SENTENCIA CASACIÓN JUANA RIVAS: UN SOLO DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES SEGÚN EL TS
En el presente post vamos a reseñar la sentencia dictada por el T.S. en el Caso Juana Rivas. Aunque se suele preservar la intimidad, como el asunto ha tenido resonancia por la prensa, y ha sido muy conocido, reseñamos lo relevante del mismo.La sentencia dictada es de fecha 23 de abril de 2021. Su Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Don Andrés Palomo del Arco.
La sentencia tiene relevancia puesto que ha sido dictada por el Pleno de la Sala II (De lo Penal del T.S.) compuesto por (ya no me los sé todos, dado que ha habido incorporaciones y jubilaciones): Excmos. Sres.: Manuel Marchena Gómez (presidente), Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo del Arco, Ana María Ferrer García, Pablo Llarena Conde, Vicente Magro Servet, Susana Polo García, Carmen Lamela Díaz, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Ángel Luis Hurtado Adrián, Leopoldo Puente Segura, Javier Hernández García.
Los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Granada de fecha 18 de julio de 2018 eran los que siguen:
" J.R. mayor de edad
y sin antecedentes penales, estuvo unida sentimentalmente a G. y de esa unión nacieron los menores
J. y J. los días NUM000 de 2006 y NUM001 de 2014, respectivamente.
Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que G. resultó
condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde
de común acuerdo fijaron la residencia familiar en DIRECCION000 , y en esta localidad los menores fueron
escolarizados y quedaron registrados como residentes.
El 18 de mayo de 2016 J.R. se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para
visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.
Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra
G. en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a éste que se hallaba enferma y no iba
a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos
a DIRECCION000 y mantenerlos con ella en Granada. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto
de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en
el curso escolar 2016/17 en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002 . Por estas fechas la acusada remite
dos correos electrónicos a G. el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que
llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.
En esa situación G. promovió y obtuvo ante el Tribunal de Cagliari la guarda y custodia provisional de los
dos menores el 23 de junio de 2017 y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de
Justicia de Italia invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al
Ministerio de Justicia español y este al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada que en fecha 14
de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores Jaime y Jon
a Italia como Estado de residencia habitual de los dos.
La sentencia fue apelada y el 21 de abril de 2017 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada
desestimó el recurso de apelación y mantuvo la misma resolución que había adoptado el Juzgado de Primera
instancia número 3.
El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa
pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha y la requirió al inmediato cumplimiento
del mismo, confiándole un plazo de tres días para que entregase a los menores.
Desatendiendo el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de Julio de 2017 por la que
conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16,30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado
en la CALLE000 número NUM002 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños junto
a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación
sobre su inasistencia.
A la vez la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida al frente de la cual
aparece una tal Ángeles quien adoptó la función de portavoz y asesora legal de J. llegando a manifestar el
25 de julio que los menores no habían sido entregados, al mismo tiempo que ese día J. también concede
una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.
Esa negativa a atender el requerimiento de 24 de julio, fue apoyada con una petición de nulidad de las
actuaciones de ejecución llevadas a cabo por el juzgado de Primera Instancia 3, pero el 9 de agosto de 2017, la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el incidente y volvió a recordar a la acusada
la obligación que pesaba sobre ella de restituir inmediatamente a los menores.
En estas circunstancias el 26 de julio de 2017 J. decide ocultarse en compañía de los dos menores
en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en
diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo motivando que G. interpusiera denuncia por
desaparición de los niños. El Juzgado de instrucción nº 2 de Granada que tramitó la causa ordenó nuevamente
la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 cuando la acusada
compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada donde los menores fueron
entregados a G. bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron
cuando empezaron a tomar contacto con el padre.
Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en J. , el
mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por
haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno,
suponga un grave peligro para su integridad física o síquica."
La acusada fue condenada por dos delitos de sustracción de menos por el Juzgado de lo Penal 1 de Granada a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del ejercicio del derecho a la patria potestad por tiempo de 6 años e indemnización al progenitor en 30.000 euros y pago de costas, incluidas las de la acusación.
La Audiencia Provincial de Granada rebajó la indemnización a la suma de 12.000 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos.
El Tribunal Supremo estima la casación y condena por un solo delito de sustracción de menores. Nos vamos a centrar únicamente en dicha cuestión jurídica.
La defensa de la acusada argumentó que estaríamos ante un solo delito de sustracción de menores, pues con independencia de los hijos que se tengan, el único acto cometido conllevaría la existencia de un delito, ya que como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos son los derechos y deberes que asisten al progenitor que se ve privado del disfrute de sus hijos, lo que se vulneraría son los derechos que en este caso, pudiera tener el padre, los que se hubieran visto igualmente vulnerados con el extremo de que se tengan uno, dos o varios hijos. Sostuvo la defensa que el artículo 225 bis del C.P. protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores.
(En este post, dado que es sentencia del Pleno y los amplios argumentos vertidos, so temor de dejar algo en el tintero vamos a optar por la literalidad en los razonamientos).
El TS discurre por el iter de las sentencias al razonar la condena. Así se comienza diciendo que la sentencia del Juzgado de lo Penal indicó: sobre si la acusada cometió uno o dos delitos de sustracción de menores por ser estos dos, la cuestión no es pacífica pues obviamente el propósito es único y esto podría dar lugar a interpretar que se comete un solo delito y por otra parte, tratándose de dos menores también hay cierta lógica en argumentar que hay dos delitos. Ni la jurisprudencia ha sido unánime en este punto y la cuestió parece que debe resolverse mirando al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores. En este se protege no solo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda y custodia, el status familiar que creado por ellas, sino también el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres que tiene un rango constitucional en nuestro ordenamiento según el artículo 39 CE que en su párrafo 4 alude a los Convenios Internacionales como fuente de la protección de los menores, y como se ha dicho el artículo 5 del Convenio de La Haya de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores señala que a los efectos del presente Convenio: a) el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia. De ahí que el delito de sustracción tiene como sujetos pasivos del mismo tanto al progenitor que queda privado de las relaciones con sus hijos como a estos cuando son privados de las mismas con el progenitor. En definitiva, se trata de indagar si en el bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores se involucran o no bienes jurídicos y derechos de tipo personal pues el criterio del Código Penal cuando estos se lesionan por un acto delictivo es el de considerar que hay tantas infracciones como personas afectadas. El caso más claro se aprecia en los delitos contra las personas donde por citar el caso de las lesiones, aunque una única acción de lugar a varios lesionados, la conducta se sanciona como tantos delitos sean las víctimas. Desde la perspectiva de los menores fueron dos los que se vieron privados de la relación con el padre, y por tanto dos fueron los delitos cometidos.
La sentencia de apelación recurrida mantuvo la existencia de dos delitos en concurso real, lo que defendió tras indicar previamente que el bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del CP es la seguridad del menor, el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido, social, escolar, de recreo y fundamentalmente la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia y de ahí la ubicación del precepto en la Sección 2ª, bajo el Capítulo II "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares". Y tras cita de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, precisa que es un delito autónomo y que el artículo 225 bis 2.1º, ni siquiera exige expresamente el cumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial, que sí exige el artículo 225 bis 2.2º CP y no es preciso requerimiento expreso al no ser un delito de desobediencia, estricto sensu, bastando con que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de la resolución judicial y efectúe la conducta típica, conocimiento reconocido por la acusada, hoy recurrente. No obstante, matiza luego el criterio sobre el bien tutelado y resuelve la existencia de dos delitos: "Así pues en el caso que nos ocupa aunque la acción típica es la misma y es el mismo sujeto activo, hay dos resultados lesivos pues son dos los sujetos pasivos ya que son dos hijos. Este delito que es pluriofensivo puesto que participa de las detenciones ilegales, de la desobediencia a la autoridad, del deber de custodia y de la paz y seguridad familiar, se atacan bienes eminentemente personales, y es un delito de resultado. Y al respecto, el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que cuando se ataca la libertad habrá tantos delitos como personas afectadas (STS de 29-5-2003). A mayor abundamiento la sección en la que se encuentra este precepto, de la sustracción de menores, comprende solo este artículo, y este precepto castiga al progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor, en singular, dando también a entender que por cada hijo que se sustraiga se comete un delito, mientras que el artículo 226 y 227 hacen referencia a hijos en plural y por tanto pudiendo afectar a varios sujetos pasivos se comete una sola infracción penal. Y la acción típica también la expresa en singular "el traslado de un menor o la retención de un menor". El tipo penal, refiere la comisión de un delito por un sujeto activo en relación a un sujeto pasivo. Por todo ello estimamos que la recurrente cometió dos delitos de sustracción de menores pues son dos los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que detentaba por disposición judicial la custodia de los mismos.
El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, tras detallado examen de: i) la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, que introduce el artículo 225 bis, las demás tipicidades correlativamente afectadas (art. 224 para castigar al progenitor que induzca a un hijo menor a infingir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa y 662 CP- precepto actualmente derogado- para castigar la conducta de los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa) y ulterior reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre que añadió al artículo 618 del Código Penal un segundo apartado para castigar al que incumpliese obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial cuando la conducta no constituya delito, precepto actualmente destipificado tras la reforma de 2015; ii) La Circular FGE 2/2012; iii) jurisprudencia menor, en especial SAP Tarragona Sección Cuarta de 10/1/2019, recurso 1024/2018; iv) normativa convencional, en especial Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores; v) STC 196/2013, de 2 de diciembre, en cuanto se analiza el elemento subjetivo de la existencia y conocimiento de la resoluciónjudicial que resolvió sobre la guarda y custodia; y vi) STS 870/2015, donde la incidencia de una pluralidad de menores afectados tampoco es objeto de cuestión, pero igualmente el elemento nuclear de la acción se residencia en la existencia y conocimiento de la resolución judicial. De su análisis concluye que en esta tipología, aunque subyace siempre el interés superior del menor, como valor digno de protección, no se configura como bien jurídico protegido esencial en la norma ni afecta a bienes jurídicos de naturaleza personal, sino que la modalidad del artículo 225 bis 2.2º del Código Penal responde a un tipo cualificado de desobediencia; es la necesidad de respetar las decisiones judiciales en casos de separación o divorcio el bien digno de protección. La ratio essendi del precepto, que nunca olvida el interés del menor, indica, es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor.
Entrando ya a conocer del motivo de recurso expresa el TS que el motivo y las anteriores alegaciones muestran que resulta relevante para concretar el número de delitos cometidos por la recurrente, atender a la configuración de la conducta sancionada y en directa relación concretar el bien jurídico tutelado con el ilícito de sustracción de menores tipificado en el artículo 225 bis del CP. Dificulta su concreción, refiere el TS, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia absolutamente fracturada de las Audiencias, la no ponderación de la inicial motivación que determinó la tipificación de esta conducta, la difícil inteligencia de la fragmentaria explicación de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 y la contemplación exclusiva con pretensión de universalidad, de una sola de las conductas típicas alternativas del artículo 225 bis, con olvido de su consideración general, cuando nos encontramos ante un tipo penal alternativo. Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esta conducta: 1º) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con lo que lo define el Diccionario de la Lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, spearar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concrección y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016). Así, en el caso de autos, expresa la sentencia del Juzgado de lo Penal:
(...) la acusada incurre en delito por las dos modalidades pues consuma la modalidad del párrafo 1º en un
primer momento en mayo de 2016 cuando traslada a los menores desde Italia donde residían habitualmente en
compañía de ella y el padre a España bajo el pretexto de ver al resto de sus familiares pero adopta la decisión
de no volver ni devolverlos a aquel país, aunque a G. se la va manifestando de forma progresivamente
meditada primero bajo el achaque de no hallarse bien para al fin manifestarle de forma expresa que no iba a
volver con los niños.
Posteriormente el 11 de julio de 2017 consuma el párrafo 2º cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado
de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y de forma deliberada
y consciente vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos Esa voluntad la vuelve a expresar el 26 de julio no
acudiendo a la entrega en el punto de encuentro que se le señalaba por el Juzgado como ya había adelantado
que haría en una comparecencia ante los medios de comunicación donde otra persona que al parecer había
asumido el papel de asesora, exhibía esta última resolución.
También reitera la sentencia de apelación, que la recurrente colma ambas alternativas, pero que
fundamentalmente incurre en la prevista en primer ordinal; y si bien tras la resolución del Tribunal de Cagliari,
admite que también incurre en el ordinal segundo, le resta trascendencia práctica.
No obstante, son múltiples las alegaciones que únicamente acuden a la alternativa de retención para intentar
explicar la conducta de sustracción, para incidir en la desobediencia a la autoridad judicial de esa conducta,
sin atender que esa es una modalidad asimilada, que por ello precisaba explicación o motivación en su
incorporación, mientras que la modalidad básica de traslado, no expresa en su tenor literal exigencia de
desobediencia alguna.
En cualquier caso, el delito de sustracción de menores previsto en el art. 225 bis, se configura como un tipo
mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas
basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su
calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla
la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde
la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando
sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
En cuanto al origen del art. 225 bis, conviene remontarse al consenso doctrinal que entendía que el
Código Penal de 1995 respondía de modo insatisfactorio al delito de sustracción de menores por sus propios
progenitores en situación de crisis familiar e incluso también en contra de las decisiones judiciales, por cuanto
normalmente no se acomodaba a la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 y modalidad agravada
del art. 165, de donde restaba meramente como tipo residual de recogida, si mediara resolución judicial o
administrativa, el delito de desobediencia o en su caso como ilícito de coacciones si se empleara fuerza.
Ya, la sentencia de esta Sala núm. 373, de 15 de marzo de 1983, en relación art. 484 de la época (la sustracción
de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor) decía:
(...) debe reconocerse que en estas sustracciones protagonizadas por los padres no padece normalmente la
"seguridad" del menor entendida como la abstracta exención de daños y riesgos, a no ser que el atentado a
la seguridad se extienda, como ha hecho una meritoria construcción doctrinal, a la mera ruptura de la relación
del menor con las personas encargadas de su protección y custodia, estimando, en definitiva, que el bien
jurídico protegido es la familia en su concreción de derechos y deberes inherente a la patria potestad, tutela o
instituciones afines de mera guarda.
(...) lo cual no impide apreciar la existencia de un delito de desobediencia cuando media un mandato o
requerimiento judicial, o la existencia de un delito de coacciones si con vías de hecho o mediante actos violentos
de propia autoridad se infringen las determinaciones adoptadas sobre los hijos en un convenio o pacto de
separación conyugal, o simplemente -interponiendo medios coactivos- se rompe una situación constituida de
puro hecho, como fue en este caso la creada por el padre de las menores, reservando la grave calificación
penal de sustracción de aquellos supuestos en que la acción del padre o de la madre, inspirada en motivaciones
éticas inatendibles, puede acarrear grave daño o poner en peligro o riesgo la seguridad del menor, dando a esta
expresión un lato sentido que abarca desde su vida, e integridad física o moral, hasta la interrupción de una
relación de familia substituyéndola por otra en que estén conocida e irreversiblemente ausentes las funciones
de vigilancia, custodia y educación que la formación integral del menor demanda.
Criterio que reitera la sentencia núm. 2.486, de 5 de julio de 1993 (ECLI:ES:TS:1993:9421).
Paralelamente, desde la década de los 70 del pasado siglo, estas conductas denominadas de forma genérica
en los diversos órdenes jurisdiccionales, no solo el penal, como secuestro parental, fueron revelándose en
progresivo aumento. El 8 de abril de 1975 dicta la Sala Primera del Tribunal Supremo, la considerada primera
sentencia que contempla este problema, conocida como Bornes contra Fuentes Bobo (ECLI:ES:TS:1975:1947 ).
Hasta llegar a 1999, cuando el Defensor del Pueblo, haciéndose eco de las dificultades que atraviesan los
padres al tratar de recuperar a su hijo que sustraído por el otro progenitor ha sido trasladado en la mayoría de las
ocasiones a otro país, ponderando que para su resolución ya existían diversos Convenios internacionales, pero
la norma penal era deficitaria, entiende que es necesario un tratamiento específico para tipificar el "secuestro
parental" y no sólo por lo atentatorio que resultan este tipo de conductas para la libertad del menor, sino
también para poder contar con un delito autónomo que permita iniciar los mecanismos internacionales de
cooperación y así dar una respuesta más eficaz a la solución de estos conflictos, por lo que recomienda se
promueva la inclusión en el Código Penal de un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas
de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro, lo
que facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradicción
(recomendación número 66/99 de 17 de noviembre).
Acogida la recomendación en sendas proposiciones de Ley de los grupos parlamentarios socialista y popular
("BOCG. Congreso de los Diputados", serie B, núm. 6-1, de 24 de abril de 2000 y núm. 75-1, de 9 de junio de 2000,
respectivamente) luego unificadas en 2001, darían lugar al alumbramiento del artículo 225 bis por LO 9/2002.
De las proposiciones de Ley resulta que la finalidad era evitar la insuficiencia del art. 165 CP y del informe de
la ponencia al unificarlas, en cuanto a la modificación del Código penal, además de referencias al art. 224 y
al 622, proponía:
- La creación de una nueva sección en el Capítulo III del Título XII del Libro II relativa al delito de sustracción
de menores.
- Integrada por un nuevo artículo, con el número 225 bis, en el que se describen las nuevas conductas penadas
y se delimitan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Todo ello de conformidad con el
Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre
de 1980.
- Mejor dentro de los delitos contra los derechos y deberes familiaresque en otra sede diferente del Código Penal.
Por ello, el Auto de esta Sala Segunda con fecha 2 de febrero de 2012, cuestión de competencia 20540/2011
(ECLI:ES:TS:2012:1113A), en directa consecuencia, precisaba: nos encontramos con la investigación de un presunto delito de sustracción de menores del art. 225 bis del
C. Penal , figura de derecho internacional estableciendo las Convenciones, en especial el XXVIII Convenio sobre
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/08 , qué se entiende por sustracción y
cuáles son los deberes de los Estados en vía civil, en concreto el derecho de custodia --artículo 5 a) del Convenio--
comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar
de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere
traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio-- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona... Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida
su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido
sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento
del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia
y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo
puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en
interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el
estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del
Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio
Internacional en la materia. Así, el 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere
a su hijo menor. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia.El 225 bis 2 establece
la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición
del número 1º no deja lugar a dudas: El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del
progenitor con quien conviva.
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita "cuando se hayan producido con infracción
de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier
otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención" y "cuando este derecho se ejercía de manera efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse
producido dicho traslado o retención".
A su vez define el " derecho de custodia" como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en distingo del " derecho de visita" que describe como el
derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su
residencia habitual. Nuestro Código Civil no contiene definición de custodia en referencia al menor por parte
de sus progenitores, regulada principalmente para caso de ruptura matrimonial en su art. 92; algún contenido
más concreto aportan la normativa promulgada por las Comunidades Autónomas, como el art. 236-11.5 y 6
del CC de Cataluña; si bien, la doctrina y la jurisprudencia entienden con ello, la atribución de la convivencia
habitual con el menor y cuidado directo sobre el mismo y por tanto la decisión sobre las cuestiones diarias
de menor importancia que requieran dicho cuidado, lo que no coincide exactamente con la definición de la
norma convencional.
En cualquier caso, la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que
atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar
de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o
administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
Como sí exige y su título revela el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos; escasamente utilizado por la dificultad
y tiempo que conlleva la obtención del exequátur previsto, frente a la acción directa de retorno del menor del
Convenio de La Haya.
Por otra parte, aunque en la relaciones entre los Estados de la Unión Europea, rige el Reglamento (CE) nº
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también conocido como
Reglamento de Bruselas II bis, hasta el 1 de agosto de 2022 que se aplicarán las modificaciones del Reglamento
(UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en
materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, normativa
europea se parte expresamente en esta materia de la aplicación de las disposiciones del Convenio de La Haya,
si bien con la complementariedad de las previsiones de sus Capítulos III y IV (art. 96).
Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental
comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no
11
JURISPRUDENCIA
diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión
legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Conviene advertir que toda esta normativa atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita; si bien, como resulta del informe explicativo
que la propia Conferencia de La Haya alberga en su sitio en la red, el Convenio no pretende resolver el problema
de la atribución del derecho de custodia; el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia
cuestionado, deberá decidirse, tras el retorno, ante las autoridades competentes donde el menor tenía su
residencia habitual antes del traslado; donde por esta vía indirecta, se trata en aras de atender el interés del
menor, prevenir estas conductas de sustracción y en todo caso la reintegración inmediata del niño a su entorno
de vida habitual.
4. En su paso por el Senado, sin cambiar el texto de la norma, salvo para establecer un límite temporal a la
pena de privación de la patria potestad, se dotó a la proposición "de una Exposición de Motivos en la que se
recogen las razones a las que responde esta iniciativa legislativa", con la única justificación de que carecía
de ella, donde se indicaba: El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir
como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para
los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en
aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno
de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al
otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal
clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que
eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.
Exposición, que en vez de clarificar, dificultó grandemente la interpretación de la norma, pues si bien es
cierto que la motivación de su tipificación era la consecución de un tipo específico y que estas conductas
no persistieran sancionadas como un supuesto de desobediencia del art. 556, esta última consecuencia sólo
era predicable cuando mediara previamente, una resolución judicial (en su caso administrativa), mientras que
restaba aún una gran parte de comportamientos de "secuestro parental", que también se procuraba y atendía
tipificar, respecto de los cuales, ni siquiera resultaba posible condenar por desobediencia, al corresponderles
la custodia por atribución legal sin haber resultado modificada esa situación por resolución judicial.
No olvidamos que aunque carente de valor normativo, la Exposición de Motivos ( SSTC 36/1981, de 12 de
noviembre, FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4; 116/1999, de 17 de junio, FJ
2; y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), conjuntamente con su tramitación parlamentaria, "constituyen un elemento
importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas" ( SSTC 15/2000, de 20 de
enero, FJ 7; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 6; y también STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6).
Por ello, más allá de su tenor literal, hemos de ponderar sistemáticamente, que en este caso la Exposición o
Preámbulo fue incorporado ex post, por quien no había intervenido en la inicial redacción y configuración de las
conductas tipificadas; y que aún así, efectivamente aporta una interpretación finalista, pero que sólo resulta
argumentativamente comprensible si se entiende su dimensión parcial, restringida a la conducta del art. 225
bis.2.2º, la alternativa típica que precisaba aclaración, pues si bien con anterioridad a la norma podía resultar
típica a través del delito de desobediencia, la retención no se compadecía en su estricta literalidad con el
término sustracción; mientras que, como hemos visto, en la inicial ponencia unificada donde se redacta el texto
del articulado (BOCG de 11 de junio de 2001, Serie B, núm. 6-10), luego definitivamente aprobado, sin discusión
o debate ulterior en toda la tramitación, que alterara la opción de su ubicación sistemática y la explicación que
otorgaba al modo en que se había configurado, indicaba que la norma tipificaba comportamientos de traslado
o retención de menores descritos como ilícitos en la Convenio de La Haya; y en esta norma convencional, como
hemos reiterado no discrimina el derecho de custodia del menor adquirido por ministerio de la ley o por un
acuerdo con efectos jurídicos, con el derecho de custodia adquirido por resolución judicial o administrativa.
En todo caso, incluso el estricto tenor literal de la Exposición de Motivos, en nada permite concluir que el
componente principal en esta nueva tipología fuere la desatención frente a la Administración de Justicia,
integrado por la desobediencia a sus resoluciones, sino meramente el deseo de evitar que la posibilidad
de tipificación se limitara a sancionar como desobediencia genérica; para lo cual, caben otras muchas
posibilidades, que no sean un tipo configurado como desobediencia específica.
5. Median otros elementos que sistemáticamente analizados permiten concluir, la correlación del Convenio
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, con el art. 225 bis, como es la
penalidad establecida, con un umbral mínimo escasamente utilizado en nuestro Código con tan corta horquilla,
para que aún en casos de degradación, siempre posibilite la reclamación extradicional del acusado, pero con
umbral máximo cercano para no desbordar la proporcionalidad punitiva de estas conductas. Aunque si bien se parte de ese modelo, se le dota a este tipo penal, de sustantividad propia, como muestra fundamentalmente
que no sea preciso que el traslado del menor se produzca allende las fronteras; si bien cuando esto sucede
se incluye una agravación específica, que determina una pena de prisión de tres a cuatro años, de modo que,
como decíamos, aún degradada, posibilite reclamación extradicional.
La pena conlleva pues, cierta gravedad, pero deviene consecuencia necesaria de una tutela efectiva por vía
indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya
de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a
su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, pues no permite
entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo
atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las
vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia. De modo que el superior interés del menor se
concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible,
a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho
de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido
con la resolución que acuerda el retorno.
En todo caso, la penalidad resulta prevista para conductas graves y así la STS 870/2015, de 19 de enero de
2016, entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado
impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que
le correspondían, inherentes a la custodia, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna
concreción del derecho de visita.
Desde su perspectiva negativa, el TEDH recuerda que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa
un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las
medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del
Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de
9 junio 1998); por otra parte, si bien la finalidad principal del artículo 8 CEDH es proteger al individuo contra
la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no exige simplemente que el Estado se abstenga de dicha
injerencia; a este compromiso más bien negativo, pueden añadirse las obligaciones positivas inherentes al
respeto efectivo de la vida privada o familiar, como es la disuasión eficaz contra los actos graves que afectan
a los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada y familiar a través de disposiciones
penales eficaces; y así, en cuanto el artículo 8 también implica el derecho de un progenitor a disponer de
medidas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar dichas medidas; la
naturaleza y el alcance de tales medidas dependerán de las circunstancias de cada caso, pero indica la STEDH
de 4 de diciembre de 2012, caso Özmen c. Turquía (asunto nº 28110/08) que cuando surgen dificultades,
principalmente por la negativa del progenitor con el que se encuentra el menor a someterse a la ejecución de la
orden de restitución inmediata, corresponde a las autoridades competentes adoptar las medidas adecuadas
para sancionar esta falta de cooperación y, si bien las medidas coercitivas en relación a los menores, no son
en principio, deseables en este ámbito tan sensible, no debe descartarse el recurso a las sanciones en caso
de comportamiento manifiestamente ilícito del progenitor con el que vive el niño (véanse las sentencias Maire
c. Portugal, 26 de junio de 2003 , núm. 48206/99, § 76, y Maumousseau y Washington, c. France, 6 diciembre
2007 , núm. 39388/05, § 83).
Si bien, respecto al "secuestro parental", reitera que atiende desde estas obligaciones positivas esencialmente
a la puesta en marcha de las soluciones que otorga la normativa de derecho internacional privado para ponerle
fin, fundamentalmente, por ser el más extendido, el Convenio de La Haya de 1980; exige que la respuesta sea
efectiva, disuasoria, donde proporcionales sanciones penales también encuentran lugar. Pues en esta materia
identifica el TEDH, como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de
sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o
sin ella , tener un derecho primordial sobre la persona del menor ( Maumousseau y Washington cit., § 68).
Así en relación a nuestro 225 bis, la STEDH de 29 de abril de 2003, caso Iglesias Gil y A.U.I c. España (asunto
nº 56673/00) indica por lo que se refiere a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas, el artículo
8 CEDH en materia de reunión de un progenitor con sus hijos, debe interpretarse a la luz del Convenio de
La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
(sentencia Ignaccolo-Zenide § 95) y la obligación para las autoridades nacionales de adoptar las medidas
previstas en el mismo (ver, por ejemplo, las sentencias Ignaccolo- Zenide c. Rumania, nº 31679/96, § 94;
Nuutinen c. Finlandia, nº 32842/96, § 127 (§ 49); y tras reprochar que en ese caso no se pusieran en marcha
ninguna de las previsiones del Convenio de La Haya, en relación con las medidas penales y pese a constatar
que en este asunto, el capítulo penal del caso no reviste ya una incidencia significativa, reseña la insuficiencia
de la normativa anterior a la LO 9/2002:queda la cuestión del rechazo opuesto por las jurisdicciones internas a la
13
JURISPRUDENCIA
solicitud de la recurrente de ordenar un mandato de búsqueda y de arresto internacional contra Jose Enrique . A
este efecto, el T.E.D.H. señala que los tribunales la han desestimado al argumentar que los hechos reprochados
a Jose Enrique ., a saber su salida con el menor, podrían calificarse eventualmente de desobediencia, un delito
castigado con una pena de prisión de seis meses a un año, y no permitiría la expedición de una orden de detención
internacional. Para llegar a esta conclusión, las jurisdicciones internas han analizado una serie de elementos de
hecho y de derecho que han juzgado pertinentes para apreciar la cuestión. El T.E.D.H. recuerda que compete en
primer lugar a las autoridades nacionales y, singularmente, a las Audiencias y Tribunales, interpretar y aplicar el
derecho interno (ver, por ejemplo, la sentencia Winterwerp c. Países Bajos de 24 de octubre de 1979, § 46). En
este caso, el T.E.D.H. considera sin embargo que el problema no concierne únicamente la interpretación realizada
por las jurisdicciones internas de las disposiciones legales en vigor en la materia en la cual, a fin de cuentas,
nada demuestra que fuera poco razonada, sino más bien se refiere sobre todo a la insuficiencia de la legislación
en cuestión (§ 61).
Tras lo cual, el Tribunal destaca que el legislador español ha estimado necesario reforzar, especialmente en lo
penal, las medidas tendentes a combatir la sustracción de niños; y observa que LO 9/2002 del 10 de diciembre
de 2002 ha modificado las disposiciones del Código Penal en la materia y aumentado las penas; lo que no
evita que afirme la existencia de violación del Convenio, como consecuencia de que las autoridades españolas
han omitido desplegar los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la recurrente a
la restitución de su hijo y el derecho de éste último a volver con su madre, ignorando de este modo su derecho
al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De manera que la configuración de las conductas sancionadas en el art. 225 bis CP, con sustantividad y
autonomía propias, pero a partir de las conductas de traslado o la retención de un menor que se considera
como ilícitas en el Convenio de La Haya de 1980 pueden, conforme resulta de esta resolución y, deben
entenderse, como determina su configuración típica en los trabajos legislativos que la alumbraron, entre las
medidas que discrecionalmente incumbe a los Estados adoptar, para garantizar el cumplimiento del artículo
8 CEDH en la esfera de las relaciones personales y familiares; y en consecuencia, como efectivo elemento
de disuasión de estas conductas, también y especialmente cuando el traslado o la retención conllevan el
desplazamiento inconsentido de la residencia habitual del menor a otro Estado.
6. Conviene no obstante precisar que la tipificación del art. 225 bis no conlleva la sanción de cualquier conducta
nimia que desconozca el derecho de custodia. Así las indicaciones del legislador y evolución de las tipicidades
paralelas, objeto de consideración en la referida LO 9/2002.
Donde a su vez, la correlación, que no desdice su absoluta autonomía típica, sino la manifestación de su
proyección entre el Convenio de La Haya y la configuración de la conducta típica del art. 225 bis, resulta también
manifestada en la redacción de los arts. 224 y. 622 CP, al emplearse en los trabajos legislativos e incluso en la
redacción final del 225 bis y del 622, el término custodia, tal como fue traducida esa expresión al castellano,
quince veces utilizada en el texto del Convenio.
La ponencia unificada de las proposiciones de Ley, también reseñaba entre sus propuestas relacionadas con
el Código Penal en esta materia:
i) la inclusión en el artículo 224 del Código Penal del delito de inducción a la infracción del régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa cuando sea cometido por uno de los progenitores.
ii) modificar el artículo 622 al objeto de armonizar su contenido con el nuevo artículo 225 bis. Armonización que
tras su aprobación resulta con esta redacción: Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones
familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido
por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
En esa modificación del art. 622, por una parte deja der ser exclusivamente un tipo residual o sancionatorio de
las conductas más livianas, en relación con el delito de desobediencia para serlo también del delito contra las
relaciones familiares; pero además, centra la conducta ilícita en la infracción del régimen de custodia (expresión
que se reiteraba en la descripción del contenido a otorgar al futuro 224), cuando con esa denominación y
connotación, no aparecía en esa fecha, 2002, en el Código Civil (despareció en 1981 la alusión que incluyó en el
art. 67 la Ley 24 de abril de 1958); sus denominaciones históricas fueron diversas, así la Ley de Matrimonio Civil
de 18 de junio de 1870, mencionaba el "depósito de los hijos" y el "quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad
y protección" y donde comienza a normalizarse el término custodia es en la 'adjetiva' Ley de Enjuiciamiento de
8 de enero de 2000 y vigencia un año después, usaba en dos ocasiones la locución "guardia y custodia" - arts.
769 y 770- y exclusivamente custodia en el art. 771); era el art. 5 del Convenio de La Haya (y en manera derivada
el art. 2 de Reglamento (CE) nº 2201/2003), que reproducían definición (a efectos del Convenio), donde se
definía el "derecho de custodia".
14
JURISPRUDENCIA
Incluso en la jurisprudencia de la Sala Primera, sólo encontramos dos veces la expresión "derecho de custodia":
sentencia 89/2021, de 17 de febrero ECLI:ES:TS:2021:532 y auto de 1 de abril de 2003 ECLI:ES:TS:2003:3581A;
en alusión al Reglamento (CE) n.º 2201/2003, en el primer caso y al Convenio entre el Reino de España y el
Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, en el segundo; y la expresión "régimen de
custodia", no es utilizada con anterioridad a la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, salvo en
dos autos, de 17 de febrero de 1998 ECLI:ES:TS:1998:406A, sobre exequátur de una resolución inglesa y el de
inadmisión de 20 de junio de 2000 ECLI:ES:TS:2000:1361A. La expresión más utilizada era "guarda y custodia"
con un lejano precedente de 28 de febrero de 1947 y algo más cercano de 16 de noviembre de 1978, para
consolidarse a finales de siglo en sentencias de 19 de octubre de 1983, 28 de octubre de 1983, 23 de junio de
1994, 25 de junio de 1994, de julio de 1996, 20 de mayo de 1997 ó 22 de mayo de 1999.
Tanto en el caso del art. 622, como en el añadido 618.2 en la reforma de la LO 15/2003, en relación
a otras obligaciones familiares, exigen expresamente, al tratarse de incumplimientos de carácter leve, su
previo establecimiento por la autoridad judicial o administrativa; aquí lógicamente explicable en aras de dotar
a esas conductas mínimamente infractoras de una antijuridicidad material susceptible de ser sancionada
penalmente. Con la reforma operada por LO 1/2015, se suprimen ambas faltas, sin que correlativamente se
adicionase al Libro segundo infracción con correlativo contenido; pero precisa el Preámbulo de la ley que
resulta justificada su derogación sin incluir nuevas sanciones delictivas, porque las conductas más graves de
incumplimiento están ya tipificadas como delito ya en los arts. 226 y ss. CP ya como desobediencia; y en los
casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen
un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Destaca que tal remisión a la normativa civil no se realiza en relación con el art. 225 bis; pero por una
parte es obvia la mayor entidad del régimen de custodia que el régimen de visitas y por otra, el art. 225 bis,
cuenta ya en su apartado cuarto, modalidades de exención y atenuatorias para las conductas de cesación
temporal temprana del traslado o retención ilícitos; pero ello no debe impedir que conductas que no confrontan
especialmente con el bien jurídico tutelado, encuentren su exclusiva depuración en la jurisdicción civil.
7. En relación ya, tras las anteriores consideraciones, a la concreción del bien jurídico del delito de sustracción
de menores, hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la
propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General
de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar
contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan
esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial
metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un
concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
El primer corolario de las anteriores consideraciones, sería que este bien jurídico no pude ser identificado con
la libertad y seguridad del menor, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina, Defensor
del Pueblo y la propia Exposición de Motivos, han puesto de relieve. En la STS núm. 1066/2010, de 21 de enero
de 2011, se narra cómo la Audiencia Provincial no estimó que se hubiera cometido contra el niño un delito de
detención ilegal ( art. 163.1 CP); sostuvo el Tribunal a quo, que la acción de los acusados no tendió a encerrar
o detener al niño recién nacido y que éste quedó en la casa de la familia de su padre fallecido cuando los
acusados expulsaron a la madre de la casa; por lo tanto, indica, no se afectó la libertad del niño, sino al "derecho
del menor de relacionarse regularmente con su madre".
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía
propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos
contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya
de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a " De los delitos
contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como " Delitos contra las relaciones
familiares", ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el
traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares
de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos
de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente
la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor,
se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en
cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones
con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una
protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese
país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por
otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco
evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el
progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar
al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas
en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de
un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con
autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que
la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor
proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en
las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores
también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para
solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de
custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos
cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce
establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo
definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de
los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares
con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los
menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho
internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que
se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de
conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241,
de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye
en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del
matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con
las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada
Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar
pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -
perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tras proclamar el interés
superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma
periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus
intereses.
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la
necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de
la reforma, sin remisión literal a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor
custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que
además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila
la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en
adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.
Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor,
la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva
protección por parte de la Administración a su situación de desamparo.
Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada
en el recurso y adhesión, el motivo de deber ser estimado. Es cierto que el bien jurídico descrito favorece esta
resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de
concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta
también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al "menor", en
singular.
No obstante, el Título donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos
y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la solución de una sola infracción,
aunque sean varios los menores sustraídos.
Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito
doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia
familiar( STS 1060/1996, de 20 de diciembre), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados
en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de
su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser
sometido a trato inhumano o degradante ( art. 15 CE) como directa manifestación de la dignidad humana. Así
lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre:
(...) el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia
entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados,
observada esta paz familiar como el bien grupalque plasma el legislador, por másque el bien jurídico asiente sus
raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra
sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o
degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y
de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes
tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.
Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien
de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos,
y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia
de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual
del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni
ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de
los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría
a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o
psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de
violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que
se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de
dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar
la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la
individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en
tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún
cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa
previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales
directamente impactados.
2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o
asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: "sustrajere a su
hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien
recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo
que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la
conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre
el menor desplazado o retenido.
Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados
por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia
quebrantado;restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor
que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido
desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos,
desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor,
17
JURISPRUDENCIA
tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC, adoptar
soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos,
que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor
gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una
diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación
a un hijo que con dos.
3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión,
mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda
respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única
de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito.
En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016, aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena
recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación
particular, no es cuestión objeto de recurso.
En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio
presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena
penal dictada por un tribunal de Metz por " non-représentation d'enfants", y pese a ser dos, los menores
ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un
año de prisión.
4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos
por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su
gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de
dicha acción.
Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia
donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa
de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal
se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres
años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad
física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues
entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías
de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y
dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar
el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y
ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.
Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida
y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser
un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar
quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La
Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y
sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el
traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que
deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada
momento.
Ahora ya, tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar
el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad.
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho
de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el
custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por
resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección
formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin
exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente
cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.
El cuarto motivo lo formula por infracción de la proporcionalidad de las penas e indebida aplicación
de lo dispuesto en los artículos 66 y 72 en relación con el artículo 225 bis del Código Penal, pues no existe
razonamiento alguno, señala, que justifique la gravedad de la pena impuesta que supera el mínimo legal y sin
que se hayan tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso ni las personales de la
recurrente.
Habida cuenta que el delito de sustracción de menores del art. 225 bis está castigado con penas prisión de dos
a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a
diez años; y que le fue impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión por cada menor y privación del
ejercicio de la patria potestad durante seis años, pero que tras la estimación será exclusivamente condenado
por un solo delito, el motivo resta sin objeto, pues ahora sí, debe ponderarse la mayor gravedad derivada que
son dos los menores desgajados del progenitor a quien correspondía el derecho de custodia y las penas se
imponen en su mitad inferior.
Por lo expuesto en el fallo de la STS se estima parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Doña Juana Rivas, así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 98/19 de fecha 7 de marzo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación P.A. núm. 215/2018 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 257/2018 de fecha 18 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la causa P.A. 71/2018, en cuya virtud se casa y anula la resolución recurrida en los términos que precisan en la segunda sentencia.
En dicha sentencia dictada en casación se condena a la acusada exclusivamente por un delito de sustracción de menores, en vez de dos, como se pronunciaba la sentencia recurrida y en cuanto a la concrección de la pena se está a la impuesta de prisión de dos años y seis meses y privación del ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus dos hijos, pues al ser dos los menores objeto de sustracción, resulta justificado esa ligera superación del umbral mínimo; y al tratarse de un recurso formulado exclusivamente por la representación de la acusada, incidir peyorativamente en la individualización de la pena, aunque ahora condenan por un delito y antes por dos, no conciliaría en exceso con la prohibición de la reformatio in peius. Se condena como autora de un delito de sustracción de menores, tipificado y sancionado en el artículo 225 bis CP a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus dos hijos, así como a que indemnice a su exmarido y progenitor en doce mil euros y pago de la mitad de costas incluidas las de la acusación particular.
A continuación consta voto particular formulado por los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García a la sentencia del Pleno de la Sala II del TS de 23 de abril de 2021. A dicho voto particular se adhirió el Magistrado Andrés Martínez Arrieta. Discrepan dichos magistrados, considerando con un extenso y fundado voto particular al que por motivos de espacio nos remitimos si alguien quiera ampliar que existirían dos delitos de sustracción de menores y se debería haber confirmado la sentencia de la AP de Granada.
