LA PEDOFILIA AISLADAMENTE NO ATENÚA LA PENA
Conviene previamente hacer una introducción psiquiátrica a la pedofilia. Supone la obtención del orgasmo única y exclusivamente mediante el uso de niños, de prepúberes o de chicos y chicas recién estrenada la pubertad. Es una anomalía sexual muy difundida en casi todas las civilizaciones. La atracción estética y sexual que despierta el niño o niña en algunos sujetos es tanto más curiosa cuanto que desde hace miles de años se ha insistido en la asexualidad del niño al que se ha considerado como un ser sin sexo y casi sagrado. En muchos pueblos primitivos el niño tuvo una indudable condición de juguete sexual.
En la mayoría de los casos, la pedofilia se apodera del adulto en forma sorpresiva. Diversos investigadores han afirmado que ciertas profesionales son latentamente pedofílicas (educadores, maestros, personal de internados, etc.), basándose en la psicopatología de la elección profesional, es decir, se elige una profesión por una motivación pedofílica.
Se ha expresado que la causa de esta anomalía reside bien en un grave complejo de inferioridad, o en un acusado infantilismo psicosexual. Hay adultos que temen las relaciones sexuales normales porque por un sentimiento de minusvalía orgánica o psíquica, e ven incapaces de llevarlas a cabo de modo ssatisfactorio. Entonces, si no les basta la complensación masturbatoria, deben elegir una pareja sexual que excluya en sí la relación sexual normal, y esta pareja solo puede ser un niño o niña en la mayoría de los casos. Generalmente los pedófilios se buscan a sí mismos en la imagen del niño o pretenden revivir una escena de la sexualidad infantil a la que quedaron más o menos fijados. A veces, los pedófilos quieren controlar su anomália transormándose en enemigos de los nios, llegando incluso a actividades criminales con víctimas infantiles. Cada pedófilo muestra una preferencia especial por determinades edades.
En la antigüedad estuvo muy extendida la pedofilia incluso en las épocas que llegaron a un cénit de civilización (Egipto, Asiria, Persia, Arabia y, sobre todo, Grecia y Roma). En Grecia llegó a constituir algo socialmente aceptado. Ayudó mucho a ello la sobreestimación de los valores estéticos y las mismas instituciones políticas del sistema de las diversas "polis" (ciudades autónomas). Como cada ciudad se turnaba en la hegemonía sobre toda Grecia, para conservar el máximo tiempo posible eta hegemonía debía recurrir a un exagerado militarismo. Las "polis" aceptaban en los campamentos militares a niños para infundirles desde muy temprano el espíritu militar y una aptitud física óptima. Allí, estaban los veteranos que servían a las armas y que servían de preceptores de dichos niños. Cada veterano tenía su efebo, a quien adiestraba en lo militar y en lo físico. Dormía en su cama y no se separaba de él. En consecuencia, tenían a los efebos como ocasionales objetos eróticos con los que satisfacer su sexualidad, sustituyendo a la mujer, considerada como peligrosa plara la conservación del espíritu castrense. De allí paso esta situación a la vida civil y se hizo una realidad social. El hombre que no tenía efebo era despreciado. En aras de la estética se sublimó esta situación que paso a formar parte de los contenidos literarios e incluso filosóficos. Platón, en su diálogo "El banquete", habla del amor al efebo. La belleza y atracción del efebo es ensalzada por encima de la de la mujer. Esta situación se traspasó a la mitología forjada por el hondo sentir popular. Asi, Zeus rapta a Ganímedes, efecto de gran belleza, haciéndole su copero y favorito. Los efebos, según su belleza, tenían varios admiradores, los cuales se disputaban sus favores eróticos, rivalizando entre sí mediante obsequios monetarios o artísticos. También en el mercado de esclavos se compraban efebos para fines sexuales.
En gran parte de la cerámica griega conservada hay mucha más cantidad de piezas dedicadas a los efebos que a las mujeres o a las hetairas. Sócrates fue condenado a muerte por celos entre diversos pedófilos importantes de la ciudad, que venían que los más hermosos efebos se sentían atraídos por la inteligencia y poder de sugestión del filósofo. Entre estos efebos estaba Alcibíades, uno de los más celebrados de su tiempo. Para eternizar a los efectos se llegó a castrarles, produciéndose gran cantidad de eunucos, sobre todo entre esclavos y cantores.
Roma, heredera de la cultura griega, heredó también su pedofilia, aunque dándole un carácter distintivamente romano a través de un sentido pragmático y funcionalista de su valoración. Los efebos eran llamados concubini y solo tenían una función sexual. la simple lectura del Satiricón de Petronio expresa el estado de la pedofilia romana.
Dicha anomalía puede curarse mediante tratamiento psicológico o psiquiátrico.
El mayor exponente en el cine del pedófilo se encuentra en la obra Lolita, la celebre novela de Nabokov.
Expuesta esta introducción cabe ahora analizar si la pedofilia puede o no atenuar la pena y en qué supuestos.
Comenzamos con un repaso cronológico por la jurisprudencia del TS.
La STS de 16 de julio de 1991, Ponente Luis Román Puerta Luis, habiéndose invocado que se aplicara la eximente incompleta expresó que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deberán estar acreditadas en la misma forma que los hechos de que se trate. Refiere dicha sentencia que "en cualquier caso, la "pedofilia" (búsqueda del placer sexual con los niños), es considedrada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose qsue, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar, al tener una capacidad de querer, de entender y de obrar plenas. Unicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuída o, incluso anulada pero (...) tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente cosa que no sucede en el presente caso.
La STS de 24 de octubre de 1994, Ponente Gregorio García Ancos, partía de una sentencia en la que se apreció la atenuante analógica muy cualificada de enajenación mental, interponiendo recurso del Fiscal. Refiere dicha sentencia que es muy difícuil que una atenuante analógica sea muy cualificada, equiparándose penalmente a una eximente incompleta, por la propia caracterización de las atenuantes por analogía. En dicha sentencia el Tribunal de instancia partió de que el inculpado presentaba una profunda inmadurez que le llevaba a realizar conductas "más típicas de un niño y adolescente que de adulto", añadiéndose que esa falta de madurez le originaba un trastorno psicosexual denominado técnicamente pedofilia que limita sus facultades de autocontrol en el aspecto sexual ,así como que, desde el punto de vista psiquiátrico cabe apreciar rasgos que, aunque no sean significativos, sí pueden enmarcarse en varias topologías (p. ej. neurosis) pero no en una concreta, precisando por tanto tratamiento psicoterapeútico. Refiere la sentencia del TS que "en la descripción de la pretendida enfermedad mental del acusado, por muy lego que se sea en la materia, no puede conducirnos nunca a conclusiones exoneradoras de ningún tipo, pues del hecho de una inmadurez personal, de las circunstancia de sus más o menos aberrantes tendencias sexuales, de estar afectado por una neurosis y de necesitar un tratamiento tan etéreo y poco concretado como es el psicoterapéutico, no cabe inferir, como lo hizo la Sala de instancia, una evidente y muy grave disminución de las facultades intelectivas y volitivas. Además, el forense exspresó "el reconocido no padece alteraciones psiquiátricas que afecten su capacidad de conocer o querer o que influyan de forma significativa en su imputabilidad". Se casó la sentencia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, en el sentido de que ni concurre atenuante analógica ni eximente incompleta.
La STS de 24 de octubre de 1995, siendo Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón expresó: "Esta Sala ha apreciado ocasionalmente una disminuciñon de imputabilidad en sujetos afectados de pedofilia, pero se trataba generalmente de supuestos graves en que se aprecia ademas asociada a otros trastornos psíquicos relevantes (por ej. sentencia 144/95 de 8 de febrero: toxicomanía, alcoholismo y neurosis depresiva).
En el mismo sentido se pronunica la STS de 9 de junio de 1999, Ponente Diego Antonio Ramos Gancedo.
La STS de 25 de septiembre de 2000, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar expresa que como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, la pedofilia afecta exclusivamente a la dirección del instinto, pero que el objeto del deseo sea un niño no significa por sí mismo la ausencia de los mecanismos de la dirección de la conducta en cuanto a la acción misma. La conclusión pericial acerca de la limitación sustancial sobre el control de la conducta solo debe entenderse en el sentido de la elección del objeto de la actividad sexual, de modo que lo que parcialmente se le escapa es la posibilidad de "normalizar" la elección de su pareja, pero en modo alguno significa que pierda el control de su actividad sexual. En la pedofilia la opción sobre la realización o la abstención de actos sexuales permanece bajo el control de la voluntad, como en las de más personas, si bien, decidida libremente la realización del acto sexual, la desviación instintiva de la pedofilia opera sobre la elección de la víctima determinando que sea un menor. Por ello, la pedofilia por sí sola no determina exención ni atenuación de la responsabilidad y en tal sentido esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 1997 estableció como criterio el apreciar una disminución de la imputabiliad en los casos en que va acompañada de otros trastornos psíquicos relevantes.
En el mismo sentido se cita la STS de 13 de febrero de 2001, ponente Joaquín Giménez García, STS de 18 de junio de 2024 Ponente Joaquín Delgado García, STS de 23 de julio de 2009, ponente Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, STS de 27 de mayo de 2014 ponente Joaquín Giménez García, STS de 21 de marzo de 2019 Ponente Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.
La STS de 27 de mayo de 2014, Ponente Joaquín Giménez García expresa: "En efecto, la reiterada doctrina de la Sala en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como
pedofilia tiene como afirmación principal que por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la
imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo puede tener una valoración atenuatoria --ya
vía eximente incompleta o atenuante-- cuando vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicos
relevantes.
En tal sentido podemos citar la STS de 23 de Noviembre de 1995 que anuda el expediente atenuatorio con la
existencia de relevantes anormalidades psíquicas:
"....el Tribunal ha considerado que el procesado está afectado "de un trastorno de la inclinación sexual (parafilia),
por lo que aún teniendo sus funciones psíquicas normales no posee frenos inhibitorios suficientes para reprimir
sus impulsos sexuales".
Con carácter general ha de reconocerse, como dice la sentencia de esta Sala de
5 de mayo de 1995 , que el tema de los trastornos de la personalidad, es doctrinalmente muy debatido,
y al propio tiempo sumamente complejo, como sin duda son también los conceptos de la personalidad, y
específicamente el de personalidad anormal cuya clasificación depende de los marcos de referencia que se
utilicen, acudiéndose mayoritariamente a las clasificaciones aceptadas por la Organización Mundial de la Salud,
el CIE-10 o a la Asociación de Psiquiatría Americana (APA) en su última edición, DSM IV.
Desde el punto de vista de la imputabilidad de este tipo de personas, aunque la actitud clásica sostuvo su imputabilidad, salvo que su
anormalidad se presentase asociada a toxicomanías o a estados fronterizos con lo psicótico, en la actualidad
se reconoce ampliamente que, si bien no pueden darse reglas generales, y sobre todo, por variar ello de las
circunstancias concurrentes en cada caso, se admite mayoritariamente que la libertad interna de las mismas
puedan estar más o menos limitada, e incluso, en ocasiones anulada. Por tanto, parece fuera de discusión que
la anormalidad psíquica de dichas personas ha de provocar, en principio, una atenuación de la pena, si bien tras
una adecuada valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso. En atención a ellas,
puede resultar procedente la apreciación de una exención de responsabilidad, de una eximente incompleta, o
finalmente, de una atenuante genérica, que es la postura adoptada por el Tribunal de instancia, como constitutiva
de una atenuante analógica de trastorno de la inclinación sexual -parafilia- del nº 10 del art. 9, en relación con
los núms. 1º de los 8 y 9 ambos del Código Penal , que es correcto, tomando en consideración los dictámenes
periciales analizados en el fundamento anterior....".
Y en idéntico sentido, de no apreciar expediente atenuatorio en los casos de paidofilia no asociada a graves a
trastornos relevantes de personalidad, la STS 170/2001 de 13 de Febrero nos dice:
"....debe asimismo recordarse la doctrina de esta Sala -también citada en la Sentencia 24 octubre 1997 - que
en relación a la pedofilia tiene declarado que por sí solo, esta tendencia desviada y delictiva, no supone una
disminución de la imputabilidad a no ser que vaya unida a otros trastornos psíquicos relevantes, lo que el
Tribunal sentenciador rechaza en el caso de autos a la vista de las contradicciones internas de las periciales
practicadas....".
Y análogamente la STS de 23 de Marzo de 1997 insiste en que:
"....no debe olvidarse que, para el órgano juzgador, tales trastornos no producen merma alguna de la capacidad
cognoscitiva ni volitiva del acusado al que los peritos médicos consideran plenamente normales citan una serie
de sentencias de esta Sala en las que la paidofilia no ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal, salvo cuando vaya asociada a otros trastornos o anomalías que potencien la tendencia
sexual....".
En el mismo sentido, SSTS de 24 de Octubre de 1997 y 25 de Septiembre de 2000 .
Ello supone que según la doctrina de la Sala la persona afectada de una paidofilia en principio conoce las
normas sociales y legales de su prohibición, por lo que, en general deben ser considerados como capaces
de comprender la ilicitud de tales actos y de adecuar su conducta a las prevenciones de la Ley, por lo que
en consecuencia el diagnóstico de una paidofilia no debe suponer sic et simpliciter una modificación de la
imputabilidad .
En el presente caso no se ha acreditado ningún trastorno psíquico relevante asociado a la conducta
sexualmente desviada del recurrente de paidofilia.
El recurrente es persona con un grado de socialización normal, no se le han acreditado otros actos paidofilos
diferentes de los dos reflejados en las personas de sus nietas. En el informe se recogen como expresiones
dichas por él en relación a esta cuestión que "no se podía aguantar", "que se le iba la pinza", "que eso solo
lo hace un sinvergüenza lo que yo soy" "que es un juego", "que le gusta ese tipo de sexo" , que es "un desliz"
y de las aclaraciones dadas por el médico-forense que emitió el informe médico del folio 42, retenemos su
manifestación en el sentido de que "este señor puede controlar sus impulsos" --folio 13 del Acta del Plenario--.
Ante este escenario probatorio debemos concluir en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal sentenciador. En
este caso , no habiéndose acreditado relevantes trastornos de conducta asociados a la paidofilia que padece
el recurrente, su imputabilidad en el aspecto de adecuar su actuación a la comprensión de la ilicitud del hecho
no está disminuida ni tampoco se acredita con el informe médico-forense ya referido, por lo que no existiendo
el error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe ser mantenido el factum en su integridad.
Procede la desestimación del motivo".
La sentencia de 14 de octubre de 2019, Ponente Vicente Magro Servet expresa: "La Sala de apelación rechazó los argumentos del recurrente sobre tal valoración, confirma las conclusiones de
aquella, en definitiva, el otorgamiento de un mayor valor probatorio al informe emitido por los peritos oficiales
frente a los emitidos por los peritos de parte, por entender que el razonamiento llevado a cabo ha sido lógico
y coherente, pues los hechos desmienten las conclusiones de los peritos de parte".
Señala, así, que "En efecto se ha acreditado que el procesado padece un trastorno de la personalidad. que no es
especialmente relevante, pero no se ha acreditado, y esto es lo esencial, que haya producido una anulación o
grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con
arreglo a esa comprensión".
Ante ello, el Tribunal consideró que:
1.- En la trascendencia de los trastornos de personalidad sobre la imputabilidad, la postura tradicional de la
Jurisprudencia fue siempre restrictiva, al considerarlos como desequilibrios caracterológicos originadores de
trastornos de temperamento o de la afectividad, por tanto influyentes en la parte emocional del sentimiento
y en el querer. En base a ello han sido habituales las resoluciones determinantes de la irrelevancia penal de
la personalidad psicopática, estimando que no comporta alteraciones mentales afectantes a la inteligencia
y voluntad, salvo la concurrencia de una gran entidad del trastorno o coincidencia con enfermedades
concurrentes relevantes.
2.- Cuando los trastornos de personalidad ofrezcan una especial, intensidad o profundidad, o se presenten
asociados a otras enfermedades mentales de mayor entidad, pueden determinar una disminución de las
facultades cognitivas o volitivas del sujeto, y por tanto una limitación, más o menos grave, de su capacidad de
determinación". Pero no es lo que arrojó la práctica de la pericial.
3.- Sus rasgos de inmadurez y de aislamiento le llevan a mantener relaciones sexuales con personas de menor
edad pero sabe y conoce que son lícitas
La desviación o perversión sexual no puede suponer, por sí misma, una atenuante o eximente de
responsabilidad penal
Ya dijo esta Sala del Tribunal Supremo desde antiguo en la Sentencia de 2 Feb. 1998, Rec. 1053/1997 que: "La
perversión sexual es un trastorno de la personalidad, de naturaleza caracterial, que se manifiesta en específicas
desviaciones de la conducta sexual, tanto en la elección del objeto con que se satisface el instinto, como en
los actos a través de los cuales se busca dicha satisfacción. Es por ello por lo que la mera existencia de una
perversión sexual, aunque la misma obligue a considerar personalidad psicopática a quien la presenta, no debe
llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante".
No puede afirmarse que el mero deseo del recurrente, no asociado a otras circunstancias que afecten a la
conciencia y voluntad, o la necesidad o impulso a conectarse con menores y llevar con ellos prácticas sexuales
le pueda suponer al autor, sin más, una circunstancia modificativa de responsabilidad penal, porque de ser
así, debería adoptar las medidas médicas oportunas para tratarlo, en lugar de insistir en esas prácticas que
han resultado probadas y que merecen una elevada reprochabilidad social y penal. Quienes tienen estas
intenciones o instintos, y lo saben, deben adoptar otras medidas, no ampararse en su deseo para auto
justificarse.
Y como en materia de trastornos de la personalidad no puede generalizarse, y hay que acudir al caso concreto,
y a la valoración del Tribunal de las pericias que se practiquen, -como aquí ha ocurrido-, en la sentencia de
esta Sala del Tribunal Supremo 1363/2003 de 22 Oct. 2003, Rec. 2096/2002 se dijo que: "En la doctrina
jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla
general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En ocasiones
se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad
de conocimiento y voluntad , elementos básicos del juicio de imputabilidad ( Sentencias de 15 de febrero y 2
de octubre de 2000, entre las más recientes)".
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 957/2007 de 28 Nov. 2007, Rec. 896/2007 ya destacamos
que:
"Pues bien, como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala 742/2007 de 26.9, los trastornos de la
personalidad pueden definirse como patrones permanentes del pensamiento, sentimiento y comportamientos
inflexibles y desadaptativos que comportan un significativo malestar subjetivo y/o deterioro de la actividad
social o laboral. Los que sufren estos trastornos tienen dificultades para responder de manera flexible y
adaptativa a los cambios y las demandas que forman parte inevitable de la vida diaria.
Son síntomas comunes a todos los trastornos de personalidad, antiguamente llamados psicópatas o
caracterópatas:
1º La desproporción entre estímulos y respuestas (bien físicos o bien psíquicos).
2º Elementos de personalidad faltos de armonía (entre propósitos y actos, voluntad de instintos, etc.).
3º Estado de ánimo con frecuencia irregular, inestable, faltando objetividad al enjuiciar sus problemas y los
de los demás.
4º Carencia de déficit intelectual, angustias o delirios (o al menos no se superponen).
5º Actos impulsivos y torpes, en ausencia de premeditación.
6º Suele haber mejor desarrollo de la inteligencia práctica que de la verbal.
7º En épocas más avanzadas de su trastorno pueden angustiarse, neurotizarse, psicotizarse y consumir
tóxicos.
Ahora bien no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse
una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que
al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de
comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante. La STS. 2006/2002 de 3.12 se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de
personalidad, y recordó que la jurisprudencia había establecido ... "que no basta la existencia de un diagnóstico
para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.
El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa
biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud
del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto
psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99, nº 1400).
Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia
eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo
una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se
trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal
entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. 51/93 de 20.1, 251/2004 de 26.2).
Igualmente, ha señalado la Jurisprudencia que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son
patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden
producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento
(psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves
(enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté
disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base
funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la
imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por
la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S.
de 1074/2002 de 11.6, 1841/2002 de 12.11, 820/2005 de 23.6).
b.- La STS 1109/2005 de 28.9 , remitiéndose a la STS. nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala
la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de
conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de
la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la
cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos
(al menos en dos de dichas áreas).
Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones
personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social,
ocupacional o de otras áreas del comportamiento.
El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia
o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno
mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación
o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal).
Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia
Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo))", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial
la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".
c.- En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que el Tribunal Supremo ha venido señalando respecto de las
psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando
tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos
( STS de 19-12-85).
Y aunque posteriormente ( STS de 29-12-88) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del
comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la O.M.S., conocida
por las siglas ICD. ó CIE. (Internacional Classification of Diseases) e igualmente por la otra calificación de
enfermedades mentales patrocinada por la American Psychiatria Association (APA), la DSM (Deadnostic
Statiscal (hannel), junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar
que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no sólo
las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el
concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta
Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general
la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta ( SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre
de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de
una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo
crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de
17 noviembre de 1999 y nº 1363/2003, de 22 de octubre, y 696/2004 de 27 de mayo), que recuerda también sobre
la misma cuestión, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad que la doctrina de esta
Sala "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no califican de graves o asociados a otras
patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo
caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre
el trastorno y el hecho cometido".
Esto es, en estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para
comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1604/99, de 16 de noviembre;
nº 1692/2002, de 14 de octubre; nº 1599/03, de 24 de noviembre).
Esta última precisión es importante.
La categoría nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes
la de las psicopatías), incluye una serie de desórdenes mentales de contenido muy heterogéneo, por lo que el
tratamiento penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso la
sentencia 2167/2002 de 23.12, advierte prudentemente que se trata ".... de anomalías o alteraciones psíquicas,
por lo que es necesario atender a las características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar
sus concretos efectos....".
Resulta interesante destacar en este punto que, como señala la mejor doctrina, el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, en su XXII edición, hace la distinción entre paidofilia, que sería la atracción
erótica o sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes, y pederastia que la define como el
abuso sexual cometido con niños. Es decir, en un sentido lingüístico, la paidofilia es el deseo y la pederastia
es el paso al acto.
Se añade doctrinalmente que desde la ciencia médica, la Clasificación de la OMS, CIE-10, incluye la paidofilia
dentro del grupo de los trastornos de la inclinación sexual y la describe como la preferencia sexual por niños en
edad prepuberal, y señala que algunas de las personas afectadas por este trastorno pueden sentirse atraídos
solo por chicas, otros solo por chicos y otros están interesados en ambos sexos. La paidofilia es poco frecuente
en mujeres, y los varones que abusan de sus hijos pueden también abusar de otros niños.
La clasificación DSM-IV, elaborada por la Academia Americana de Psiquiatría, incluye el trastorno dentro del
grupo de las parafilias y modifica la terminología al denominarla pedofilia y va más allá de la simple descripción
y establece unos criterios diagnósticos; tales son:
a) El mantener, durante un período de al menos 6 meses, fantasías sexuales recurrentes y excitantes, impulsos
o comportamientos que impliquen una actividad sexual con niños prepúberes de 13 años o menos.
b) Dichas fantasías, impulsos o comportamientos provocarían un malestar clínicamente significativo o
deterioro social, laboral u otras áreas de la actividad del individuo.
c) La persona tiene al menos 16 años y al menos 5 años más que la víctima.
Otro sector doctrinal señala que existe una polémica en relación a la consideración de si el concepto
de "Adicción al Sexo" o "Trastorno Hipersexual (THS)" podría considerarse como una adicción conductual.
Los actuales manuales diagnósticos siempre han sido reticentes en reconocer dichas entidades como
nomenclatura clínicas en sentido de diagnóstico psicopatológico. De hecho, su clasificación hoy en día aún es
ambigua y genera controversia. También se argumenta la posibilidad de psiquiatrizar conductas de infidelidad
en un contexto de "normalidad" o de trastorno de personalidad.
Y es que no podemos amparar la desviación sexual sin afectación a la conciencia y voluntad de decidir
ejecutar un acto que sabe que es delictivo, y que, pese a ello, lo hace puede tener una repercusión siempre en la
imputabilidad como base de la culpabilidad. Maximizar el deseo sexual de una persona como una permanente
justificación de las conductas sexuales que lleva a cabo, en este caso con menores, o con adultos contra su
voluntad, sería tanto como apoyar o amparar las conductas ilícitas de contenido sexual, con desprotección
de las víctimas de delitos sexuales y admitir salvoconductos para quien no hace nada para inhibirse ante ese
deseo, o adoptar medidas médicas, porque lo fácil es la desinhibición.
Por otro lado, la doctrina también aborda este tema apuntando que mucho se ha hablado sobre la tipología
o el perfil psicológico (o "profiling") del agresor sexual. No obstante, de la literatura y doctrina bibliográfica
existente no parece haber un acuerdo en considerar la existencia de un único perfil psicológico que defina
la personalidad del presunto agresor. Sí se puede considerar -como punto denominador común al conjunto
de perfiles criminales de agresores sexuales estudiados-, la existencia de una impulsividad patológica que
aboca al mismo en la perpetración y materialización del acto criminal y delictógeno. La obsesiva conducta
de excitación y búsqueda de estimulantes sexuales activa su aparato cognitivo, provocando un contenido de pensamiento único y exclusivo en la consumación y satisfacción del placer sexual, a costa del sufrimiento de
la víctima.
Y ante todo ello, habrá que recurrir a las periciales, como aquí ha hecho el Tribunal, para valorar y ponderar la
concurrencia de una conjunción de ese trastorno de contenido sexual, para valorar si afecta de modo profundo
o leve a la conciencia y voluntad del sujeto. Porque es obvio, sin más, que este trastorno, evidentemente, se
tiene cuando se llevan a cabo este tipo de conductas, porque su anormalidad es lo que lleva a decir que es un
trastorno sin más. Pero la anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena.
La sentencia del TS de 20 de noviembre de 2020, Ponente Susana Polo García expresa: "Esta Sala entre otras, en las sentencias 558/2020, de 2 de julio y 151/2019, de 21 de marzo, ha señalado que la "pedofilia" o búsqueda del placer sexual con los niños es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, estimándose, en líneas generales, que los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Por ello, se ha estimado ordinariamente que una pedofilia moderada, es decir una orientación sexual congruente con los abusos a menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción y solo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectados a la pedofilia en supuestos graves en que se constatataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, toxicomanía, el alcoholismo o neurosis depresiva; es decir, la pedofilia no afecta a la capacidad de "voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico (SSTS 803/2010, 917/2016, de 2 de diciembre y 13/20019 de 17 de enero, entre otras). La pedofilia es considerada un trastorno sexual que determina la excitación sexual con los niños, que solo será reprochable cuando se manifieste con actos que lesionen la libertad sexual de otros. De modo que, admitido que el acusado era pedófilo, su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, ni más ni menos que lo ponderable en la mayoría de las personas que sienten atracción homosexual o heterosexual con adultos y la manifiestan sin lesionar su libertad sexual. De ahí que la jurisprudencia no haya establecido un criterio inamovible, examinando y ponderando cada caso en función de su gravedad, de manera que solo será considerada eximente incompleta cuando se derive o concurra con otra patología que haga irrefrenable el impulso, no - como dice la STS 12.2.2021 - cuando "sabiendo que causa un perjuicio a la víctima antepone su propio interés en este caso la satisfacción de sus deseos libidinosos".
