APROPIACIÓN INDEBIDA (CASO KUTXABANK). SENTENCIA A.P.
En primer lugar debo reseñar que la sentencia a la que se va a aludir en este post no es firme por lo que es posible que haya recursos de casación, posible no... casi seguro diría yo. Pero el tema es tan relevante, que quizá convenga hacer una entrada. Habrá que estar atentos, por si hubiera recurso a lo que expresa el TS.
En segundo lugar, advertir que el "factum" en un contexto como el que vivimos no deja indiferente. ¿Por qué? Porque se abordan cuestiones como las famosas "puertas giratorias", en un contexto de fusiones necesarias para entidades bancarias (en concreto Cajas de Ahorros), el pase de la política a no sé sabe qué, un teórico "plan de reciclaje" jurídico y que además, no fue bien empleado ese supuesto plan por el susodicho acusado, sin perjuicio de que se cobraron ingentes cantidades por el supuesto "plan de reciclaje subvencionado" para el pase de una actividad política de años a la abogacía. Desaprovechado. Cierto que se abona la cantidad por el Presidente acusado de la entidad financiera (la Caja de Ahorros) pero... ahí quedan los hechos, por más que se intentaran adobar o presentar "dentro de la normalidad". Se ha intentado resumir, aunque la sentencia es mucho más prolija (26 páginas) y bastante explícita y contundente en su redacción. En cualquier caso, no deja indiferente. A ver qué hace ulteriormente el Tribunal Supremo. (El estupor que produce es similar al que causaron los hechos de aquellas jubilaciones millonarias en Novacaixagalicia, respecto a las cuales también hay una entrada en el blog). No deja indiferente esta sentencia. Y demuestra con meridiana claridad como han venido funcionando en los últimos tiempos algunas Cajas y también cómo funciona buena parte de este país. Vamos... que no tiene desperdicio.
Se abordan cuestiones relacionadas con los delitos de administración desleal/apropiación indebida y falsedad documental.
La sentencia es de la A.P. de Vizcaya, siendo Ponente el Excmo. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.
Se trata de tres acusados: presidente del Consejo de Administración de una Caja de Ahorros resultante de una fusión de otras, un letrado asesor externo de dicha Caja y un exsubdelegado del Gobierno a quien se le intenta dar otra "ocupación" que no llega a serlo, dentro de un supuesto "plan de reciclaje" con unos emolumentos enormes (decimos emolumentos porque retribuciones viene a decir la AP que no lo son sino que "se viste al santo").
Hay tres acusaciones populares bajo una sóla representación: Federación de Asociaciones Obreras Sindicales Langile Abertzaleen Batzordeak, Sindicato de Trabajadores/as de la Enseñanza de Euskadiko Irakaskuntzado Langileen Sindikatua, Euskal Herriko Garraiolarien Sindikatua, Euskal Herrido Nekazarien Elkartasuna, Organizaci´pon de Consumidores y Usuarios Vasca Esukal Herriko Kontsumitzaileen Antolaketa y Asociación Pentsionistak Martxan de Bizkaia.
Por razones de espacio, obviamos las calificaciones de Fiscal, acusaciones populares y escrito de defensa.
En cuanto a los hechos probados son: Como consecuencia de un proceso de integración de las entidades "BILBAO BIZKAIA KUTXA, AURREZKI
KUTXA ETA BAHITETXEA" (BBK), "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN EBASTIÁNGIPUZKOA
ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA" (KUTXA) y "CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ÁLAVA-ARABA
ETA GASTEIZKO AURREZKI KUTXA (VITAL), surgió la entidad "BANCO BILBAO BIZKAIA KUTXA S.A.", que
posteriormente pasó a denominarse "KUTXABANK S.A.", con sede social en la calle Gran Vía núm. 30-32 de
Bilbao, la cual inició su actividad el día 1 de enero de 2012.
Mediante acuerdo de 2 de enero de 2012, se eligió al acusado Clemente para el cargo de Presidente del
Consejo de Administración, cargo que también había desempeñado en la entidad BBK y en el que se mantuvo
hasta finales del mes de noviembre de 2014 en que presentó su dimisión.
De la misma fecha 1 de enero de 2012 es el contrato que la entidad KUTXABANK suscribió con el despacho
"RAFAEL ALCORTA & ABOGADOS S.L.", el cual tenía por objeto la prestación de servicios jurídicos para
asesoramiento, gestión y defensa de sus intereses en el orden laboral, sindical y de Seguridad Social, básica y
complementaria, que le fueran encomendados por la entidad al despacho, el cual era dirigido por el acusado
Faustino . El arrendamiento de servicios profesionales se pactó para un plazo de dos años, estableciéndose
el pago anual de 93.600 euros con abonos mensuales de la doceava parte más el IVA correspondiente.
En la misma fecha en la que KUTXABANK comenzó su andadura, el también acusado Eladio había cesado
recientemente en su cargo de Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
En el inicio del año 2012, en el mes de enero o febrero, el acusado Clemente recibió una comunicación
procedente de una personalidad relevante del mundo político solicitando su colaboración para proporcionar
al mencionado Delegado del Gobierno cesante una salida u ocupación laboral en el ámbito privado.
Atendiendo a este requerimiento, siendo consciente y aceptando el perjuicio económico que iba a suponer
para la entidad de la que era Presidente, el acusado Clemente dio orden al Director de Recursos Humanos de
la entidad de que, con ánimo de procurarle un beneficio económico, se hiciera entrega a Eladio de la cantidad
mensual de 5.783 euros durante un período de tres años, con cargo a las cuentas de KUTXABANK, así como
de la cantidad de 900 euros en concepto de gastos de viaje.
Entre las instrucciones transmitidas al Director de Recursos Humanos se encontraba también la de dar
cobertura formal a las entregas mensuales de dinero poniendo en contacto al acusado Eladio con el despacho
del acusado Faustino , a fin de que, bajo la tutela y supervisión de éste y sin incorporarse a su despacho,
durante ese plazo de tres años adquiriera el primero los conocimientos y la experiencia necesarios para el
ejercicio de la profesión de abogado laboralista.
El encargo del Presidente Clemente se materializó a partir del mes de marzo de 2012. En ese mes
Eladio procedió a darse de alta en el Censo de Empresarios y Profesionales y a concertar un contrato de
arrendamiento de un despacho en el que desarrollar su actividad.
A partir del mes de marzo de 2012 y hasta el mes de octubre de 2014, ambos incluidos, "Rafael Alcorta &
Abogados S.L." emitió para pago por KUTXABANK facturas mensuales en las que se adicionó al importe
mensual de los servicios prestados por el despacho en virtud del contrato mencionado, la cantidad de 5.783
euros. El Director de Recursos Humanos archivó todas estas facturas incorporando a cada una de ellas un
documento del siguiente tenor literal: "conforme a lo establecido, en la minuta de honorarios correspondiente
al mes (....) se contiene el importe de honorarios adicionales de la mensualidad por colaboración y gestión
externa (MCG) de 5.783 euros (principal más IVA)". A su vez, el acusado Faustino extendió mensualmente un
cheque nominativo correlativo por el importe de 5.783 euros que cobraba Eladio . Y éste, igualmente, presentó al cobro a la sociedad de Faustino otras tantas facturas mensuales por el concepto "prestación de servicios
profesionales de colaboración y asesoramiento y en materia, prioritariamente, jurídico-laboral".
Durante todo este período Eladio permaneció en contacto habitual con Faustino , acudiendo
esporádicamente a su despacho, sin que conste la frecuencia, volumen e intensidad de la actuación
desarrollada conjuntamente con él. Eladio cobró mensualmente las cantidades, ingresando en su cuenta los
cheques que le entregaba Faustino , sabiendo que procedían de KUTXABANK, a pesar de no haber suscrito
ningún acuerdo o compromiso con dicha entidad y a pesar de no trabajar para ésta; de todo esto era conocedor
el acusado Faustino , el cual participó en el pago de las cantidades procedentes de KUTXABANK en el modo
que ha quedado indicado.
Tanto Faustino como Eladio eran conocedores de que estos pagos se debían a
una decisión personal del Presidente Clemente .
Con fecha 10 de noviembre de 2014, "Rafael Alcorta & Abogados S.L." emitió para pago por KUTXABANK,
siéndole abonado su importe, la factura NUM000 por importe total de 24.032 euros más IVA, con la siguiente
indicación: "Les comunico que la minuta de honorarios correspondiente a las actividades de asesoramiento
relativas al proceso de negociación sobre la transacción judicial de la Sentencia de la Audiencia Nacional
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, asciende al siguiente importe". Esta factura la emitió en estos
términos de común acuerdo con el Director de Recursos Humanos de KUTXABANK, el cual incorporó en esta
ocasión un anexo con la redacción siguiente: "Liquidar Noviembre, Diciembre, Enero y Febrero (lo pendiente)
por importe de 23.132 euros (5.783x4) más 900 euros de gastos". El destino del dinero abonado por esta
factura, sin embargo, era el de pago a favor de Eladio de las cuatro mensualidades que restaban para
completar el período de tres años de retribuciones previsto, más la cantidad fija de 900 euros igualmente
prevista en concepto de gastos para viajes.
Faustino extendió un nuevo cheque a favor de Eladio por esa
cantidad, correspondiente, asimismo, con la última de las facturas emitidas presentadas por este último para
su pago por "Rafael Alcorta & Abogados S.L.".
No ha quedado acreditado que esta factura de fecha 10 de noviembre de 2014 hubiese sido redactada y emitida
por el acusado Faustino en connivencia o de común acuerdo con los acusados Clemente y Eladio y con
la intención de alterar la realidad del destino de la cantidad que en ella figuraba. El trabajo de asesoramiento
mencionado en la misma había sido efectivamente desempeñado por Faustino en la primavera de 2014 y no
fue facturado al margen del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con KUTXABANK.
El día 13 de enero de 2015, una vez ya había cesado en su cargo de Presidente y fue informado por la nueva
Dirección de la constancia de toda la documentación relativa a los pagos a Eladio , el acusado Clemente
extendió un cheque bancario a favor de KUTXABANK por el importe de 243.592,02 euros en el que la entidad,
que no reclama cantidad alguna en el presente procedimiento, estimó el perjuicio causado.
Ninguno de los acusados en el presente procedimiento cuenta con antecedentes penales.
Al valorar la prueba subraya la sentencia la conformidad de las partes, por lo que se expone que una parte de los hechos sobre los que ha versado el procedimiento han de ser considerados como no controvertidos.
Posteriormente concreta la posición de cada uno de los tres acusados hacia el mes de febrero de 2012 en el que en los escritos de acusación se sitúa el inicio de los hechos.
Uno de ellos C. (inicial supuesta) ostentaba en esa fecha la condición de Presidente del Consejo de Administración de la entidad Kutxabank, banco que había surgido del proceso de fusión de las tres Cajas de Ahorro BBK, Kutxa y Vital. Su mandato se prolongó desde el día 2 de enero de 2012, fecha en la que fue designado por acuerdo del Consejo de Administración hasta el día en que dimitió en noviembre de 2014, día en que el acusado estableció en juicio oral como el 24 de dicho mes, aunque también hay referencias con el día 27.
Otro acusado E. había finalizado en esa fecha una trayectoria en la que había ocupado diversos cargos institucionales, en concreto, la Alcaldía del Ayuntamiento de Portugalete durante los años 1995 a 2008 y posteriormente el cargo de Delegado del Gobierno en la CA del País Vasco hasta finales de 2011. Anteriormente había ejercido también el cargo de Concejal en el mismo Ayuntamiento. En el juicio oral habló de un periodo de 20 años en las instituciones públicas, habiendo desempeñado con anterioridad igualmente la función de abogado en la central sindical UGT.
El tercer acusado F. prestaba en esas fechas trabajos de asesoría y defensa jurídica para Kutxabank en el ámbito laboral, a través de la sociedad "Rafael Alcorta, Abogados, S.L.". Anteriormente lo había hecho para la entidad BBK. Los servicios prestados con anterioridad a esta entidad se regían por un contrato de fecha 1 de octubre de 2010 que tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012. Simultáneamente el proceso de integración de las 3 entidades se firmó por las partes un contrato de arrendamiento de servicios profesionales de fecha 1 de enero de 2012. Su estipulación primera expresaba: La entidad Kutxabank SA contrata a a la empresa "Rafael Alcorta & Abogados SA" la prestación de servicios jurídicos para asesoramiento, gestión y defensa de sus intereses en el orden laboral, sindical y de Seguridad Social, básica y complementaria, que le sean encomendados. Los servicios jurídicos contratados se refieren a la actividad financiera de Kutxabank, SA, a la actividad de las EPSV´s de empleo existentes en el ámbito de Kutxabank SA, así como a la actividad relativa a las obras sociales y empresas filiales o participadas que le sean encomendadas por Kutxabank, SA". La única variación entre los dos contratos, aparte la mención a Kutxabank era la contraprestación económica que pasó de 70.000 euros a 93.600 euros. En ambos casos se preveía la expedición mensual de la correspondiente factura de honorarios por la doceava parte de la cantidad anual incrementada en el porcentaje correspondiente del IVA.
E. cesó como Delegado del Gobierno después de las elecciones generales del día 20 de noviembre de 2011. En una fecha no concretada, en el inicio de 2012, siendo ya C. Presidente de la entidad bancaria, se dirigió a él un dirigente de un partido político solicitando su ayuda para la búsqueda de una ocupación laboral para el Delegado cesado. (Dicha cuestión no ofrece discusión). Su defensa dijo en el pertinente escrito que poco después de la fusión de las citadas cajas D. C. Presidente de Kutxabank, desde el 2 de enero de 2012 fue contactado por una personalidad del ámbito político que solicitó su colaboración para facilitar la búsqueda de un trabajo en el sector privado a D. E., quien había venido ocupando el cargo de Delegado del Gobierno en Euskadi desde el año 2008. Esta llamada fue seguida de otras dos, de dirigentes políticos de distinto signo del primero, que ratificaron esa misma solicitud al Sr. C. (....) La llamada resondía a la costumbre, arraigada dentro del contexto sociopolítico de Euskadi en las últimas décadas, de facilitar el regreso a la "vida civil" de quienes han participado activamente en lucha antiterrorista desde cargos de responsabilidad política". Se le efectuó esta petición, la entendió razonable, se trataba de una función social que también tenían que hacer y que "estaba dispuesto a hacer lo que pudiera para encontrar un puesto de trabajo al Sr. E.".
Atendiendo a este requerimiento, el acusado C. se puso, a su vez, en contacto con el Director de Recursos Humanos de la entidad, el testigo Sr. T, a quien encargó dar los pasos necesarios para la culminación de su decisión, transmitiéndole las oportunas instrucciones de cómo debía llevarse a cabo.
Estas instrucciones fueron recogidas en un documento de 29/02/12. El documento se define como una "propuesta" que el testigo redactó "para dar forma al tema que me has encargado de E.", estableciéndose un objetivo que se define como "facilitar a E. el reciclaje y puesta al día para ejercer como abogado laboralista, asegurándole aprendizaje, trabajo y unos ingresos durante un periodo de tiempo razonable". Se contempla la posibilidad de revisar la propuesta, si bien asegurándose que se le garantizarían las condiciones en ella establecidas. Bajo el epígrafe "cobertura" se dispone: "F. nuestro abogado supervisaría el proceso, tutelando el mismo, pero sin incorporarlo a su despacho. E. tendría que darse de alta como autónomo en el Colegio de abogados y alquilar un despacho, preferentemente uno pequeñito que hay en el edificio Albia junto al de F., de manera que no esté integrado en el despacho, pero sí pegado. Hasta verano, F. y personas de su bufete, le guiarían en cursos, conferencias, lecturas, para que se ponga al día de legislación, etc., y a la vez le iría llevando con alguno de sus abogados algún caso. A partir de verano F. se compromete a darle trabajo tanto en clientes no Kutxabank y empresas participadas, como con el abogado de Sevilla que Cajasur ha contratado. La gestión con el abogado de Sevilla la hará personalmente F. y en nombre suyo. En este momento no puede precisar el contenido de trabajo pero me asegura que él se encarga. El único caso de trabajos para Kutxabank sería en temas que no tengan visualización pública. Se establecía un plazo máximo de tres años a partir del cual "desaparecfe la tutela" y, finalmente las condiciones siguientes: "No cese para F. Compromiso de no competencia en los clientes que le presente. Facilitad total de F. para facturar a través de él. Se incrementará el coste de la iguala para Kutxabank en el importe de 5.783 euros mensuales por todos los conceptos durante tres años más un único pago de 900 euros en concepto de gastos de viaje por dos viajes a Cajasur por estar con el abogado de Cajasur". En la sentencia se refiere que la declaración del testigo (Dtor de Recursos humanos) en el juicio oral confirma todo lo que precedió a la confección del documento, afirmando que redactó para que quedase claro que se trataba de un encargo del Presidente. De su puño y letra el acusado C. estampó en el documento, además de la firma, la expresión "te faculto para autorizar las facturas que procedan".
El acusado E. se dio de alta en el Censo de Empresarios y Profesionales para ejercer la profesión de Abogado, con fecha 1 de marzo de 2012, en principio en despacho sito en calle Correos 8, 3º Dpto 312 de la localidad de Portugalete. Con posterioridad efectuó una nueva declaración censal, con fecha 23 de marzo de 2012, a fin de notificar el nuevo ejercicio de su actividad profesional en Calle Canciller Ayala núm. 1 de Bilbao. Con fecha 20 de marzo de 2013 estipuló contrato de arrendamiento del despacho núm. 10 en un número de dicha calle.
A partir de marzo de 2012 y hasta octubre de 2014, ambos incluidos "Rafael Alcorta & Abogados SL" emitió para pago por Kutxabank facturas mensuales en las que se adicionó el importe mensual de los servicios prestados "en régimen de iguala" la cantidad de 5.783 euros aplicándose a la cantidad total el porcentaje correspondiente de IVA. El testigo T. encargado de la ejecución de las instrucciones del Presidente archivó todas estas facturas incorporando a cada una de ellas un "anexo"del siguiente tenor literal: "conforme a lo establecido en la minuta de honorarios correspondiente al mes (...) se contiene el importe de honorarios adicionales de la mensualidad por colaboración y gestión externa (MCG) de 5.783 euros (principal más IVA)".
En su declaración el testigo manifestó que los anexos los hizo él para que quedase constancia de que ese era el destino del incremento. El acusado F. expedía mensualmente un cheque por 5.783 euros que E. cobraba posteriormente. A su vez, este último presentaba al cobro a la sociedad de F. otras tantas facturas mensuales por el concepto "prestación de servicios profesionales de colaboración y asesoramiento y en materia, prioritariamente jurídico laboral".
Con fecha 10 de noviembre de 2014, "Rafael Alcorta & Abogados S.L." emitió la factura NUM000 por
importe total de 24.032 euros más IVA, con la siguiente indicación: "Les comunico que la minuta de honorarios
correspondiente a las actividades de asesoramiento relativas al proceso de negociación sobre la transacción
judicial de la Sentencia de la Audiencia Nacional ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, asciende
al siguiente importe" El importe, que F. afirma en el juicio oral que le fue satisfecho por
KUTXABANK, es coincidente con la suma de cuatro mensualidades por el importe estipulado a favor de Eladio
, hasta completar el período de tres años previsto, más la cantidad de 900 euros que también estaba prevista
en concepto de gastos para viajes. El mencionado Sr. Teofilo incorporó en esta ocasión a esta factura un
anexo en el que aparece la fecha de 4/11/14 del siguiente tenor literal: "Liquidar Noviembre, Diciembre, Enero
y Febrero (lo pendiente) por importe de 23.132 euros (5.783x4) más 900 euros de gastos".
La sentencia expresa que hasta aquí se tratan cuestiones pacíficas e incontrovertidas.
Pero la parte nuclear en la que discrepan las defensas, es si los hechos relativos al perjuicio económico sufrido por Kutxabank han de ser confrontados con los requisitos del delito de administración desleal o en su caso, del delito de apropiación indebida.
Refiere la sentencia que el acusado C. ordenó una disposición mensual de efectivo durante un plazo de tres años a favor de E. con la intención de procurar a éste un beneficio económico que se produjo a costa del patrimonio de la entidad, instrumentándose los pagos a través del despacho del otro acusado Sr. F. La sentencia expresa que el ánimo de beneficiar y el perjuicio correlativo son evidentes y fueron conscientes de ello los tres acusados.
Dice la sentencia que el conjunto de explicaciones referidas por los acusados C. y E. y por sus defensas no son sino intentos por ofrecer, a posteriori, una hipótesis alternativa, una presentación de los hechos realmente insostenible.
Viene a defenderse expresando que recibida por C. la petición indicada, conocedor de la condición de abogado de E. y su dedicación pasada al Derecho Laboral e informado por el Director de Recursos Humanos de la situación del asesoramiento del banco en esta materia, se ideó una fórmula de "colaboración profesional que respondía a los intereses de todas las partes implicadas". Al letrado F. que se encargaba de este cometido y había visto incrementado su volumen de trabajo como consecuencia de la fusión, se le puso un "colaborador externo" (dice la sentencia que la expresión se utilizó hasta la saciedad) que aligeraría su carga de trabajo: "la contratatación de un colaborador externo para aliviar la carga de trabajo de F. estaba justificada" según la defensa.
Ahora bien, la Sala dice que la hipótesis de las defensas es inasumible por la Sala por muchos y variados motivos:
i) el acusado C. no pretendió en ningún momento un reforzamiento de la asesoría y asistencia jurídica de Kutxabank en materia laboral. No fue esa la razón que movió su actuación. Tal y como él mismo dijo en su declaración ni conocía ni estaba entre sus funciones conocer las circunstancias concretas en las que se prestaba ese servicio al banco, ni quién se encargaba ni con base en qué documento ni en qué condiciones. No le correspondía valorar o decidir si la entidad necesitba algún tipo de refuerzo en esa área. El origen de su actuación es otro, muy claro e igualmente manifestado a lo largo del procedimiento por el propio acusado. La decisión y la orden de pagar con los fondos de Kutxabank a E. la cantidad mensual partió de la comunicación que al Presidente de Kutxabank le llegó de un dirigente relevante de un partido político que le pidió ayuda para buscar una salida para la situación del otro acusado.
La sentencia refiere que esta circunstancia, admitida desde el principio constituye un dato central en la interpretación de los hechos objeto de enjuiciamiento. El detonante de la actuación del Presidente, ordenando que se llevaran a cabo las actuaciones pertinentes para que con cargo a las cuentas de lbanco el acusado E. disfrutara durante tres años de esa cantidad mensual, fue, única y exclusivamente porque al acusado C. le pareció razonable, una respuesta que calificó como el cumplimiento de una función social, a una situación que entendió demandaba una actuación que defendió como legítima en el contexto en que tuvo lugar. Remarca la sentencia que si no se hubiera producido el contacto y la conversación con una personalidad política, el acusado C. jamás habría tomado esa iniciativa.
ii) Mostrándose receptivo a la petición recibida y ofreciendo su colaboración, ésta podía haber tenido expresión de formas muy diferentes. El Presidente podía haber activado los mecanismos de la entidad para formalizar un contrato o acuerdo de asesoramiento profesional con E., podía haber explorado la posibilidad de que dentro de la estructura de aquella, incluso dentro del grupo empresarial con las sociedades participadas, accediera a un puesto de trabajo, podía quizá también haber hecho uso de su influencia para conseguir la contratación por alguna empresa. No hizo nada de eso (dice la sentencia). Actuó de forma personal, al margen de la entidad, sin implicar a ésta en ningún momento, en una actuación por completo ajena a la actividad ordinaria del Banco. Haciendo uso de su autoridad, impartió al Director de Recursos Humanos las instrucciones que quedaron reflejadas en el documento de 29/2/2012. No hubo ninguna contratación por parte de Kutxabank , el banco no adquiría ninguna obligación ni estaba vinculado por ninguna actuación. Durante esos casi tres años se fueron sucediendo los pagos simplemente porque así había sido ordenado por su Presidente, no, evidentemente en contraprestación de un servicio que no había sido contratado. Esos pagos podían haber cesado en cualquier momento sin que E. hubiera tenido nada que reclamar. También refiere la sentencia que desde el punto de vista de este último tampoco existía ninguna obligación. E. no firmó ningún documento ni adquirió ningún compromiso con Kutxabank. Tampoco se comprometió, ni siquiera de modo verbal, con el propio C., quien manifestó en el juicio oral que lo conoció cuando esperaban turno de declaración en la Fiscalía, o con el Director de Recursos Humanos. Con el banco no habló nunca, repitió varias veces en su declaración. En consecuencia la sentencia expresa que se llega a la conclusión de inexistencia de un servicio que remunerar. E. cobró mensualmente de fondos provenientes de Kutxabank, sin que tuviera ninguna obligación contractual con la entidad. No existió documento contrctual, ni acuerdo de voluntades sobre una contratación determinada, ni servicios profesionales definidos necesarios para la entidad.
iii) La sentencia indica que corresponde avanzar un poco más para ocuparse de otra de las alegaciones de las defensas. Manifestó el acusado C. que se trató de buscar un puesto de trabajo del que pudiera derivarse un beneficio para Kutxabank, remarcando "un puesto de trabajo, no un puesto para cobrar". Expresó que "nadie en Kutxabank, ni siquiera el presidente, puede ofrecer a otro un puesto de trabajo en el Banco sin pasar por los cauces de selección y contratación establecidos" y, sin embargo (dice la sentencia), sin que esto pueda ponerse en duda, contradictoriamente, parece defenderse la legitimidad e irreprochabilidad de una colocación en un puesto de trabajo ajeno pagado con dinero de la entidad. Inexistente cualquier relación contractual laboral, mercantil o profesional con el banco, aunque pudiera llegar a sostenerse esa interpretación más favorable que, aclarado todo lo anterior, restaría a las defensas, habríamos de concluir en que el banco estaría corriendo con los costes de una relación laboral o actividad profesional ajena por decisión exclusiva de su Presidente, en una conducta de indiscutible apariencia ilícita. Pero es que, además, refiere la sentencia, llegando adonde nos conduce inevitablemente la fundamentación, resulta todavía más inconsistente afirmar que existía alguna relación contractual de cualquier tipo de E. con F. Además el despacho de F. no pago al primero ni un sólo céntimo.
Antes de ejercer cargos públicos el Director del Banco sólo sabía que E. había trabajado como abogado laboralista. Trató el tema con el Director de Recursos Humanos, le informó de la situación de la asesoría en materia laboral con el Despacho de F. y en ese momento inicial dejó establecidas las ideas que posteriormente el testigo T. desarrolló por escrito en el tantas veces mencionado documento de 29/2/12, a las que dio su conformidad, firmando con el visto bueno y habilitando para los pagos. Ahí acabó su intervención, limitándose a dar su conformidad al documento. Delegó en el Director de Recursos Humanos la comunicación al letrado de las líneas de actuación en relación con el político cesante tutelándolo y supervisando su proceso de adaptación e incorporación al ejercicio de la profesión de letrado especializado en la materia laboral.
La conclusión a la que llega la Sala es que lo que menos se pensaba es que E. fuera a convertirse en colaborador de Kutxabank. El espíritu de las líneas de actuación así plasmadas era precisamente el contrario: cuanto más lejos, cuanta menos relación con la entidad, mejor. E incide la Sala en que todo guarda corrrelación lógica: el acusado C. entendió socialmente justificada, según manifestó, la colaboración en la búsqueda de una ocupación laboral o profesional para el Delegado del Gobierno cesante, pero sin embargo, trató de evitar que transcendiera al conocimiento público cualquier implicación de Kutxabank en ese objetivo. Pero es que, dice la sentencia que no es menos evidente que por el modo en que se gestó, se concibió, se plasmó por escrito y finalmente se ejecutó la actividad a la que había de dedicarse, el supuesto trabajo que había de realizar E., carecía de cualquier definición y contenido real. Sencillamente, expresa, como reverso de ese sostén económico temporal, a C. le pareció oportuna y razonable la previsión de una actividad a la que habría de dedicarse en beneficiario de la asignación, encontrando el vehículo cuando conoció el contrato suscrito con F. El acusado E. se pondría en contacto con F. como referencia para la aportación de conocimientos teóricos y prácticos en su preparación para su nueva actividad profesional. Dependía exclusivamente de su interés aprovechar o no ese contacto, esa oportunidad; nadie en Kutxabank estaba encargado de vigilar o comprobar la naturaleza o el volumen de trabajo que realizaba. Podía asistir a más o menos cursos, auxiliar más o menos en las labores del despacho, podía, si le iba bien, operar con una propia cartera de clientes, incluso desvinculándose de F. con quien no tenía ninguna obligación. Del banco salía la cantidad que se le pagaba mensualmente sin que nadie del banco le controlara y sin que a nadie tuviera que rendir cuentas de nada. Por encima de todo esto, estaba la voluntad del Presidente de que se le abonara la cantidad mensual establecida. Además la sentencia explica un episodio concreto: como era de esperar, la colocación no sentó nada bien al Letrado (así lo expresó en juicio y también sus compañeros de despacho). Unilateralmente, sin ninguna consulta, se le comunicó que por decisión del Presidente tenía que tener a su lado, tutelándolo a E., quien no había de despertarle, como es lógico, ningún interés, si de aportación a su trabajo se trataba. Pasado ese enfado inicial ("se quedó perplejo", dijo en el juicio oral), transcurridos dos meses, F. se puso en contacto con T. y le dijo que E. no cumplía con las previsiones, que no se dejaba ver por el despacho y que no le hacía caso y, a su vez aquel se lo trasladó al Presidente, quien le indicó enojado que siguieran con el acuerdo, pagando las mensualidades y sobre lo demás que se hiciera lo que se pudiera. Expresa la sentencia que no puede hablarse de contrato, de puesto de trabajo y ni siquiera de desempeño de ninguna actividad profesional remunerada, entendida en términos de contraprestación. La cobertura de que se hablaba en el documento era una cobertura formal, una simple apariencia.
iv). El perjuicio para Kutxabank, dice la sentencia, es evidente. Expresa la sentencia que no puede compartir la argumentación de las defensas tendente a presentar la supuesta e inexistente contratación de E. como una respuesta de la entidad bancaria al incremento de la conflictividad laboral producto de la integración de las cajas. No había ninguna necesidad. Si el acusado C. hubiese actuado con esa intención, y hubiese consultado con ese propósito a quien estaba al tanto de las condiciones de prestación de la asesoría y asistencia al banco en esta materia, el Director de Recursos Humanos, éste la habría dicho que el tema había quedado zanjado con la firma el 1 de enero de 2012 de un nuevo contrato de servicios profesionales con F. , en el que se incrementó el precio del servicio precisamente en atención a esa mayor carga de trabajo. La sentencia incide en que el gasto mensual dispuesto era innecesario y además absolutamente injustificado desde el punto de vista de la lógica empresarial. El servicio se prestaba por un profesional cuya actuación se califica por el Director de Recursos Humanos, encargado de controlarlo, como plenamente satisfactoria. Si en juicio se habló de la valía y que el abogado resultaba rentable para el Banco dice la sentencia que no se comprende dónde se encontraba la justificación o el interés de sumar, a los dos meses de la firma del nuevo contrato, casi 70.000 euros anuales a los 93.600 que ya se habían acordado negociando lo más a la baja que fuera posible. Además la entidad había conseguido reducir a 7.800 euros mensuales el precio a pagar por una asesoría jurídica en materia laboral y de seguridad social, llegando a una situación óptima. (Ese era el precio en que se valoraban unos servicios profesionales cualificados, que por las 2 partes se definen como complejos y problemáticos, con implicaciones en materia de negociación colectiva, prejubilaciones, traslados, reducciones de plantilla, etc.). Expresa la sentencia que no se comprende cómo puede pretenderse que la Sala estime justificado y razonable que se decidiera pagar nada menos que 5.783 euros más a una persona cuyas posibilidades de aportar algo sustancial en dicho servicio, de ofrecer algún rendimiento de interés acorde con esa remuneración eran inexistentes. El acusado E. llevaba, más de 20 años dedicado a la política. A pesar de indicar y enfatizar en su declaración que trabajó en puestos de gestión, y a pesar de que pudiera haber tenido tangencialmente contacto con diversas situaciones laborales, no puede pretenderse deducir de ello que estuviera en condiciones de comprender, analizar y ofrecer algo de entidad en relación con toda la problemática social y de seguridad social del banco, en los distintos frentes abiertos: veintidós años en la política son veintidós años alejado del mundo del ejercicio profesional de la abogacía, que es algo muy distinto.
El letrado F. dijo que por aquellas fechas se encontraba inmerso en un proceso de consultoría buscando a una persona que agregar a su círculo de profesionales que le apoyara en el trabajo que despachaba para el banco. La sentencia dice que con toda seguridad E. no respondía al perfil que buscaba. También expresa que es posible que, superadas las reticencias iniciales ambos llegaran a algún tipo de entendimiento. El letrado dijo que a él sólo le interesaba el otro acusado para que le echara una mano en el trabajo de Kutxabank, pues lo demás hubiera sido tirarse piedras a su propio tejado, además de haberle sido impuesto no iba a dejar que le quitara clientes. La sentencia expone no disponer de ningún dato fiable para valorar la naturaleza, magnitud e intensidad del trabjo realizado. Pudo ayudarle, pudo desarrolar alguna actividad en el despacho, pero la sentencia no concede crédito a la manifestación de F. indicando que al final el trabajo desempeñado por E. resultó imprescindible en la asesoría de Kutxabank. (Refiere la Sala que hay comunión de intereses en su defensa). Se aduce igualmente que si el acusado F. pudo obtener algún rendimiento de E., fue exclusivamente en su beneficio, no en el de Kutxabank que tenía ya concertado el servicio con un profesional. Se entiende en la sentencia que los hechos no sugieren una contraprestación, que la transferencia de fondos no tuvo esa finalidad, siendo innecesario el aumento de gasto. Si se hubiera querido reforzar esta área se habría recurrido razonablemente a otro tipo de actuación dentro de un criterio elemental de eficiencia y racionalidad en el gasto.
v) La sentencia llega a la conclusión lógica: el acusado C. siendo consciente de ese perjuicio para la entidad, actuó con la finalidad de favorecer económicamente al también acusado E. El único contenido concreto tangible del documento en el que plasmaban las instrucciones del Presidente era asegurar a E. el ingreso mensual de la cantidad que ha quedado establecida. Las mensualidades fueron satisfechas durante 3 años por voluntad del presidente C. , que pudo en cualquier momento dejar de pagarlas, además ni él ni Kutxabank podían jurídicamente exigir ninguna contraprestación a cambio a su perceptor que de ningún modo había formalizado un compromiso, ni siquiera, existía ningún interés en que trabajara para Kutxabank. Se trataba lisa y llanamente de una ayuda económica para E., no del refuerzo de ningún servicio para Kutxabank. Podía o no, extraer algún provecho de la relación con F., nadie controlaba su actividad y su implicación y el dinero le iba a llegar igual mientras C. no rectificara sus instrucciones. En el documento no se preveía ninguna contraprestación para la entidad: es evidente en él el componente de liberalidad.
Además se alude a una notoria desproporción atendiendo a la trayectoria y el currículum en la abogacía laboralista de E. de interés muy reducido en el mercado de trabajo. En el juicio oral F. dijo que no le pareció llamativa la cantidad, afirmación que dice la sentencia es sólo comprensible desde la legítima pretensión de autoexculpación. Pero la Sala remarca que la cantidad no estaba muy lejos de la que cobraba E. por realizar un ímprobo, complejo y voluminoso trabajo en la asistencia jurídica laboral de todo el banco.
También la sentencia alude a que dejando de lado las circunstancias de la actividad de E. en los primeros meses, antes de la atención de F. precisamente por su inactividad y también después en que se limitó a asistir a cursos y conferencias, meses en los que se cobró, expresando la sentencia que es indiscutible que en noviembre de 2014 se liberó una cantidad equivalente a 4 mensualidades anticipadas. También se le pagaron 900 euros para viajes que nunca realizó sin que nadie se molestara en solicitar su acreditación. Concluye la Sala que queda claro, a la vista de todo este descontrol cuál era la vocación y la finalidad de los pagos.
vi). Finalmente, refiere la sentencia que no queda ninguna duda de la participación consciente de los tres acusados en los hechos hasta que cesaron los pagos, cada uno con su papel concreto.
El Presidente del Consejo de Administración fue quien dio las instrucciones para que se llevaran a efecto. Impuso su autoridad al Director de Recursos Humanos y éste trasladó las líneas de actuación a F. (el abogado del Banco). Esas líneas de actuación se fueron cumpliendo en los meses posteriores a los primeros encuentros en los que se gestó la nueva situación. El letrado conoció desde el primer momento que se trataba de una decisión del acusado C. (Presidente del Consejo de Administración) aceptando participar en la instrumentalización de los pagos. Por su parte E. cobró las mensualidades ingresando los cheques que le eran entregados por F. (el letrado) y entregando a su vez otras tantas facturas en concepto de servicios profesionales prestandos, siendo perfectamente conocedor de que el dinero procedía de Kutxabank y también que su pago había sido ordenado por C. (el Presidente de Kutxabank).
La sentencia expresa que en su situación de cese es de suponer que sería el primer interesado en preparar su nueva situación, el promotor del contacto con el Presidente de la entidad que dio origen a los hechos y el primero en estar al corriente del resultado de las gestiones. Se expresa también en la sentencia que no es consistente, ni acorde con el desarrollo de los hechos la hipótesis según la cual habría
llegado a conocimiento tanto de aquél como de Faustino su regreso al ejercicio de la abogacía laboral y fue
posteriormente contratado como colaborador en función de su valía profesional. Como tampoco lo es la de
la colaboración externa con el despacho de F. por tres años con su correspondiente remuneración.
No tenía ningún contrato o acuerdo, ni en consecuencia ninguna obligación con él, en los primeros meses que
cobró, de hecho, solo hubo fricciones e incluso ausencia de actividad. El acusado, en definitiva, era consciente
de la situación exactamente al mismo nivel que el acusado C. : sabía que lo que se había acordado
eran pagos mensuales en su beneficio sin ninguna obligación ni compromiso concretos por su parte y en
perjuicio de la entidad.
La sentencia además expresa que la actuación no habría tenido lugar si no hubiera sido porque un dirigente político se puso en contacto con el Presidente de Kutxabank, quien decidió actuar unilateralmente con ese ánimo de favorecimiento personal.
Refiere la sentencia que la hipótesis que tratan de presentar las
defensas no es sino un intento, legítimo, pero inconsistente, forzado y carente de cualquier soporte probatorio,
de ofrecer una alternativa exculpatoria a lo que se explica de modo claro y sencillo por los resultados de la
prueba practicada.
La sentencia analiza alegaciones de las defensas. Entre otras cuestiones se incide en que no se ha probado qué hizo el acusado. No existen datos sobre actividad de éste. No consta intervención en actividad de apoyo o refuerzo a los servicios prestados a Kutxabank por F. (el letrado) por parte de E. No consta ni asistencia a reuniones, ni redacción de informes, ni participación en procesos judiciales aunque no fuera asistiendo a la vista, ni comunicaciones por medio alguno. No hay constancia de ninguna actuación concreta, bien de redacción de escritos, bien presencial. No existe rastro de actividad alguna.
Los abogados compañeros de F. manifestaron que veían a E. sobre todo al final de la semana, pero no dieron detalles de participación en temas concretos.
Incide la sentencia en que no hubo contratación sino una disposición de dinero procedente de las cuentas de Kutxabank en favor de una persona ajena.
En cuanto a la calificación jurídica las acusaciones formulan dos delitos: con carácter principal delito de administración desleal, pero alternativamente apropiación indebida.
Dice la sentencia que La diferenciación entre estos dos tipos penales ha sido objeto de frecuente análisis en la doctrina
jurisprudencial, llegándose a conclusiones que pueden estimarse sólidas y uniformes y que incluso se
mantienen, como veremos, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.
Ya, por ejemplo, la STS 338/2014, de 15 de abril , indicaba que la diferenciación de los tipos penales del artículo
295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de distracción previsto en el artículo 252
ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo,
descartándose en la doctrina más moderna la tesis de aplicación del precepto que establece pena más grave y
optándose por "una más precisa doctrina jurisprudencial para fijar los criterios de diferenciación entre ambos
tipos penales".
Y entre dichos criterios, añade, se ha acudido, en primer lugar, a la no existencia de extralimitación de los
administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo como determinante de la aplicación del delito
societario del artículo 295. Para aplicar este precepto se exige que el administrador desleal, al que éste artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que
procedimentalmente se señalan a sus funciones. Con cita de otra resolución: "El exceso que comete es
intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente
ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito
de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido
encomendada que supera las facultades del administrador".
Este criterio diferenciador, que ha sido manejado en el informe del juicio oral por la defensa del acusado
C. , es objeto de desarrollo en muchas otras resoluciones. Así, por ejemplo, la STS 433/2015, de 2 de
julio , afirma que "si los actos de distracción de dinero, bienes o activos de la sociedad se realizan dando a
estos un destino diferente del asignado por quien pueda hacerlo en el marco de funcionamiento de la sociedad
y que esas conductas se han realizado por el administrador dentro de sus facultades, se estaría en presencia
del artículo 295, en tanto que si lo actuado no estaba dentro del ámbito de actuación del administrador, o
si el destino del dinero se efectuó fuera del título de recepción del mismo, se encuadraría en el art. 252". O
también, por ejemplo, la STS 476/2015, de 13 de julio : "el alcance de la extralimitación de un administrador
en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico
del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que
si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso
extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida , y cuando se ejecutan actos ilícitos en
el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal
del art. 295.
En segundo lugar, siguiendo con la primera de las resoluciones citadas, la distracción, como modalidad típica
a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal , no se comete con
la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es
necesaria "la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia".
También este criterio ha sido objeto de abundante desarrollo en otras resoluciones, hasta el punto que puede
afirmarse que se trata del criterio de distinción con más éxito que ha acabado imponiéndose. Extractamos los
términos de la ya citada STS 476/2015 :
" Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia
de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y
bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de
intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De
modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de
carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación
de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de
distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero,
presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien
jurídico.
Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de
aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de
justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).
Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras
en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que
no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras
que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi
habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica
la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo
se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador ".
Finalizando con la referencia a la STS 338/2014 y no sin advertir que los anteriores son los criterios más
relevantes, se mencionan otras "pautas interpretativas", también manejadas en otras resoluciones que se
citan, así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto,
que mientras que el artículo 252 del Código Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero,
esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al
deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) La disposición de bienes de una sociedad
mediante abuso de la función del administrador; la causación de un perjuicio económicamente evaluable a
la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición
de administrador. Y también se ha señalado que el bien jurídico también sería distinto en ambos casos y así mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal el bien protegido por la norma sería
la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que
la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los
recursos de los que la sociedad es titular, tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a
la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría defraudada con el acto abusivo del administrador.
Toda esta doctrina se mantiene tras la nueva redacción de los artículos implicados y también del artículo 253
en la señalada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . Por todas, mencionamos las SSTS 86/2017, de 16 de
febrero y 76/2017, de 9 de febrero . Esta última, con cita de la STS 947/2016, de 15 de diciembre , afirma lo
siguiente:
" ... esta Sala Segunda ha entendido a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba
el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica
de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su
patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el
acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
En el caso del dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida
requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo
en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino
definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un
perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al
fin al que iba destinado.
La distracción, continúa la referida STS 947/2016 , como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación
indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo
de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado,
con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo
requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las
legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se
configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada
de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por
la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del
administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la
gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo
genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
Cuestión que no ha variado tras la reforma operada por LO 1/2015, pues como refiere la STS 163/2016 según
la cual "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como
criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de
los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho
abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la
administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal
operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295
derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular,
cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los
que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes,
incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ".
De manera que antes y después de la reforma el hecho, con estas características, sigue siendo constitutivo
del delito de apropiación indebida, y la pena asignada es la misma, luego en ningún caso cabe una aplicación
retroactiva de la ley penal.
Expuesto ello, la sentencia expresa que desde todos estos puntos de vista, los hechos han de entenderse alojados, sin ninguna duda, en el delito
más grave de apropiación indebida. Hemos sostenido con anterioridad la acreditación de la participación
voluntaria y consciente de los tres acusados en una acción destinada exclusivamente al favorecimiento
económico del acusado Eladio con cargo a los fondos de KUTXABANK. La consideración por las acusaciones
de la figura delictiva de la administración desleal se debe, sin duda, a la condición personal del acusado
C. de administrador, en calidad de Presidente, de la entidad bancaria. Es evidente, sin embargo, que
su actuación reúne las características anteriormente indicadas para la tipificación del hecho por el delito de
apropiación indebida. Existió una indiscutible vocación de permanencia en los pagos mensuales ordenados en
una actuación en la que no puede hablarse de un mero abuso, siendo evidente la extralimitación, la actuación
a título personal, fuera de sus competencias y extramuros del negocio de la entidad.
En consecuencia la sentencia estima que los hechos que han sido declarados probados son constitutivos, pues, de un delito de apropiación indebida de
los artículos 252 , 249 y 250.1-5º CP , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, vigente
en la fecha de comisión de los hechos.
Se trata de un supuesto de distracción, dentro de las modalidades
delictivas del mencionado artículo 252 CP .
Concurre la circunstancia agravante quinta del artículo 250.1 en atención a la suma total, superior a 50.000
euros, de la cantidad objeto de distracción.
Entiende la sentencia que es evidente que no puede apreciarse la continuidad delictiva. No
estamos, en realidad, ante una pluralidad de acciones sino ante una única acción. La orden era la de pago de
mensualidades por un plazo total de tres años y en el momento en el que se dieron las instrucciones pertinentes
se consumó el delito, sin que pueda entenderse cometida una apropiación ilícita cada mes. Existe una unidad
de acción en sentido jurídico penal, lo que permite, por otro lado, calificar, e imponer la pena, teniendo en cuenta
la suma del perjuicio total causado.
Se comprueba, pues, cómo, finalmente, se ha llegado a una calificación en la que la discusión que se planteó
al inicio en el trámite de cuestiones previas en relación con la concurrencia del requisito de procedibilidad del
artículo 296.1 CP pierde por completo su relevancia.
En cuanto al título de participación la sentencia expresa que es responsable penalmente en concepto de autor material el acusado C. (Presidente del Consejo de Administración) según el artículo 28 CP .
Actuó con la intención de favorecer a E. y conociendo y aceptando que con su actuación iba a causar
un perjuicio para KUTXABANK. Con esto es suficiente, no es necesaria la actuación "con ánimo de causar un
quebranto económico a la entidad" a que se refiere la cabecera de la calificación del Ministerio Fiscal.
Las acusaciones consideran a los otros dos acusados autores por cooperación necesaria en la tesis del delito
de administración desleal y autores materiales en el delito de apropiación indebida.
La Sala no comparte esta
apreciación. Que los tres fueran conscientes del perjuicio causado y del ánimo de favorecimiento y actuaran
libre y voluntariamente no quiere decir que su participación fuera la misma.
Es evidente que E. ha de responder igualmente en concepto de autor, pero no como autor material. La
figura de cooperador necesario del artículo 28 b) CP es la correcta. Fue el beneficiario de toda la operación,
la cual se puso en marcha por alguna persona que actuó mediando entre él y el Presidente de KUTXABANK.
Una vez éste tomó la decisión, el acusado recibió e ingresó en su cuenta mensualmente los cheques que
le entregaba el otro acusado ingresándolos en su cuenta bancaria. Ese era su destino final, consumándose
así su enriquecimiento en perjuicio del banco. Tal y como ya hemos dejado sentado, el acusado sabía que
el dinero procedía de éste y era consciente de que no se había comprometido ni había concertado ninguna
contraprestación a cambio. En los términos del precepto citado, sin haber participado en la actuación material,
sin su participación no se habría dado lugar a la perpetración del delito.
La Sala considera, sin embargo, que el acusado F. (el abogado y asesor jurídico de Kutxabank) no puede ser condenado a título de autor, siendo
más apropiada su consideración como cómplice del artículo 29 CP , como un cooperador no esencial en la
ejecución del hecho. La sentencia extracta los términos, por ejemplo, de la STS 386/2016, de 5 de mayo , que cita otras resoluciones:
" .... el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante
el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y
del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están
interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice
radica en la conciencia yvoluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que
para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos
actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos,
de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito
criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de
aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo
a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les
anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios,
no necesarios para el desarrollo del iter criminis ". Expresa la sentencia que dicho acusado (el Letrado externo de la entidad) conocía perfectamente los puntos esenciales de la operación. No puede coincidirse en la alegación
de su defensa letrada en el acto de la vista según la cual no puede participar en lo que no sabe en referencia
a una hipotética falta del cumplimiento de las normas internas del banco. Sabía, porque así se lo dijo el
Director de Recursos Humanos, su referencia, tal y como declaran ambos, que se trataba de un asunto
exclusivo del Presidente, actuando por su cuenta, sin que nada tuviera que ver la entidad y con la intención de
favorecer al cargo público cesante. Sabía también que E. no había suscrito ningún contrato de ninguna naturaleza laboral, mercantil o profesional con KUTXABANK. Y conociendo todo eso, por lo tanto, de modo
consciente y voluntario, participó prestando su colaboración en los pagos mensuales en la mecánica trazada
e incontrovertible que ha sido descrita y haciendo llegar, en definitiva, a E. el dinero ilícitamente extraído
de KUTXABANK. En el mejor de los casos estaríamos ante una posición de ignorancia deliberada, término
jurisprudencial acuñado en múltiples situaciones, en la situación de quien pudiendo y debiendo conocer la
naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante
presta su colaboración, haciéndose acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico
actuar (por ejemplo, STS 70/2017, de 8 de febrero ).
Su actuación, sin embargo, ha de ser considerada como secundaria o prescindible, de mera colaboración. El
pago a E. pudo haberse llevado a efecto de otra forma distinta, sin pasar por la intervención del letrado
acusado. Es cierto que en la forma en la que se hizo se prestaba a un enmascaramiento o confusión con
el pago de su propia renta mensual y ahí reside la razón de su participación y de la relevancia penal de su
actuación, pero, en definitiva, su actuación no era imprescindible para la consumación del perjuicio.
Resta descartar la relevancia del otro argumento empleado por esta defensa, cual es la presentación de los
hechos como una pura y simple imposición de quien en todo momento actuaba abusando de su posición
dominante ante la cual ninguna resistencia podía oponer. No puede tampoco compartirse esta alegación. El
acusado acababa de firmar el nuevo contrato de arrendamiento de servicios por un plazo de dos años. En
él se recogían sus obligaciones, él cumplía con la realización de la labor que allí se estipulaba y el banco no
podía exigirle nada más durante los dos años convenidos. Podía perfectamente negarse a recibir el dinero y
entregárselo a E. sin incurrir en ningún incumplimiento de lo pactado y sabía perfectamente que no se le
iba a rescindir su contrato por negarse a participar en una actuación cuya irregularidad era evidente. Participó
voluntariamente, por la razón que fuera, pero no porque no tuviera otra salida.
La sentencia expresa que no es apreciable, por el contrario, la comisión del delito de falsedad en documento mercantil que
solicitan las acusaciones. La falsedad se refiere a la emisión de una factura final acumulando varias mensualidades para liquidar la relación. Se trató
de dar forma a la voluntad de extinción anticipada del plazo de pagos decidida más o menos de común
acuerdo por el acusado C. y los Sres. J. P. y T. . De la ejecución se encargó este último
proponiéndoselo a F. (el letrado) y llegando ambos a la conclusión de que lo más conveniente era girar la factura
que finalmente se emitió. Cuando se le pregunta al testigo Sr. Teofilo si no reparó o no le pareció contradictorio
que el concepto que se hizo figurar la factura no se correspondía con la finalidad de su emisión dice "no le
dimos más vueltas". Posteriormente, el acusado C. firmó en prueba de conformidad dando su visto
bueno.
No puede hablarse, pues, de connivencia entre los tres acusados, lo cual suscita evidentes objeciones en
relación con la adecuación fáctica que exige el principio acusatorio.
En segundo lugar (según la sentencia), no se advierten en esa actuación las notas características del delito de falsedad.
Como indica, por ejemplo, la STS 47/2014, de 1 de febrero , los elementos de esta figura delictiva son los
siguientes:
" a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna
de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados
en el art. 390 del C. Penal .
b) Que dicha " mutatio veritatis " o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga
suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte
de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el
agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la
conciencia y voluntad de alterar la realidad.
También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta
una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la mutatio veritatis, en la que consiste el
tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento
en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo
de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento,
con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es
otra que, juntoa la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.
De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que
tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.
A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones
precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de
proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil
documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes
afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007, de 11-12 ; 377/2009, de 24-2 ; y
165/2010, de 18-2 ; y 309/2012, de 12-4 ,entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico
desde unaperspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un
documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo
a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función
garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha
realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007,
de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).
Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar
conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el
autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene
la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de
alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta
en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia
y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006,
de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 )" .
Razona la sentencia en los siguientes términos: no puede cuestionarse que en la factura de 10/11/14 sobre la que gira la acusación del delito de falsedad
se hizo constar un concepto que no respondía a la finalidad con la que se redactó. Tal y como ha quedado
establecido, la función de esta factura fue liquidar las mensualidades pendientes del plazo de tres años por el
que se previeron los pagos a E. . El importe es exactamente coincidente. Se hizo constar un trabajo que
sí se había realizado, antes del verano, pero que no fue facturado al margen del contrato de arrendamiento
de servicios, a fin de que en el documento que servía de soporte al pago figurase una remuneración por un
servicio prestado.
En este documento no ocurría, en realidad, nada sustancialmente distinto de lo que sucedía en relación con
el resto de facturas. Las cantidades pagadas a F. que éste debía, a su vez, pagar a E. , se
enmascaraban en la facturación del despacho del primero por expresa indicación del Director de Recursos
Humanos que era la persona con la que trataba todo lo relativo a su relación contractual. En este caso, para
cuadrar el último pago, el que se correspondía con la liquidación, se recurrió a la emisión de una factura por el
trabajo correspondiente a la transacción judicial ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Ahora bien, si hemos sostenido anteriormente que el proceso de instrumentalización de los pagos a través
del despacho de F. era indicador de una voluntad de ocultación o encubrimiento, no por ello podemos
hablar, aplicando los términos de la doctrina transcrita, de una alteración de la realidad con relevancia jurídico
penal.
Dice la doctrina jurisprudencial, en efecto, como hemos visto, que se trata de dar una protección a la seguridad
en el tráfico jurídico "evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos
que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas" y también que "deberá
negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han
sufrido riesgo real o potencial alguno".
La factura controvertida, al igual que el resto, fue archivada y custodiada por el mencionado Sr. Teofilo con
la correspondiente nota explicativa de su finalidad real, tal y como ya hemos dicho: "Liquidar Noviembre,
Diciembre, Enero y Febrero (lo pendiente) por importe de 23.132 euros (5.783x4) más 900 euros de gastos". Esa
fue toda su circulación en el tráfico jurídico mercantil. No había ninguna afectación de intereses de terceros ni
consta que esta documentación fuera presentada o entregada en alguna dependencia o servicio de la entidad;
tampoco que supiera de su existencia concreta ninguna otra persona.
Cuando finalizaron los pagos a E. y el Director de Recursos Humanos entendió oportuno, por su relevancia,
poner de manifiesto lo sucedido a la nueva dirección, aportó toda la documentación tal y como la había
archivado en la que la función de ocultación que podrían haber tenido tanto la última como el resto de
facturas, cada una con su anexo correspondiente, carecía de cualquier virtualidad, pues estuvo claro desde ese
momento a los ojos de todos cuantos tuvieron contacto con el conjunto de documentos lo que había sucedido. En definitiva, no hubo riesgo real o potencial ni propiamente mutación de la realidad para ninguna de las partes
implicadas ni para terceros en ningún momento, por lo que no puede hablarse de una alteración falsaria con
contenido penalmente relevante.
Por último la sentencia razona a efectos de estimar que no concurre falsedad en los ss. términos: En tercer y último lugar, es preciso reparar en que se formula acusación por el número segundo del artículo
390.1 CP , que castiga a quien cometa falsedad "simulando un documento en todo o en parte, de manera que
induzca a error sobre su autenticidad".
En la doctrina jurisprudencial este supuesto se reserva (por ejemplo STS 476/2016, de 2 de junio ) a "aquellos
supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los
extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares
de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que
se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica
absolutamente inexistente".
La STS 185/2015, de 25 de marzo , recordando la número 692/2008, de 4 de noviembre , establece la doctrina
de que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento consistente o que
responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación
ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o una realidad inexistente que se
pretende simular, pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.
Este criterio jurisprudencial parte de un Acuerdo Plenario de 26 de febrero de 1999, según el cual "un
documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e
inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no
tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la
falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 ".
No nos encontraríamos, por todo lo ya dicho, ante un documento simulado del artículo 390.1-2º CP . La relación
entre KUTXABANK y F. existía y la facturación, también la que se refiere a la última de las facturas
giradas, respondía a una relación jurídica existente. Es cierto que, por tomar este último caso, el destino de la
suma por la que se facturó era distinto del concepto indicado, pero esto nos desplazaría ya al supuesto del
número cuarto, la denominada falsedad ideológica, sobre el cual, aunque sea con matices, la propia doctrina
jurisprudencial afirma la atipicidad cuando se comete por particulares.
Se dictará, pues, la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil.
En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la sentencia expresa lo siguiente.
Concurre en el acusado C. (Presidente de Kutxabank) la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo
21-5ª CP , que es solicitada tanto por su defensas como por las propias acusaciones, con base en el pago, con
anterioridad a la incoación del procedimiento penal, de la cantidad de 243.592,02 euros, importe del perjuicio
causado a KUTXABANK. Su defensa solicita que se aprecie la atenuante como muy cualificada, criterio que la Sala entiende acertado.
En la doctrina jurisprudencial (SSTS 118/2017, de 23 de febrero , por ejemplo) para la especial cualificación
de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en
atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor
intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado
importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como
muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el
que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a
una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena.
Ese plus sí está presente en el supuesto enjuiciado. Si bien lo elevado de la suma ha de relativizarse poniéndolo
en relación con la capacidad económica que ha de suponerse al acusado, concurren dos circunstancias
relevantes a tener en cuenta. En primer lugar, la prontitud en el pago. La declaración en el juicio oral del acusado
en cuanto a la inmediatez en la reparación resulta creíble, a la vista de la secuencia de los acontecimientos.
En el Consejo de Administración de 26 de diciembre de 2014 se acordó con relación a este punto "realizar
las actuaciones oportunas para obtener la reparación del daño económico sufrido por el Banco, solicitando
al anterior Presidente la inmediata entrega del importe cuantificado por la Auditoría Interna". La entrega del
cheque bancario se produjo el 13 de enero siguiente, luego resulta verosímil la afirmación de que pagó en
cuanto se le comunicó el conocimiento de lo sucedido y se puso en cuestión su honestidad. Lo hizo, además,
y esto es también relevante, con anterioridad a la incoación del procedimiento penal.
En segundo lugar ha de tenerse en cuenta, como no puede ser de otro modo, que procedió al pago de
la cantidad indicada a pesar de no haberse enriquecido con el importe de las cantidades procedentes de KUTXABANK. En un supuesto de delito patrimonial se trata de una circunstancia relevante, pues revela con
nitidez la voluntad de reparación.
Con todos estos ingredientes en la calificación jurídica, se llega al apartado de la determinación
de la pena.
El artículo 252 se remite al artículo 250.1 CP , que establece para el delito de apropiación indebida cualificado
la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.
Las acusaciones omiten la petición de la pena de multa. Ha de estarse en esta situación a lo dispuesto en
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007, que matiza el anterior
de 20 de diciembre de 2006, en el sentido de que "el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave
de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales
al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe
imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".
Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal
objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la
solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o por la omisión de petición de una de las procedentes.
Este acuerdo ha sido aplicado, por ejemplo, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas
en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito.
Procede la rebaja en un grado de la pena a imponer a C. (reparación del daño) y a F. (el letrado, cómplice) , en el caso de este
último por aplicación de lo dispuesto en el artículo 63 CP y en el caso del primero por aplicación de la regla
segunda prevista en el artículo 66.1 CP . No se estima oportuna la rebaja en dos grados, al no apreciarse las
circunstancias excepcionales en la reparación del daño que propiciarían una minoración tan relevante.
Para cada uno de estos dos acusados procede la imposición de la pena de prisión de seis meses y multa
de tres meses, en la extensión mínima del grado inferior, en ambos casos, al no apreciarse circunstancias
especiales que hagan indicado un exceso punitivo.
Hay que tener en cuenta en la graduación de la pena que las acusaciones solicitan una pena de prisión de
tres años pero con la apreciación de la continuidad delictiva y del concurso medial con el delito de falsedad
mercantil, aspectos ambos de su calificación que no han sido aceptados.
La posibilidad de minoración de la pena que se prevé en el artículo 65.3 para el inductor o el cooperador
necesario tan sólo se invoca en los escritos de acusación para el supuesto de condena por el delito de
administración desleal. Se prevé la posibilidad de imposición de la pena inferior en grado cuando no concurran
en aquellos "las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor".
No nos encontramos, en principio, en el supuesto del delito de apropiación indebida, con una condición
personal especial fundamento del tipo delictivo como sí sucede en el caso del administrador en artículo 295
CP . Aun cuando se mantuviera otra interpretación, la Sala entiende que no procede la rebaja en grado, que,
como vemos, no es preceptiva, habida cuenta de la naturaleza de la participación del acusado E. que fue
el beneficiario de los pagos ilícitos.
Procede la imposición a este acusado de una pena de prisión de un año y multa de seis meses, entendiendo
igualmente que no procede un exceso sobre la extensión mínima. Su condición de beneficiario, receptor de los
pagos, es la que justifica su calificación como autor, no apreciándose ninguna actuación más con relevancia
en la mecánica comisiva.
En relación con las cuotas diarias de multa, las acusaciones, que sí piden esta pena en relación con el delito
de administración desleal cuando el artículo 295 vigente en la fecha de los hechos no la preveía, siguen
criterios distintos en el establecimiento de la cuota diaria de la pena de multa. Solicitan una misma cuota
diaria para todos pero el Ministerio Fiscal la establece en veinte euros y la acusación popular en cien euros.
La Sala entiende conveniente no discriminar donde las acusaciones no han han estimado oportuno efectuar
ninguna distinción. Dentro de la horquilla prevista en el artículo 50.4 CP , que llega hasta los cuatrocientos
euros, la cifra de cien euros de cuota para los tres acusados resulta excesiva, pero, sin embargo, sí resulta
oportuno exceder la suma de veinte euros que solicita el Ministerio Fiscal, muy alejada del tope máximo,
estableciéndose prudencialmente la cuota diaria de cincuenta euros, que se estima, en todo caso, acorde con
la capacidad económica que cabe suponer en los acusados atendiendo a su actividad profesional y también
a las remuneraciones de las que se tiene constancia en autos en relación con el acusado Eladio .
El artículo 56.1-3ª CP establece la posibilidad de imponer, en las penas de prisión inferiores a diez años,
"atendiendo a la gravedad del delito" como pena accesoria, la de "inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación".
Las acusaciones solicitan la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y el cargo de
administrador de sociedades mercantiles durante el tiempo de condena para el acusado Clemente y para los
otros dos inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena.
La Sala no encuentra fundamento para acceder a esta petición. La imposición es discrecional, ha de valorarse
la gravedad del delito, ha de apreciarse una relación directa con el delito cometido y ha de establecerse
expresamente en sentencia esta vinculación. La doctrina jurisprudencial también alude a la proporcionalidad.
Ninguna de las acusaciones recoge en sus escritos esta vinculación, ni tampoco se ha fundamentado en el
juicio oral la razón para la imposición de esta pena accesoria.
No basta, evidentemente, con la respectiva actividad profesional de los tres acusados. No se aprecia, desde
luego, ninguna relación de la comisión del delito con el ejercicio de la profesión de la abogacía por parte de
los acusados Faustino y Eladio . El enriquecimiento que constituye espina dorsal del delito de apropiación
indebida nada tuvo que ver con una determinada actuación profesional o un incumplimiento de los deberes
propios de su profesión. En la participación de los dos acusados que ha quedado acreditada y que se establece
en esta resolución, desde luego, nada relevante puede apreciarse que justifique la apreciación de la vinculación
a la que se refiere el precepto.
En relación con el otro acusado, si bien hemos afirmado que se trató de una evidente extralimitación y si bien
su actuación originó un perjuicio relevante, en términos de gravedad penal, al patrimonio que administraba,
estimamos que no se da la nota de gravedad a la que se refiere el precepto que justifica la inhabilitación: en
primer lugar, porque no se enriqueció y reparó inmediatamente el perjuicio, lo cual se ha de tener en cuenta
igualmente en este aspecto y, en segundo lugar, porque su actuación se limitó a una decisión puntual, errónea
e ilícita, pero sin advertirse ningún componente adicional de gravedad en el modo de ejecución del delito.
Se imponen las costas a los acusados, con exclusión de las de la acusación popular.
Por último, hacemos alusión al fallo en su literalidad, en los términos siguientes.
FALLAMOS
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS :
-al acusado C. (Presidente del Consejo de Administración, la apostilla es mía para mayor comprensión) , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida cualificado
, con la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES , con la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE
TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCUENTA (50) EUROS ;
-al acusado E. (el expolítico que se benefició con los pagos, también la apostilla es mía para mayor comprensión) , como autor penalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito
de apropiación indebida cualificado , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO , con la accesoria de inhabilitación para
el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA
DIARIA DE CINCUENTA (50) EUROS ;
-al acusado F. (el letrado externo del Banco a través del cual se canalizaban los pagos) , como cómplice penalmente responsable de un delito de apropiación indebida
cualificado , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE
CINCUENTA (50) EUROS ;
y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los tres acusados del delito de falsedad en documento mercantil
por el que fueron objeto de acusación; todo ello con imposición a los tres acusados de las costas del
procedimiento excluyendo las correspondientes a la acusación popular.
El impago de las multas determinará la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de un día por
cada dos cuotas impagadas.
