita" que, por hipótesis, podría estar en su origen; y menos aún que este tenga que ver con el comercio de sustancias ilegales. Pues, no importa insistir: a tenor de la sentencia de instancia,  nada de su pasado conocido autoriza a vincular a Lorenzo con el tráfico de drogas a gran escala; y la condición de colombianos de él y de la acusada, sin más, es un dato que carece de fuerza argumental y que de hecho no se utiliza, al menos expresamente, como argumento. En consecuencia, y por todo, hay que concluir que, en efecto, la condena por el delito de que se trata carece del necesario sustento probatorio, y ambos motivos deben estimarse. 

En consecuencia, se estiman los motivos, se casa la sentencia de la A.P, dictándose una nueva por el TS por la que se absuelve libremente a los acusados, sin perjuicio de que las sumas sean puestas a disposición de la Hacienda Pública, entendiendo que los hechos no son ilícitos penalmente y no se puede condenar con base en simples sospechas.

No obstante, hay dos votos particulares que conviene también traer a este post, teniendo en cuenta que no ha sido pacífica la cuestión.

Así el primero es del Excmo Sr. Magistrado D. Antonio del Moral García. Expresa que no comparte el criterio de la sentencia mayoritaria en cuanto considera huérfana de suficiente fundamento la certeza plasmada por la Sala de instancia y cumplidamente justificada en la sentencia. A su parecer la deducción de que el metálico intervenido procedía de actividades de tráfico de drogas es más que una mera sospecha o probabilidad y que el cuadro indiciario con que contó la A.P. fundaba sólidamente su convicción, permitiendo descartar cualquier otra hipótesis, por inverosímil o contradictoria con datos objetivos y objetivables. Suscribe que el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Pero también expresa que " No podemos convertir el art. 301 CP en una puerta falsa para introducir como de contrabando en nuestro ordenamiento penal un delito de enriquecimiento ilícito que ha sido recibido en algunos países con alborozo e incluso entusiasmo, pese a las complejidades dogmáticas que trae consigo. En algún otro país, muy cercano culturalmente al nuestro, por el contrario, ha merecido el boicot de la correspondiente jurisdicción constitucional. Asumo sin ambages la idea de que el delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP no tiene un régimen probatorio especial, ni legal ni jurisprudencial. Solo cuando el bagaje probatorio permita llegar a una convicción -e insisto en la fórmula cuasi sacramental- sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja con alguna de las finalidades previstas en el precepto fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o, al menos, representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello (dolo eventual), puede abrirse paso una condena por delito doloso de blanqueo de capitales. Ahora bien ese punto de partida no puede deformarse hasta el punto de exigir una prueba no ya del origen delictivo, sino de los datos concretos y específicos de ese delito (cómo, cuándo, dónde y quién). Ni es exigible una condena previa por ese delito, ni es exigible una especificación con la que, además, normalmente no se contará; especialmente en materia de tráfico de drogas (si el delito se descubrió y abortó, la sustancia habitualmente habrá sido intervenida y no se producirá ganancia blanqueable alguna), pero también en otros campos (blanqueo derivado de actos de corrupción en que constatándose irregularidades administrativas junto con acopio de cantidades astronómicas de dinero en el patrimonio personal del responsable público, se hace imposible vincular esas ganancias a operaciones o dádivas concretas y especificadas en sus detalles que quedan cobijadas por la opacidad que caracteriza a la actividad criminal). Como se ha dicho hasta la saciedad la prueba indiciaria será un recurso del que haya que echar mano en muchos de estos casos en el bien entendido de que a través de ella se ha de llegar al mismo grado de certeza que a través de la conocida como prueba directa: prueba indicaría no significa relajación de exigencias probatorias (si es que se puede establecer esa diferencia entre prueba indiciaria y prueba directa, útil para el razonamiento, pero seguramente poco rigurosa conceptualmente). Esta aseveración, relativa a la fecundidad de la prueba indiciaria en estos delitos, es una afirmación común a nivel de textos internacionales de los que muchas veces se ha hecho eco la jurisprudencia. También la sentencia de instancia recoge estas ideas adornándolas con pertinentes citas jurisprudenciales y convencionales. Pues bien, descendiendo al supuesto concreto entiendo que las dudas que exterioriza la sentencia mayoritaria siendo racionales (en un puro planteamiento teórico despegado de máximas de experiencia), no pueden ser consideradas razonables en el sentido que ha de otorgarse a tal calificativo a estos efectos. En todo supuesto, aún aquél en que toda la prueba apunte en idéntica dirección (confesión del acusado, declaración de testigos, obtención de evidencias biológicas) cabe desde la pura racionalidad especulativa imaginar una hipótesis  alternativa (confabulación de acusado y testigos, manipulación de las pruebas biológicas para engañar...), que, por no ser razonable, no puede erigirse en obstáculo para la condena. Aquí se me antoja hipótesis posible en abstracto, pero racionalmente descartada por la Audiencia por inverosímil y por no explicar muchos datos objetivos que se convertirían así en coincidencias nada cohonestables con un sano sentido común (máximas de experiencia), que el dinero incautado en ambas ocasiones tenga un origen distinto de actividades de tráfico de drogas. Y mucho más aún que su obtención pueda explicarse por actividades ilícitas no delictivas que se hace harto complicado imaginar. Ninguno de los dos acusados ha llegado ni siquiera a insinuar esa posibilidad que automáticamente les sitúa extramuros del Código Penal. Esta forma de razonar no es ni inversión de la carga de la prueba, ni obligar al acusado a demostrar el origen no delictivo del dinero, sino constatar que no se ha refutado ni rebatido la única versión que da explicación cumplida y satisfactoria a toda la secuencia. 

He aquí los elementos objetivos de esa secuencia: a) Una inusitada cantidad de metálico intervenida distribuida casi totalmente en billetes de 500 euros. b) Su forma de disposición: escondidos en un lugar habilitado ad hoc en el vehículo en forma que, como enseña la experiencia, es muy habitual para el transporte de drogas. c) Futilidad de la explicación ofrecida sobre su tenencia y destino, no siempre expresada en idénticos términos: un transporte a Barcelona encargado por persona cuya identidad se reserva dedicada al parecer a negocios inmobiliarios (¿explica eso la forma de ocultar el dinero? ¿es ese método creíble de manejo de dinero en ese tipo de actividad?). d) Pocos días más tarde quien luego resultará ser la madre de la pareja sentimental del acusado intentaba embarcar en un vuelo a Colombia con una cantidad todavía mas alta de metálico en billetes ocultos en los dobles fondos de las maletas. e) Dice ignorar que sus maletas contuviesen ese dinero, (¿es verosímil que alguien a sus espaldas haya introducido allí ese dinero?) f) Viajaba a un país que es conocidamente exportador de droga. g) Luego se demostrará la vinculación familiar entre ambos acusados y cómo la recurrente se interesa frente a aquél por la forma de realizar gestiones para recuperar el dinero que había quedado intervenido en los servicios de vigilancia aduanera del aeropuerto. h) El acusado unos años antes había sido condenado por un delito contra la salud pública (ocupación de cocaína en alta cantidad) que debió mantenerlo en prisión hasta fechas no muy lejanas en el tiempo. 

Es evidente que muchas personas que incurren en un delito contra la salud pública no vuelven nunca más en su vida a recaer en esa actividad. No es preciso demostrarlo y hay que presumirlo en principio. También es máxima de experiencia que en otros casos -tampoco insólitos- esa actividad se convierte en el medio de vida de algunas personas que perciben las incidencias judiciales como gages del oficio, y tras cumplir la pena retornan a esa dedicación. Los antecedentes penales no ensombrecen o debilitan la presunción de inocencia. Evidentemente. Pero la ocupación a disposición de quien estuvo dedicado según declaración judicial firme a esa actividad, de dinero en metálico por importe de 1.299.975 euros, que en parte iba a ser enviado a Colombia y que en otra parte era transportado en el hueco de un auto que él usaba habitualmente preparado para esconder efectos, sí que permite concluir que ese dinero, de cuya procedencia no se ofrece explicación, procede de una actividad ilícita y que ésta in casu no puede ser otra que nuevas operaciones de tráfico de drogas, dedicación apta como pocas para obtener rentabilidades del tipo de las representadas por esa alta disponibilidad de metálico. Creo que no es puro subjetivismo o mera convicción introspectiva sostener con la Audiencia que se puede llegar a la deducción concluyente y en absoluto abierta de que el dinero procedía de actividades de tráfico de drogas y no de la prostitución, ventas de bienes opacas, o entregas o donaciones o encargos de terceros desconocidos. Sentada esa premisa podría debatirse si la recurrente debía tener conocimiento de ello necesariamente. La cercanía familiar permite descartar que desconociese las vicisitudes judiciales y penitenciarias de su yerno . La suficiencia del dolo eventual para satisfacer la exigencia culpabilísticas del blanqueo de capitales me lleva a compartir con la Audiencia la condena también respecto de la recurrente. No es una imprudencia plegarse a llevar en los dobles fondos de la maleta un dinero a Colombia por encargo de una persona tan cercana (pareja de su hija), que había sido condenada por tráfico de drogas: al menos, es un caso de dolo eventual. Por ello estimo que la decisión correcta debiera haber sido la confirmación de la sentencia de la Audiencia Provincial previa desestimación de los dos recursos. 

También formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Artemio Sánchez Melgar, suscribiendo el anterior voto particular y expresando  No comparto la decisión de la mayoría, respecto a la absolución del acusado Lorenzo , y creo que su recurso de casación debería haber sido desestimado, en tanto que los marcadores indiciarios que se destacan en la bien construida Sentencia recurrida y en el Voto Particular de mi compañero Don Antonio del Moral Garcia, son suficientemente consistentes para sostener la razonabilidad de la resolución judicial de instancia, pues en el ámbito de esta instancia casacional, como recurso extraordinario que es, no se sustituye un criterio probatorio por otro, sino que cuando de la presunción de inocencia se trata, se ha de constatar que no se ha fundamentado la condena en auténticos elementos probatorios de cargo. Los indicios, sin embargo, en este caso son plurales y sólidos, luego la decisión correcta hubiera sido, a mi juicio, la desestimación del recurso. No ocurre lo propio con la otra condenada en la instancia como autora de un delito de blanqueo de capitales procedentes de narcotráfico, la acusada Claudia , que es sorprendida cuando viaja con una maleta con dinero a Colombia, en donde tiene su residencia. El nexo de que el acusado anterior Lorenzo es pareja de su hija, no agota todas las posibilidades para entender que necesariamente está involucrada en un delito de blanqueo de capitales; con otras palabras, llevar dinero a Colombia no supone necesariamente la comisión de un delito de blanqueo, aun cuando existan sospechas. Es necesario algo más que conforme la prueba del conocimiento de que el dinero que transporta necesariamente tiene origen delictivo, y que este origen es además correspondiente a una actividad de narcotráfico a gran escala (dada la suma transportada). Tanto puede tener origen en otro delito (no lo sabemos), como en la venta (lícita) de activos patrimoniales que desconocemos, como en alguna otra actividad ilegal pero no delictiva. El delito de blanqueo de capitales no puede contar con un régimen probatorio especial y menos exigente que el resto de las infracciones penales. Es más, si el ordenamiento jurídico admite la prueba indirecta junto a la directa, y en el mismo grado de convicción judicial, no puede permitirse que el juego de los indicios desemboque en una relajación del grado de exigencia probatoria; a menudo, será necesario que tales marcadores indiciarios otorguen al convencimiento judicial de un mayor grado de demostración de lo que, por definición, no se tiene a la vista (y por eso se denomina prueba indirecta), para evitar que descartemos hipótesis que son plausibles, y que juegan a favor del reo. Solamente tras un convencimiento, fuera de toda duda razonable, se ha de construir la condena. Operar con supuestos débiles o poco convincentes, aunque sospechosos, incurriría en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador. Por consiguiente, en el caso de la Sra. Claudia , el recurso debió haber prosperado, como en efecto ha sido la decisión de la mayoría, con la que me muestro conforme.