DIFERENCIA ABUSO SEXUAL Y VEJACIÓN INJUSTA DE CARÁCTER LEVE (MENOR DE 13 AÑOS).

DIFERENCIA ABUSO SEXUAL Y VEJACIÓN INJUSTA DE CARÁCTER LEVE (MENOR DE 13 AÑOS).

Comentamos en esta entrada la sentencia de 22 de abril de 2015 del Tribunal Supremo, siendo Ponente el Excmo. Sr. Don Andrés Palomo del Arco.

Resuelve recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera) de 24 de junio de 2014. 

Los hechos probados de los que se parte son en síntesis, que una menor se quedó a pasar el fin de semana en casa de su tía materna en Espartinas. Su tía estaba casada y a la hora de la siesta el tío y la sobrina se tumbaron para dormir en un colchón colocado en el suelo del salón de la vivienda, y cuando la menor se encontraba dormida aprovechó el acusado para, con ánimo libidinoso, tocarle los pechos a la niña, que contaba entre 9 y 10 años de edad, al tiempo que notaba el roce de los genitales del acusado contra ella.

La sentencia de la Audiencia condenó por un delito de abuso sexual no consentido sobre un menor de 13 años, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año  de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 300 metros y de comunicarse con ella durante un plazo de tres años. Le condenó al pago de costas incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a la menor en la suma de 1.00 euros. 

La representación procesal del condenado recurrió considerando la Sala que la convicción probatoria obtenida por la Sala y plasmada en la sentencia recurrida era adecuada a la prueba practicada.

En cuanto al motivo de mayor contenido jurídico se alegó a que la conducta,. dada su entidad relativamente menor, debería calificarse como falta de vejaciones injustas.

El Tribunal Supremo expresa en la sentencia que la jurisprudencia de la Sala II se enfrenta en ocasiones a situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter, pero desde los hechos declarados probados, la connotación sexual, en dicho caso es expresa y sin resquicio al equívoco.

Dice la sentencia que la Jurisprudencia entiende la figura del abuso sexual integrada por 3 requisitos: a) un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Refiere el T.S. en la sentencia comentada que todos los elementos antedichos concurren en el caso de autos. Así, en supuesto de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho o también en los genitales concurre el abuso sexual (no las vejaciones injustas de carácter leve). Cita el Tribunal Supremo la sentencia 702/2013, de 1 de octubre, que reproduce: "es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual, pero sin perder de vista que esta afectación en efecto, existió, y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente por ese rasgo típico que inequívocamente las connota". Se cita también la STS 928/1999, de 4 de junio que resolvió que en contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es la concurrencia o no del ánimo lúbrico. La STS 55/2012, de 7 de febrero, en un supuesto en que se metió la mano bajo el vestido de una menor, atiende a la finalidad lasciva que patentiza un ánimo lúbrico situado extramuros de la mera vejación. También se cita la sentencia de 11 de febrero de 2011, que indica que los tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica se enmarcan correctamente en el concepto de abuso sexual.

En el supuesto concreto refiere el T.S. que los tocamientos con ánimo libidinoso en pechos de una menor de 13 años, notando esta el roce de los genitales del acusado contra ella, determina la adecuada calificación de abuso sexual. 

En otro orden de cosas, se cuestionó la indemnización concedida por daño moral. El motivo se desestimó. Se trae a colación la doctrina de la Sala I (de lo Civil) del T.S. "in re ipsa loquitur", cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente" del comportamiento enjuiciado. En el mismo sentido se expresa que la Sala II entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria. El daño moral, según el T.S., no debe concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas y es valorable el menoscabo de la dignidad. Se alude expresamente a que dicho hecho "ha marcado" a la menor, aunque pudo seguir haciendo vida normal.

Sin embargo, se estima un motivo concreto: el relativo a la condena en costas. En la sentencia de la Audiencia se condenó en costas (artículo 123 C.P.), pero el Tribunal Supremo atiende a que no se solicitó dicha condena por la acusación particular en sus conclusiones provisionales, cuestión que no modificó interesando la condena en costas del imputado en la vista oral, no modificando ni alterando las conclusiones, limitándose a elevarlas a definitivas. En consecuencia se estima el recurso en el sentido único de excluir la condena al abono de las costas, en cuanto a las causadas por la acusación particular.