domingo, 31 de mayo de 2015

DESOBEDIENCIA COMETIDA POR ALCALDE (VALLADOLID). SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA (NO ES FIRME)



DELITO DE DESOBEDIENCIA COMETIDO ALCALDE (VALLADOLID). SENTENCIA JUZGADO DE LO PENAL (NO FIRME)


Siendo un asunto de gran relevancia mediática, corresponde hacer una entrada. Ahora bien matizar que es una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por lo que, todavía estaría pendiente de recurso de apelación y seguramente, más que probable, con certeza absoluta recurrirá.

Este post lo dedicamos a la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Valladolid, dictada en procedimiento abreviado 169/2014, siendo la Magistrada Dª Evelia Marcos Arroyo, del Juzgado de lo Penal número dos de Valladolid. El acusado es Francisco Javier León de la Riva, siendo partes acusadoras el fiscal y ejerciendo la acusación popular la Federación de Asociaciones de Vecinos y Consumidores de Valladolid "Antonio Machado". 

Como la sentencia es muy amplia (más de 30 páginas) vamos a los hechos probados. Son los que siguen. Por sentencia de 28 de abril de 2008 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Castilla-León con sede en Valladolid en los autos de procedimiento ordinario 501/2002, incoados en virtud del recurso contencioso-administrativo promovido por la Federación Provincial de Asociaciones de Vecinos, se declaró la nulidad, por disconformidad con el ordenamiento jurídico, de los siguientes actos del Ayuntamiento de Valladolid: 1) Acuerdo de la comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Valladolid de 16 de junio de 2000 por el que se concedió licencia de obras para rehabilitar el edificio sito en la Plaza Zorrilla, con vuelta a la C/ Santiago y María de Molina; 2) Decreto número 1823 de 19 de febrero de 2001, por el que se aprobó el Proyecto de Ejecución de dichas obras y 3) Acuerdos de la Comisión de Gobierno de 15 de febrero, 1 de marzo y 15 de mayo de 2002, por los que se concedieron licencias de primera ocupación de los edificios 28 de C/ Santiago, nº 3 de la Plaza Zorilla y nº 3 de la Calle Marái de Molina, respectivamente. La declaración de nulidad se fundó en la infracción de Normas del Plan Especial del Casco Histórico (P.E.C.H.) y de las Normas del Plan General de Ordenación Urbana de Valladolid, dado que las obras que amparaban la licencia otorgada excedían de las obras de rehabilitación y reestructuración interior parcial permitidas para el grado de protección P3 de los edificios citados (por no mantenerse los elementos de cerramiento, como cubierta y fachadas, modificación de fachada interior y cubierta, aumento de superficie edificada en toda la octava planta de los 3 edificios y no respetar el porcentaje mínimo destinado al uso predominantemente fijado (residencial), dado que todas las plantas de dicho edificio, hasta la sexta inclusive se han destinado a oficinas). Por providencia de 16 de septiembre de 2008, se declaró por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. la firmeza de la sentencia. En dicha fecha se remitió Oficio al Ayuntamiento de Valladolid con testimonio de la sentencia a fin de que se lleve a puro y debido efecto lo en ella acordado, se adopten las resoluciones que procedan y se practique cuando exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, debiendo acusar recibo en plazo de 10 días. El 7 de enero de 2009, y como no se tenía constancia de que el Ayuntamiento de Valladolid hubiera practicado lo que expresaba el Oficio de 16 de septiembre de 2008, la Federación Provincial de Asociaciones de Vecinos, instó la ejecución de la sentencia, resolviendo la Sala tener por instada la ejecución y acordando remitir Oficio al Ayuntamiento de Valladolid para que remitiera certificación acreditativa de las resoluciones dictadas y actuaciones practicadas para dar cumplimiento a la sentencia, concediendo el plazo de 10 días. Dicho Oficio fue contestado por el Letrado del Ayuntamiento, indicando que por Decreto de 8 de enero de 2009 de la Concejalía del Área de Urbanismo, por delegación de la Alcaldía, se acuerda iniciar Expediente de Restitución de la Legalidad (Expediente de Infracción Urbanística, I.U. 2/2009) en relación a las obras de rehabilitación y la concesión a todos los interesados de un trámite de audiencia de 15 días. La Sala, al considerar que el Ayuntamiento de Valladolid no había empezado a ejecutar la sentencia, por Auto de 16 de junio de 2009, acordó: 1) requerir al Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid, como órgano responsable del cumplimiento de la sentencia, para que bajo su directa y personal responsabilidad y bajo el apercibimiento de lo establecido en el artículo 112 de la L.J.C.A. (posible imposición de multas coercitivas y posible responsabilidad penal), proceda a ejecutar la sentencia ordenando la demolición de las obras de rehabilitación realizadas al amparo de la licencia de obras anulada y a reconstruir los elementos protegidos ilegalmente demolidos o modificados, concediendo el plazo de 3 meses para iniciarlas. 2) Requerirle, igualmente, para que en el plazo de 3 meses haga efectivo el cese de la utilización de las construcciones amparadas por las licencias de ocupación anuladas, constando el acuse de recibo por diligencia de la Secretaría de la Sala de 16 de junio de 2009. En contestación al requerimiento hecho por la Sala, el Letrado del Ayuntamiento, el 15 de octubre de 2009 (tres meses después del requerimiento, y para dar forma jurídica al acto administrativo del Ayuntamiento), presentó un escrito en el que, tras dejar constancia de que en cumplimiento de la sentencia se había dictado Decreto de Alcaldía de 23 de junio de 2009, que encargaba la redacción de la documentación técnica necesaria para cumplir en sus propios términos la sentencia y el auto de 16 de junio de 2009 y se redactaba de oficio por el técnico municipal Informe, Proyecto Básico y de Ejecución de Reforma y Legalización del Edificio de viviendas, oficinas y locales. Dicho proyecto se aprobó por acuerdo de la Junta de Gobierno de 31 de julio de 2009 en el que no intervino el Alcalde y se otorgaba licencia. Solicitaba la inejecución de la sentencia por imposibilidad legal de cumplimiento en sus propios términos. Dicha pretensión de inejecución de la sentencia fue rechazada por la Sala por Auto de 5 de febrero de 2010, con expresa imposición de costas al Ayuntamiento. El 28 de julio de 2010, la Sala dictó Auto declarando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de julio de 2009 por el que se aprobaba el Proyecto Básico y de Ejecución de Reforma y Legalización del Edificio de viviendas, oficinas y locales y acuerda requerir de nuevo al Alcalde de Valladolid, con apercibimientos legales, para que ejecute la sentencia en sus justos términos. El 3 de agosto de 2010, se dictó Decreto por la Concejala Delegada General Accidental del Area de Urbanismo, en el que la Alcaldía resolvía contratar los servicios de un Arquitecto superior para que en veinte días redactase el proyecto de ejecución, para cumplir las resoluciones judiciales en su integridad.  El 24 de septiembre de 2010, la Junta de Gobierno Local en la que no intervino el Alcalde del Ayuntamiento, aprueba el Proyecto de Ejecución de Restauración de la Legalidad del Edificio para dar cumplimiento a la sentencia, remitiéndose a la Sala acta de replanteo e inicio de las obras. Además la Alcaldía, por Decreto de 28 de septiembre de 2010, ordenó a los propietarios ocupantes de las viviendas sitas en los áticos del inmueble al desalojo del mismo en plazo de 10 días, como ordenaba la autoridad judicial. Como la documentación remitida por la Alcaldía no estaba completa, la Sala, por providencia de 5 de noviembre de 2010 acuerda requerir al Ayuntamiento de Valladolid para que remita en 10 días copias de los planos y fotografías de las plantas séptima y octava, lista de propietarios afectados. A dicho requerimiento se contesta personalmente por el Alcalde, Francisco Javier León de la Riva, mediante Oficio de 29 de noviembre de 2010, que presenta en Sala el 30 de noviembre de 2010, dando respuesta parcial al requerimiento, pues no se remiten las fotografías de fecha actual de las fachadas, especialmente las de la planta séptima y octava. La Sala por providencia de 1 de diciembre de 2010 requiere, de nuevo al Ayuntamiento para que en plazo de 5 días remita fotografías. El requerimiento es cumplimentado personalmente por el Alcalde el 10 de diciembre de 2010. Como consecuencia del cotejo de la documentación requerida, la Sala dicta auto de 15 de marzo de 2011, en el que vistas las alegaciones de la Federación de Vecinos relativas a que las obras proyectadas y aprobadas no restituyen las fachadas y cubierta del edificio y las alegaciones del Letrado del Ayuntamiento que considera que sí se cumple la sentencia, la Sala anula el acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de septiembre de 2010 por el que se aprobaba el Proyecto de Ejecución de Restauración de la Legalidad del Edificio y acuerda requerir nuevamente al alcalde para que bajo su directa y personal responsabilidad y con los apercibimientos del artículo 112 de la LRJCA (posible responsabilidad penal e imposición de multas coercitivas reiterables hasta la conclusión de las  obras) proceda a ejecutar la sentencia en sus justos términos, debiendo comunicar el inicio de las obras en plazo de un mes. Ello se notifica al acusado y se le realiza requerimiento personal. Dicho requerimiento es contestado por la Concejala Delegada del Área de Urbanismo informando a la Sala, que se ha dictado por el Alcalde Decreto encargando al arquitecto la documentación técnica necesaria para cumplir con la sentencia en plazo de 7 días. La Junta de Gobierno Local, en la que no interviene el acusado, aprueba el Nuevo Proyecto de Ejecución de Restauración de la Legalidad del Edifico Caja Duero. La Sala acuerda por providencia nombrar Peritos Judiciales especialistas en rehabilitación de edificios protegidos para que informen en plazo de 20 días si el proyecto aprobado se ajusta al proyecto de 1946 con arreglo al cual se construyó el edificio litigioso protegido, en relación con fachadas interiores y exteriories, cubierta, debiendo posteriormente, una vez finalizada la obra informar si la misma se ajusta al nuevo proyecto aprobado. Los peritos emiten su informe. La Sala acuerda requerir nuevamente al Alcalde para que ejecute la sentencia debiendo comenzar las obras en plazo máximo de dos meses. Tras numerosas y sucesivas dilaciones al final, las obras se ejecutan. 
Es relevante que en los hechos probados se consigna que el acusado Francisco Javier León de la Riva, como Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid, pese a ser conocedor del contenido de la sentencia de la Sala de 28 de abril de 2008, pese a ser conocedor de su condición de órgano responsable de la ejecución de la sentencia por designación de la Sala, de haber sido requerido por la Autoridad Judicial hasta en dos ocasiones (Auto de 16 de junio de 2009 y Auto de 28 de julio de 2010), con advertencia de las consecuencias de no cumplir con el contenido de la resolución judicial a que se refería el requerimiento, no cumplió la orden de cese de la utilización de las construcciones afectadas por la sentencia (respecto de los áticos y oficinas). Tampoco cumplió con la obligación de incoar expediente sancionador contra los responsables de infracción urbanística hasta el Decreto de Alcaldía de 29 de mayo de 2012. En ninguno de los tres supuestos concurría causa legal, administrativa o técnica justificativa del no cumplimiento hasta la fecha en que se hizo (tardíamente).  El acusado, pese a ser conocedor de las sentencias, requerimientos, etc., desatendió de forma conveniente e interesada el cumplimiento de las resoluciones judiciales relativas a la reconstrucción de los elementos protegidos, ilegalmente demolidos o modificados, con actuaciones meramente formales, sin asumir directamente la ejecución, actuando siempre por delegación en la mayor parte de los casos y, por tanto, sin la especial diligencia que exigía el cumplimiento de los requerimientos de la autoridad judicial, con conocimiento de que su contenido no se ajustaba a lo exigido por la autoridad judicial, hasta el Decreto de 17 de marzo de 2011. Todo ello con el propósito de dilatar y obstaculizar la ejecución material "en sus justos términos" de la sentencia de 28 de abril de 2008, por un evidente interés particular, por su condición de propietario de una vivienda en la planta 7ª letra A, del número 3 de la Plaza Zorrilla (cuya fachada exterior estaba afectada por las obras de demolición) y por un interés profesional, como Alcalde del Ayuntamiento, por el innegable y cuantioso coste económico que la ejecución de la sentencia "en sus justos términos" comportaba para el presupuesto municipal. 

La sentencia analiza la profusa prueba documental obrante en la causa (expedientes, procedimiento administrativo).

Se imputa delito de desobediencia al Alcalde de Valladolid, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Dicho delito se prevé en el artículo 410.1 del C.P. disponiendo dicho precepto que incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años, "las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales".

Expresa la sentencia que dicho precepto regula un delito especial, pero homogéneo con el artículo 556 del Código Penal. 

Los elementos del delito son: 1) una orden legítima emanada de autoridad competente cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo. En el presente caso es la resolución judicial. 2) La exigencia en el plano objetivo de una actuación omisiva, de clara y pertinaz resistencia al incumplimineto de las diligencias solicitadas ("se negaren abiertamente"). La palabra "abiertamente" también incluye cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del teimpo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo, tampoco se realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer; 3) en el plano subjetivo la autoridad o funcionario público ha de conocer la obligación de actuar o no actuar y ha de tener el propósito de incumplir. 

En el supuesto concreto, según alude la sentencia, existen diversas resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento de ejecución de la sentencia de 28 abril de 2008 de la Sala de lo Contencioso del T.S.J. de Castilla León, conteniendo órdenes o mandatos dirigidos personalmente al acusado, como Alcalde de Valladolid y órgano responsable de la ejecución, por lo que exigía de éste un comportamiento determinado. Concurre el primer elemento, una orden legítima emanada de autoridad competente cumpliendo todos los requisitos.

En cuanto a la negativa a cumplir abierta (reiterada y evidente pasividad en el tiempo sin dar cumplimiento al mandato) y el propósito de incumplir se revela por el reiterado actuar del acusado opuesto al acatgamiento de la orden. Hubo actos que no adoptó o dictó tardíamente, también actos coetáneos de inacción o pasividad. En la sentencia se concretan así, dichos actos: 1) constando la firmeza de la sentencia de 16 de septiembre de 2008 y requerido el Ayuntamiento para que lleve a puro y debido efecto lo en ella acordado se adopten las resoluciones que procedan y se practique cuanto exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo ( … ) debiendo acusar recibo en el plazo de DIEZ DIAS, (…) comunicando el órgano encargado del cumplimiento de la sentencia; transcurren tres meses sin que se incoe ( Decreto de 8 de enero de 2009 ) el Expediente de Restitución ( I.U 2/2009). 2) Que constando por Oficio de 16 de junio de 2009, por el que la autoridad judicial determina que el Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid es el órgano responsable del cumplimiento de la sentencia y le requiere para que bajo su directa y personal responsabilidad y bajo apercibimiento de posible responsabilidad penal, ordene la demolición de las obras de rehabilitación realizadas al amparo de las licencias anuladas, (…) y para que en el plazo de tres meses haga efectivo el cese de la utilización de las construcciones amparadas por las licencias de ocupación anuladas; cinco meses después de incoado el Expediente IU 2/2009 y ocho meses después de la firmeza de la sentencia, con el requerimiento de ejecución, se dicta Decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2009 para encargar la redacción del proyecto de ejecución al técnico municipal ( Arquitecto Luis Álvarez Aller y presunto responsable de la infracción urbanística declara por la Sala ) para fundamentar la solicitud de inejecución de la sentencia de 28 de abril de 2008, en sus justos términos. 3) Que constando por Oficio de 28 de julio de 2010 de la autoridad judicial, nuevo requerimiento de ejecución al Alcalde del Ayuntamiento, no personal, bajo apercibimiento de posible responsabilidad penal; un año y seis meses después de incoado Expediente IU 2/2009, -que se ha nutrido de informes y actos administrativos tendentes a la inejecución de la sentencia, no admitidos por la Sala y posteriormente anulados por la misma-, se dictó Decreto de la Alcaldía de 3 de agosto de 2010 para contratar los servicios de un Arquitecto para que redacte el Proyecto de Ejecución para restituir la legalidad conforme a la sentencia de 28 de abril de 2008. 4 ) Que constando por Oficio de 16 de junio de 2009 de la autoridad judicial, nuevo requerimiento de ejecución al Alcalde del Ayuntamiento, no personal, bajo apercibimiento de posible responsabilidad penal, para que en el plazo de tres meses a contar desde el mismo, haga efectivo el cese de la utilización de las construcciones amparadas por las licencias de ocupación anuladas ( viviendas- áticos de la planta octava de los inmuebles que conforman el edificio Caja Duero y de las oficinas del inmueble de la C/ Santiago 28 ), transcurre un año y dos meses hasta que se ordena ( Decreto de 28 de septiembre de 2010) a los propietarios y ocupantes de las viviendas reseñadas el desalojo. 5) Así como no dar cumplida respuesta a los requerimientos de remisión de documentación, siendo dichas remisiones parciales e incompletas, lo que dilata la verificación de los actos de ejecución por parte del Ayuntamiento ( proveídos de 5 de noviembre de 2010 y 10 de diciembre de 2010 ). 
Y los actos coetáneos de inacción o pasividad, existiendo ya requerimiento personal al acusado para que cumpla la sentencia “en sus justos términos”, ( primer requerimiento personal de 16 de marzo de 2011 en virtud de lo resuelto en Auto 50/11 de 15 de marzo de 2011, segundo requerimiento personal de 2 de abril de 2012 en virtud de lo acordado por Auto 54/2012 de 28 de marzo de 2012 y tercer requerimiento personal de 4 de junio de 2012 en virtud de lo acordado por Providencia de 4 de junio de 2012 ) y que no adoptó o dictó tardíamente, son: 1) No dictar el Decreto nº 5504 ordenando el cese del uso de las oficinas en el inmueble de la C/ Santiago nº 28 hasta el 6 de junio de 2012, es decir, cuatro años y nueve meses después de la firmeza de la sentencia, tres años después de primer requerimiento no personal, y un año y tres meses después del primer requerimiento personal. 2) No iniciar procedimiento sancionador contra los responsables de la infracción urbanística declara por la Sala hasta el Decreto de 29 de mayo de 2012 ( cuatro años y ocho meses después de la firmeza de la Sentencia ), pese a que conforme al art.115.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril de Urbanismo de CastillaLeón, toda anulación de una licencia de obras por comisión de una infracción urbanística, como sucede en este caso, conlleva “la imposición de sanciones a sus responsables” ( como recordó la Sala del Tribunal Superior en Auto 88/2012, de 23 de mayo de 2012, al resolver las pretensiones de un tercero interesado ). De lo que se concluye, que el acusado Francisco Javier León de la Riva, como Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid, pese a ser conocedor del contenido de la sentencia de la Sala de fecha 28 de abril de 2008, pese a ser conocedor de su condición de órgano responsable de la ejecución de la sentencia por designación de la Sala, de haber sido requerido por la autoridad judicial hasta en dos ocasiones ( Auto de 16 de junio de 2009, Auto de 28 de julio de 2010 ), para que bajo su directa y personal responsabilidad, con advertencia en todos los casos de las consecuencias de no cumplir con el contenido de la resolución judicial a que se refería el requerimiento ( posible responsabilidad penal ), no cumplió la orden de cese de la utilización de las construcciones afectadas por la sentencia, que resultaban de la mera lectura de la misma y del auto de 16 de junio de 2009, hasta el 28 de septiembre de 2010 en que se dicta Decreto de la Alcaldía, que se suscribe por la Concejala de Área de Urbanismo por delegación ( y por tanto, sin implicación personal y especialmente cuidadosa del acusado en dar cumplida respuesta a los requerido por la autoridad judicial, lo que configura la desatención interesada ) ordenando a los propietarios y ocupantes de las viviendas sitas en los áticos del inmueble sito en la Plaza de Zorrilla nº 3 ( ático A y B ), C/ Santiago nº 28 ( ático A y B ) y C/ María de Molina nº 13 ( ático ), el desalojo del mismo en el plazo de diez días ( un año y tres meses después de la orden ). No cumplió la orden de cese del uso de las oficinas del inmueble de la C/ Santiago nº 28, pese a haber sido requerido en cuatro ocasiones ( las dos últimas de forma personal el 16 de marzo de 2011 y 2 de abril de 2012 ) hasta el 6 de junio de 2012 en que se dicta Decreto de la Alcaldía nº 5504, mediante el cual “la Alcaldía Resuelve: Acordad el cese efectivo del uso de las oficinas ubicadas en las plantas 4ª, A, B, C y D, planta 5ª A,B,C y D y planta 6ª A,B, C y D de la C/ Santiago nº 28 “. Y tampoco cumplió con la obligación de incoar expediente sancionador contra los responsables de la infracción urbanística declarada en la sentencia de 28 de abril de 2008, hasta el 29 de mayo de 2012, en que se dicta Decreto que acuerda incoar el referido expediente. Y sin que en ninguno de los tres supuestos concurriera causa legal, administrativa, técnica, o constructiva justificativa del no cumplimiento hasta esa fecha. Que el acusado Francisco Javier León de la Riva, como Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid, pese a ser conocedor del contenido de la sentencia de la Sala de fecha 28 de abril de 2008, pese a ser conocedor de su condición de órgano responsable de la ejecución de la sentencia por designación de la Sala, de haber sido requerido por la autoridad judicial, con advertencia en todos los casos de las consecuencias de no cumplir con el contenido de la resolución judicial a que se refería el requerimiento ( posible responsabilidad penal ), desatendió de forma conveniente e interesada el cumplimiento de las resoluciones judiciales relativas a la reconstrucción de los elementos protegidos, ilegalmente demolidos o modificados, con actuaciones meramente formales, sin asumir directamente la ejecución, actuando siempre por delegación en la mayor parte de los casos y, por tanto, sin la especial diligencia que exigía el cumplimiento de los requerimientos de la autoridad judicial, con conocimiento de que su contenido no se ajustaba a lo exigido por la autoridad judicial, ( como revelaba la mera lectura de los distintos actos administrativos y respuestas dadas por la autoridad judicial ), hasta el Acta de Replanteo e Inicio de la obras de 26 de octubre de 2010, en ejecución del Segundo Proyecto, es decir, un año y cuatro meses después del requerimiento hecho al Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid en virtud de Auto de 16 de junio de 2009, ( pues por Decreto de 3 de agosto de 2010 sólo se impulsaba por la Concejala Delegada del Área de Urbanismo el contratar a un arquitecto superior), y de que sólo parcialmente se ajustaba a los justos términos de la sentencia, hasta el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de abril de 2011 ( tercer Proyecto ), es decir, un año y diez meses después del requerimiento del Auto de 16 de junio de 2009, dado que el Proyecto Segundo aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de septiembre de 2010, fue anulado por la Sala por Auto de 15 de marzo de 2011. Sólo a partir del requerimiento personal hecho al acusado el día 16 de marzo de 2011 el acusado llevó a efecto el intento de cumplimiento de la sentencia en “sus justos términos” surgiendo dificultades técnicas que retrasaron desde ese momento, la ejecución de la sentencia declarada la ejecución en el mes de enero de 2014, habiendo finalizado las obras en el mes de julio de 2013. 

Y todo ello con el propósito de dilatar y obstaculizar la ejecución material “en sus justos términos” de la sentencia de 28 de abril de 2008, por un evidente interés particular, por su condición de propietario de una vivienda, en la planta 7º, letra A, del nº 3 de la Plaza de Zorrilla, cuya fachada exterior resultaba afectada por las obras de restauración de las fachadas exteriores e interiores y cubiertas del edificio de Caja Duero, como consta en el Informe del Servicio de Control de Legalidad Urbanística, ( folios 410 a 412 ), en contestación al requerimiento hecho por la Sala el 5 de noviembre de 2010 para que el Ayuntamiento remitiera la lista de los propietarios afectados por las obras de restauración de las fachadas exteriores e interiores y cubiertas mencionadas-, y de las evidentes molestias que la ejecución pudiera comportar para el acusado y su familia, ( como el propio acusado explicó en el acto del juicio a propósito de las dos inundaciones de salón que tuvo que soportar en su casa por la ejecución de las obras ); y un evidente interés profesional, como Alcalde, por el innegable y cuantioso coste económico que la ejecución de la sentencia “en sus justos términos “ comportaría para el presupuesto municipal. Pues a modo de ejemplo, y por lo que se refiere a la ejecución de las obras, sin contemplar la indemnización a los propietarios de las viviendas y oficinas afectados, el presupuesto de ejecución ( fijado inicialmente en 416.569,40€ ) se ha incrementado considerablemente, en la medida en que el mismo se ajustaba cada vez más a la ejecución “en sus justos términos” de la sentencia. Es decir, que el órgano responsable del cumplimiento y el propio acusado, sabía y conocía el altísimo coste que iba a suponer a los ciudadanos de Valladolid, la ejecución de la sentencia ( como se deja apuntado de forma ilustrativa en el Auto de la Sala nº 88/2012 de 23 de mayo de 2012, al desestimar la pretensión de suspensión de la ejecución de la sentencia interesada por un particular afectado ), lo que revela que el interés del acusado era más que evidente, y que ese interés obstaculizó y retrasó la ejecución de la sentencia de 28 de abril de 2008, “en sus justos términos”.

Concluye la sentencia que concurren los elementos integrantes del tipo penal de desobediencia (un solo delito reiterado en el tiempo, pese a que la acusación pretendía continuidad delictiva). Se considera autor al acusado, Alcalde de Valladolid, imponiéndosele la pena de seis meses de multa a razón de 70 € el día de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y a la pena de TRECE MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público de alcalde o concejal, con costas incluidas las de la acusación popular. 

La sentencia puede ser apelada en 10 días ante la A.P. de Valladolid. 


sábado, 30 de mayo de 2015

AUTOBLANQUEO, "NON BIS IN IDEM" Y FASE DE AGOTAMIENTO DEL DELITO



AUTOBLANQUEO, "NON BIS IN IDEM" Y FASE DE AGOTAMIENTO DEL DELITO


La STS de 19 de mayo de 2015 (Ponente Excmo. Sr. Magistrado Martínez Arrieta), alude a la cuestión de la posibilidad de condena por autoblanqueo, respecto a los bienes obtenidos por un precedente actuar delictivo objeto de condena. 

Respecto a dicha cuestión, se expresa que la doctrina jurisprudencial del T.S. no ha sido unívoca en la dirección interpretativa del autoblanqueo.

En unas sentencias ha afirmado la posibilidad del autoblanqueo. Así en la STS 1293/2001, de 28 de julio. En dicha sentencia se expresa: "La finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de estos delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa el autor del delito, como ocurre en la receptación, dentro de nuestro sistema jurídico penal". 

Esta doctrina, dice la sentencia, ha encontrado apoyo en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2006. Dice dicho Acuerdo: El artículo 301 del C.P. no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. 

Con base en dicho acuerdo, en alguna sentencia se subsumen hechos en delito de blanqueo, como delito aparte del tráfico de drogas. En el mismo sentido la sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 2012, afirma que el delito de blanqueo de capitales e un delito autónomo que tipifica y describe unas conductos concretas. En consecuencia, el blanqueo efectuado por el acusado, procedente de operaciones de tráfico de drogas anteriores no es obstáculo para la punición del delito de blanqueo. Se está ante dos delitos en relación de concurso real y no una modalidad de absorción, de conformidad con el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2006, pues si se produce la coincidencia de autores en actividades de generación y blanqueo nos encontramos ante un concurso real y no ante una modalidad de absorción., ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto caracter y con bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados.

En otras sentencias, el T.S. mantiene una posición más restrictiva, consecuencia a la idea de que todo delito, en general y en particular en delitos contra la propiedad y la salud pública implica, con carácter general una vocación de aprovechamiento económico, por lo que la doble punición no sería posible, pues el aprovechamiento forma parte de la estructura del delito antecedente y ya penado en éste, no siendo posible una posterior punición, lo que incidiría en la interdicción del "bis in idem".  Así, la sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 2012, expresa que "resulta indispensable operar con un criterio restrictivo, con el fin de no identificar, siempre y en todo caso, el agotamiento del delito principal con la comisión de un nuevo delito por el hecho de que se adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes procedentes de esa actividad delictiva que precede en el tiempo". Así, se cita la sentencia del T.S. de 10 de enero de 2000, en la que un recurrente, condenado por delito de tráfico de drogas y blanqueo cuestionaba la doble incriminación. Se decía "para que la tesis de la identidad que postula el recurrente pudiese prosperar tendría que existir una completa identidad entre la autoría del delito principal - la venta de droga- con el blanqueo procedente de la venta de la misma. En tales casos pudiera afirmarse que no es posible la penalización autónomas de los efectos del delito a quien a su vez ha sido castigado como autor del primer delito. 

Ahora bien, el T.S. , matiza expresando que no estamos ante una estricta situación de autoblanqueo cuando los bienes sobre los que actúa la forma típica no proceden del tráfico de drogas que motiva la instrucción y enjuiciamiento penal, sino de operaciones anteriores. Cuando el patrimonio se ha generado a través de una conducta de tráfico de drogas permanente en el tiempo, ese patrimonio, aparece desconectado de una concreta operación de tráfico que ha sido objeto de investigación. En esos supuestos, la doble punición es procedente, pues el tráfico de drogas, objeto de la condena es ajeno al patrimonio de origen ilícito que tiene su referencia en otras operaciones de tráfico.

En los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Dicha doble punición lesionaría el "non bis in idem" y, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo que, ya está penado. 

En consecuencia y, resumiendo y aplicando la doctrina expuesta al supuesto concreto, si la generación de un patrimonio ilícito ha sido objeto de expresa condena, se decomisan bienes y se impone una pena pecuniaria proporcional a su valor, no cabe doble condena o punición por delito de blanqueo, pues ya ha existido previa sanción penal. El hecho, ya ha sido penado en el delito contra la salud pública. 

El T.S. alude a las fases del delito, que son cuatro: ideación, ejecución, consumación y agotamiento. Alude a que la realización de actos en cualquiera de estas cuatro frases no permite una sanción independiente del delito en el que se enmarcan. Los actos que suponen agotamiento de un delito, tienen su encaje penal en el mismo y su consecuencia jurídica en el comiso, en la pena pecuniaria y en la responsabilidad civil.  Los actos posteriores al hecho delictivo que tienen por objeto asegurar o realizar el beneficio obtenido de un concreto hecho delictivo antecedente que son actos penados en el tipo penal objeto del inicial reproche, no pueden ser penados en otra figura delictiva, al estar ya penados y absorbidos en el delito del que traen causa. 

Dice el T.S. que el acto de transformación de las ganancias procedentes de un hecho delictivo que es objeto de sanción es un hecho que entra en la tipicidad del delito que lo genera. Estos hechos, aunque son típicos del blanqueo, quedarán absorbidos por el primer delito y constituyen un hecho posterior copenado. 

Y lo mismo ha expresado el T.S. en relación con el delito de estafa, por cuanto las consecuencias patrimoniales del concreto delito de estafa aparecen en la condena como consecuencia jurídica de la misma, bien por el decomiso, bien en la cuantificación de la pena de multa. Las consecuencias económicas pertenecen a la fase de agotamiento del delito de estafa, apareciendo ya penadas en el tipo penal de la estafa. Por ende, no procede tampoco la condena por delito de blanqueo, pues se vulneraría el "no bis in idem". 





COACCIONES COMETIDAS POR GUARDIA CIVIL. CONDENA




COACCIONES COMETIDAS POR GUARDIA CIVIL. CONDENA


En este post vamos a comentar la sentencia de 13 de mayo de 2015. Se interpuso recurso de casación por el abogado del Estado y por el condenado, Guardia Civil. 

Es ponente de la sentencia del T.S. el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 27 de junio de 2014. Los hechos probado eran los siguientes, sintetizados: el acusado, Guardia civil de profesión fue comisionado el 19 de junio de 2009 para la práctica de citaciones, haciendo uso de un vehículo oficial y vistiendo uniforme reglamentario. Para el cumplimiento del encargo el acusado pasó, sobre las 18 horas por delante de un establecimiento que regente el cónyuge de la actual pareja sentimental del Guardia Civil acusado (la relación convivencial se había roto entre los esposos). El cónyuge se dirigió al acusado con expresiones como "eres el hijo de puta que te estás tirando a mi mujer". Ante tales expresiones el acusado paró su vehículo y, pese a tener perfecto conocimiento de la persona que había proferido tales expresiones, aprovechándose de su condición de Guardia Civil y con la finalidad de inquietar la voluntad del marido de su actual pareja, le requirió para que le entregara la documentación, a lo que éste se negó, por lo que el acusado, pese a tener perfecto conocimiento de la identidad de la persona que la había increpado, le introdujo en el vehículo oficial, trasladándole hasta el puesto para su identificación. La llegada al puesto se efectuó a las 18:30 horas, haciéndose constar inicialmente como horas de salida las 19:20 horas, si bien en momentos posteriores y sin que conste la intención del acusado en esa acción, alteró  la última hora, haciendo constar las 18:40 horas como momento de salida".

La Audiencia condenó al acusado como autor de un delito de coacciones a la pena de veintiún meses y un día de prisión, inhabilitación para el ejercicio del empleo que ostenta por el tiempo de la condena y costas.

Recurrió el Abogado del Estado en nombre y representación del funcionario Guardia Civil, aludiendo a que la verdadera intención del acusado no era privar la libertad deambulatoria, sino el deseo de intimidar. Sostiene que la inferencia del tipo doloso resulta una mera especulación. La sentencia del T.S. partiendo del respeto al relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia parte de que el acusado aprovechándose de la condición de Guardia Civil y con la finalidad de inquietar la voluntad del marido de su actual pareja (ya no conviviente con ella) le requirió para la entrega de la documentación, lo introdujo en el vehículo. Tras narrar los elementos del tipo de coacciones, en el supuesto concreto entiende el T.S. que el recurrente introdujo y trasladó a la víctima, lo que supone "compeler" (acción típica), cuyo significado según la RAE es obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que no quiere, en este caso identificarse; pues resulta obvio, que si tal actividad no es llevada a cabo por agente de la Guardia civil uniformado, la víctima no le hubiera acompañado. Además resultaba innecesaria tal actuación, dado que conocía la identidad del compelido.  

Se alegó también que la víctima entró voluntariamente en el vehículo. Pero en el supuesto se conmina a la víctima aprovechando la condición de Guardia civil, hay un obvio apremio, no se trata de una mera invitación, sino que se obliga con mandamiento de autoridad a que se haga.

Obviamos algunos motivos por no hacer extraordinariamente extenso este post y nos centramos en uno relevante, la indebida aplicación del artículo 172 del C.P. en relación con el artículo 20.7 del C.P. y la Instrucción 12/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad. El abogado del Estado, como recurrente, argumentó que el Guardia Civil estaba cumpliendo con su función cuando el denunciante se dirigió hacia él y le insultó, siendo entonces cuando le requirió para que se identificara. El T.S. desestima el motivo expresando que la cuestión no es si un agente de la Guardia Civil está legitimado para requerir la identificación cuando resulte necesario para perseguir una infracción, sino si lo es para constreñir a un ciudadano por motivación personal, so pretexto de identificarle cuando ya conoce su identidad. La finalidad era entonces inquietar la voluntad del denunciante. Se cita la STS 1060/2000, de 17 de junio que recoge hechos similares, que fueron condenados como detención ilegal. El T.S. dice que no pretende una reforma peyorativa ("reformatio in peius") para el recurrente, pero sí destacar la gravedad de los hechos derivada de la constricción de que fue objeto el denunciante. Por lo que hace a la Ley de Seguridad Ciudadana vigente en la fecha de los hechos, el T.C. ha aludido al traslado a dependencias policiales a efectos de identificación, pero respecto a personas no identificadas. En el supuesto, estando la persona identificada no estaba legitimado el agente para su actuación. 

Se estima el recurso en un matiz, manteniéndose la condena de coacciones con el objeto de impedir el ejercicio de un derecho fundamental, a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del empleo público de Guardia Civil durante el mismo tiempo (en lugar de inhabilitación). Se mantiene en el resto la sentencia dictada por la Audiencia.



lunes, 25 de mayo de 2015

TRÁFICO DE DROGAS EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO (INTERPRETACIÓN SUBTIPO AGRAVADO).




TRÁFICO DE DROGAS EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO (INTERPRETACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO). 



En esta entrada vamos a analizar el tráfico de drogas en centro penitenciario y cómo ha de ser interpretado ese subtipo agravado. Todo ello a propósito de la sentencia del T.S. de 6 de mayo de 2015, resolviendo recurso de casación contra sentencia dictada el 26 de septiembre de 2014 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que había condenado a la recurrente y acusada como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud realizado en Centro Penitenciario, de los artículos 368.2 y 369.7º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria y costas.

Los hechos probados fueron los siguientes: sobre las 13,20 horas del 1 de junio de 2012 la acusada, cuando se encuentra realizando una comunicación vis a vis en una habitación de la cárcel Modelo de Barcelona con su pareja sentimental, que era un interno, le entregó sin contraprestación una papelina de cocaína con 0,136 gramos, siendo sorprendido por 3 funcionarios del Centro Penitenciario que hacían la ronda rutinaria, cuando el itnerno comenzaba a inhalar dicha sustancia encima de la mesa de la habitación. A la acusada también se le intervino en el interior del bolso un envoltorio con 0,233 gramos de cocaína pura, 20 comprimidos de MDMA con pureza de 1,57 gramos; 2,321 gramos de hachís con riqueza de 6,9%, si nque se haya acreditado que dichas sustancias tuvieran como destino la entrega al interno. La acusada era adicta a la cocaína en aquellos tiempos, también era adicto importante su novio a la cocaína, heroína y a otros tóxicos. Ambos eran pareja sentimental.

Se formuló recurso de casación por la representación procesal de la acusada. La recurrente, si bien no discutió la entrega por su parte de la papelina en la visita vis a vis en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, adujo que tales hechos no acarreaban por sí solos la aplicación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario. Todo ello, a la vista de la jurisprudencia aplicable al caso, según la cual solo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del Centro, lo cual no se da en el caso, pues se trata de la entrega por la acusada en una comunicación familiar de una papelina de cocaína a un interno para su inmediato consumo, en el que fue sorprendido.

El T.S. expresa que la Sala II de dicho Alto Tribunal en SS. como la de 17-3-2009 ha señalado que la agravante solo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto. La "ratio" agravadora, según apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo rehabilitador o de formación miliar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamiento de deshabituación o rehabilitación". Los lugares se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros.

Dado que con el subtipo agravado se exaspera (agrava) la pena, la interpretación ha de ser restrictiva. De lo contrario se desbordarían los límites del principio de proporcionalidad. 

El bien jurídico protegido es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre esos colectivos de personas que ocupan los centros a los que la ley se refiere. 

En el supuesto concreto fáctico a que alude la sentencia entiende el Tribunal Supremo que el supuesto de hecho no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general "ex ante" cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretende proteger la cualificación no ha tenido la posibilidad de resultar afectado en el supuesto o caso concreto. A título de ejemplo expresa la sentencia que el bien jurídico tampoco queda afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tienen la oportunidad de comprar en dicho lugar. Sin embargo, en el caso de vender o facilitar droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o circunstancias puede hacerla llegar a los reclusos (ej. personas que prestan servicios de abastecimiento), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la agravación o cualificación.

Dice el T.S. que el tipo ha de interpretarse muy restrictivamente (ej. no se aplicó cuando fue ocupada previamente, cuando no existió posibilidad de que la droga accediese a los demás reclusos al ser descubierta antes, cuando no existió peligro real de propagación al ser una cantidad reducida, para un hermano, una persona concreta). 

Aplicando la doctrina jurisprudencial precitada en el supuesto concreto entiende el T.S. en la sentencia comentada que la cantidad de droga era escasa, el destinatario plenamente determinado, el consumo de la sustancia suministrada iba a ser inmediato y completo. Por ello, no existió peligro concreto, para la salud del colectivo de personas del establecimiento penitenciario exigido para la aplicación de la circunstancia 7º del artículo 369.1º C.P. 

En consecuencia, se estima el recurso de casación, se deja de apreciar el subtipo agravado comprendido en la circunstancia 7ª del artículo 369.1 CP, consistente en tener lugar los hechos en establecimiento penitenciario, reduciéndose la pena a la de un año y seis meses de prisión, manteniéndose los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles. 











 

sábado, 23 de mayo de 2015

BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTE DEL NARCOTRÁFICO



BLANQUEO PROCEDENTE DEL NARCOTRÁFICO


En este post vamos a abordar el tratamiento del blanqueo de capitales proveniente del narcotráfico, a propósito de la sentencia del T.S. de 28 de abril de 2015.  El recurrente había sido condenado por sentencia de 10 de julio de 2014 por la Sección de la A.P. de Cádiz, con sede en Algeciras como autor de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301 del C.P. relacionado con sustancias estupefacientes y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años, multa de 330.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 30 días de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impuso la obligación de abonar el condenado las costas procesales, decretándose el comiso definitivo de los bienes relacionados en los hechos probados a nombre del condenado y de las ganancias que hubiera podido obtener mediante su venta, lo que se concretará en periodo de ejecución de sentencia. 

En cuanto a los hechos probados, de la sentencia se expresa que por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Jerez de la Frontera se constató que el acusado, careciendo de ingresos económicos suficientes, adquirió entre los años 2000 a 2011 8 embarcaciones, dos motores, varios remolques, un navegador GPS una radio, por un valor todo ello de 162.050,78 euros y teniendo conocimiento de que el dinero utilizado para efectuar tales operaciones procedía de personas dedicadas a introducir en España por mar cantidades importantes de sustancias estupefacientes. 

Entre otros extremos, la STS expresa que en los supuestos en que la acusación se formula por delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes, los indicios más determinantes han de consistir:
a) en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias;
b) En la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
c) En la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas. 

Otras sentencias consagran un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública: a) incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas; b) inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos. c) Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes. 

Se reseñan en la jurisprudencia como indicios: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado. b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas. c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto. d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico. e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones. f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales. g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas. 

Expresa el T.S. que debemos atenernos a tres reglas básicas, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial: 1.- No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo. 2.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para acreditar su comisión. 3.- Los indicios que deben concurrir son los ya reseñados más arriba. 

Igualmente hay que tener en cuenta la doctrina Murray del TEDH (sentencia TEDH de 6 de febrero de 2006 Murray contra Reino Unido) y también la STEDH de 20 de marzo de 2001, Telfner contra Austria, que expresan que cuando existen indicios suficientemente relevantes por sí mismos de la comisión de un determinado delito y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios. 

En el supuesto concreto se alude a los razonamientos de la sentencia dictada por la A.P. Así, la prueba documental, como soporte probatorio básico de los movimientos económicos y negociales descritos, donde consta que el acusado figuraba como titular de las embarcaciones. El acusado manifestó haber perdido su D.N.I. durante un tiempo, pero no consta que denunciara tal hecho, tampoco consta que nadie haya suplantado su personalidad.  También aparecen documentadas notas del Registro de buques, donde ha tenido que dar determinados datos para el cambio de titularidad de la embarcación. Además el acusado no tenía actividades económicas o comerciales legales que justificasen los ingresos. No ha dispuesto de medios económicos durante el periodo analizado ni en los años anteriores como para adquirir las embarcaciones. 
El incremento patrimonial estaría carente de toda justificación. Además, las operaciones se apartarían de las formas usuales en el tráfico mercantil, pues hasta el 95% de los pagos se hicieron 8 en metálico según declaró la empresa náutica. Además las embarcaciones compradas son las típicas rápidas y con una imortante capacidad de carga. Dichas embarcaciones normalmente se usan en la zona para realizar alijos de hachís. Se alude a antecedentes del acusado por delito contra la salud pública (par aacreditar su conocimiento), así como la detención de dos de los titulares de las embarcaciones por sendos delitos contra la salud pública. A juicio del T.S. la prueba indiciaria es suficientemente sólida para justificar la condena y declara no haber lugar al recurso de casación. 



viernes, 22 de mayo de 2015

DELITO PROVOCADO



DELITO PROVOCADO



En la presente entrada vamos a abordar una cuestión de gran relevancia en el Derecho Penal, el delito provocado, aprovechando para recoger la síntesis sobre la doctrina jurisprudencial recaída sobre dicha materia. Todo a propósito de la sentencia del T.S., Sala II de 24 de abril de 2014, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García. 


El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación contra sentencia dictada por la A.P. de Álava, solicitando la condena de dos acusados absueltos, así como agravar la condena de otro de los acusados. La Audiencia de Alava aplicó la doctrina del delito provocado, de lo que discrepa el Fiscal. 

La Audiencia Provincial consideró probado lo siguiente: a) La Sra. Elvira, por despecho u otro tipo de razones conectadas con sus relaciones confidente/agente, decide implicar a Amador en un asunto de tráfico de drogas, incitándole con la preconcebida idea de, aceptada la proposición, dar cuenta a la policía; b) Con dicha finalidad llamó insistentemente a Amador, consiguió entrevistarse con él y le pidió que le consiguiera un proveedor de medio kilogramo de cocaína. c) Tras varias conversaciones, alguna grabada, acudió a la policía para poner en su conocimiento lo que había acordado con Amador con el ánimo patente de que la operación fuera desbaratada (nunca ella quiso realmente conseguir ese medio kilogramo de cocaína, solo simuló quererlo frente a Amador). 
La preexistencia del propósito de Elvira de reportar a la policía parece aceptarse por el Ministerio Público. El Fiscal no la acusó. No se descarta, dice el Magistrado Ponente, que dicha falta de acusación tuviera como explicación un desistimiento (artículo 16 CP), pero es claro que el Fiscal estima que los contactos iniciales no integrarían por sí solos un delito contra la salud pública consumado (a lo más, proposición o conspiración). Si fuese de otra forma no se entendería que no se hubiese acusado a la Sra. Elvira. Bien porque consideró que desistió en tiempo hábil para ello, bien porque estima que en ningún momento estuvo presente en ella la voluntad efectiva de llevar a cabo un acto que favoreciese el consumo ilegal de drogas, la pretensión condenatoria no se dirigió contra Elvira. 

La sentencia expresa, respecto a Amador, que a efectos de provocación delictiva lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo, fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico.
Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de general en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración "ex ante" a la más absoluta ineficacia pues deliberadamente, quien tiene dominio de la acción y ha desatado su curso, actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. 
El instante concreto en que estas intervienen es secundario.
Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia.
Si "ab initio" está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad, la acción no llega a invadir la esfera penal. 
Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa, clara y firme, de conceder protagonismo a la policía.

Eso sucede en el supuesto concreto. Dice el T.S. que no es que la Sra. Elvira se arrepienta en un momento dado, sino que actúa según ideó desde el principio, en plan en el que estaba totalmente ausente toda intención de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. Solo quería - quizás como forma de venganza - arrancar de Amador su anuencia para plegarse a ese fingido plan criminal para lograr su implicación en esa grave infracción. Y lo consiguió. Amador asintió a colaborar con una actitud muy reprobable, pero que no invade el campo penal, como sostiene la teoría del delito provocado.
Incide nuevamente la sentencia en que es indiferente el momento en que se produce el contacto con los agentes de la Ertzaintza. La operación, desde su comienzo era ajena a todo riesgo para el bien jurídico: la voluntad de cometer un aparente ilícito penal nace a impulsos de quien deliberadamente la provoca con la intención previa de que sea abortado. 

Se cita la STEDH de 1 de marzo de 2011, Caso Lalas contra Lituania, con cita de otra STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 febrero de 2008, que expresan: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados (...) no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no se hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es,  aportar pruebas y poder iniciar un proceso". La citada sentencia Ramanauskas contra Lituania, afirmaba "...el interés público no podría justiciar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo. 


 Continúa dicha sentencia comentada aludiendo a otra importante resolución sobre la materia, la STS de 20 febrero 1991 , que  advertía: "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos". Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad,  que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 . En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes. En la STS nº 1552/2002 , se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía. En la STS nº 1366/1994 , al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes. Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...". Y en la STS nº 1672/1992 , se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero . ... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Begoña , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad". Nótese como queda cobijada por tal doctrina no solo el delito provocado por un agente policial, sino también el que es activado por un confidente o colaborador policial. A estos fines no es relevante que se trate de alguien que lo hace colaborando ya con la policía; o de quien lo hace con la intención inequívoca clara y firme de colaborar con la policía para abortar esa operación concreta que él ideó y que ha conseguido que otro asuma. Es un delito provocado a los efectos de aplicación de tal doctrina. Esto nos aleja de los casos de ideación previa criminal en los que la actuación policial o de otras personas en connivencia con éste (actual o planificada) se limita a comprobar una dedicación preexistente (sin perjuicio del debate en esos casos sobre la necesidad de unos indicios previos y la eventual planteabilidad de una ilicitud probatoria, plano de discusión distinto al que se suscita ahora). Es verdad que cuando la incitación surge de un particular hay matices diferenciadores respecto de aquellos en que la actuación estatal es directa (ver Decisión de inadmisión del TEDH de 6 de abril de 2004, asunto Shannon contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte que en todo caso ofrece 7 singularidades). Pero también lo es que en la concepción jurisprudencial vigente en España ese matiz en el supuesto concreto ahora analizado no hace decaer la aplicación de tal doctrina. En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo , precisa igualmente: "El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. El delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción". 

La  sentencia expresa que es aplicable la doctrina del delito provocado, lo que hace que decaiga la tipicidad y la responsabilidad penal. La Audiencia ha alcanzado la certeza -y es una conclusión bastante sólida y muy razonada- de que Amador sin la incitación de la Sra. Elvira no hubiese concebido participar en una operación de ese tipo. La motivación fáctica, modélica en cuanto a exhaustividad y razonamiento, es en este punto muy convincente (fundamento de derecho cuarto). Las valoraciones probatorias son inatacables contra reo en casación. Eso se traslada a la actuación de Jose Francisco : sin la invitación de Amador tampoco él hubiese participado en esa operación concreta que, además, tenía motivos fundados para pensar que estaba diseñada policialmente. Que tuviese una dedicación previa a actividades de tráfico de drogas permitirá condenarle por esos hechos anteriores; pero no por esta operación frustrada, porque desde su concepción estaba concebida para ser policialmente desbaratada. Estaba excluida la posibilidad de alcanzarse el resultado que la norma penal desaprueba. Igual proyección opera respecto del tercer acusado, Eduardo si el primer interviniente idea la actuación por estímulo de quien se va a constituir en colaborador policial, las personas que deciden participar por inducción de aquél están interviniendo en una operación atípica por virtud de la doctrina del delito provocado: la provocación en cadena a través de instrumentos ignorantes aboca a la impunidad de todos los partícipes sin que sea dable seleccionar -no sería coherente con el fundamento de la teoría en nuestro derecho- entre quienes han sido directamente incitados por el agente provocador inicial y quien los han sido indirectamente. El recurso del Fiscal es desestimado.