viernes, 29 de enero de 2016

CASO NOOS. CUESTIONES PREVIAS: ACCIÓN POPULAR



CASO NÓOS. CUESTIONES PREVIAS: ACCIÓN POPULAR


Dada la relevancia que está teniendo el Auto de la Audiencia Provincial de Mallorca de 29 de enero de 2016, dictado en el caso Nóos, resolviendo las cuestiones previas, vamos a proceder a recoger en su casi textualidad lo que en él se refleja, en particular, al no aplicar la doctrina Botín que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal. Esta entrada contiene una versión extendida o amplia, sin perjuicio de que se realice una más resumida, para quien disponga de menos tiempo o quiera algo más sintético. Este post es muy extenso pero el tema lo merece. También en ocasiones es textual, para que nada se quede en el tintero, sin perjuicio de que para no extenderlo más, se han omitido las referencias relativas al desarrollo de la génesis y tramitación parlamentaria del artículo 782.1 de la L.E.Crim. 

Se alude a que la defensa de Dª Cristina Federica de Borbón y Grecia reitera la falta de legitimación de la acusación popular, sostenida por el Sindicato de Funcionarios "Manos Limpias" para ejercitar en solitario la acción penal por un presunto delito contra la Hacienda Pública- en el presente supuesto atribuido a título de cooperadora necesaria-, al amparo de la doctrina sentada por la STS 1045/2007, de 17 de diciembre, comúnmente conocida como "doctrina Botín". Con base en la interpretación desarrollada en los fundamentos de derecho de la precitada resolución y, en los de las posteriormente dictadas, SSTS 54/2008 y 8/2010, cuyo refrendo constitucional invoca con ocasión del dictado de la STC de 5 de diciembre de 2013, sostiene la defensa, en síntesis, que la pretensión  de sobreseimiento expresamente aducida por el Ministerio Fiscal y, por la Abogacía del Estado - en este caso implicitamente, por no dirigir acusación formal contra la misma-, no obstante considerarla, del mismo modo que el Ministerio Fiscal, responsable a título lucrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 122 del Código Penal, aboca necesariamente al dictado de una resolución que acuerde declarar la nulidad del pronunciamiento contenido en el auto de apertura del juicio oral concernido a su defendida y consecuentemente el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Expresa el Auto comentado que la cuestión exige para su resolución un análisis previo de la doctrina jurisprudencial nacida tras el dictado de las SSTS 1045/2007, 54/2008 y 8/2010, dirigido a delimitar su contenido y alcance. La tesis mayoritaria sostenida por los Magistrados que integraban el Pleno de la Sala II, contenida en la STS 1045/2007, valida la interpretación  del tenor del artículo 782.1 L.E.Crim., expresada en el auto de 20 de diciembre de 2006, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordaba decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones conforme a lo pretendido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En aquel caso ("Botín") la acusación lo era por la comisión presunta de un delito fiscal y la única parte que sostenía el ejercicio de la acción penal era la acusación popular, por cuanto el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado solicitaban el sobreseimiento libre de las actuaciones. La tesis mayoritaria reflejada en la fundamentación jurídica de la precitada sentencia parte de una interpretación literal del artículo 782.1 de la L.E.Crim. Más concretamente se asienta en la consideración de que cuando el precepto alude a la acusación particular lo hace en sentido técnico-jurídico, esto es, se refiere limitadamente a la que ostenta el perjudicado u ofendido por el delito, con exclusión del acusador popular. De tal modo que, si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitan el sobreseimiento, el Juez se ve abocado a acordar la crisis anticipada del procedimiento, interpretándose que el acusador popular carece de legitimación para sostener la acusación en solitario en tal caso. Dicha tesis descansa en la interpretación de la voluntas legislatoris que realizó la Sala, obtenida del tenor de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002, texto a partir del cual, afirman, se introdujo la redacción del artículo 782 L.E.Crim. Del examen de dicho texto, infieren que la exclusión de la acusación popular resulta de una "decisión consciente del legislador, no arbitraria, sino que encuentra justificación desde el punto de vista constitucional". A juicio de la mayoría de los miembros del Pleno de la Sala Segunda, la interpretación que defienden resulta razonable "en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones". Y, añaden: "Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal". Justifica la tesis mayoritaria que tal interpretación no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la C.E. por estimar que el derecho de todos los ciudadanos a ejercitar la acción penal es un derecho constitucional, que no fundamental, al no hallarse regulado en el Capítulo Segundo del Título I, y de configuración legal, en la medida en la que su ejercicio se llevará a cabo de acuerdo con lo establecido en la Ley o en las disposiciones legales que lo configuren. Concluyen, por tanto, que el hecho de que el legislador haya establecido tal limitación al ejercicio de la acción popular en el ámbito del procedimiento abreviado resulta acorde con la propia configuración constitucional del derecho que recoge el artículo 125 de la Carta Magna. Y sostienen, que en ningún caso, dicha argumentación puede interpretarse como un privilegio de determinadas personas en la medida en que la limitación no tiene por fundamento ninguna de las circunstancias nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social a las que se refiere el artículo 14 de la C.E., sino el ejercicio de la facultad conferida al legislador habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida- no hallándose obligado a reconocerla en todo tipo de procesos- y, a establecer la forma de su ejercicio en aquéllos en los que esté legitimada. En síntesis, argumenta la meritada sentencia que el sometimiento de un cuidadano a juicio sólo se justifica en defensa de un interés público ejercido por el Ministerio Fiscal, o de un interés privado, hecho valer por el perjudicado, fuera de los cuales "la explícita ausencia de una voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva", supuesto de hecho que a juicio de la tesis contraria contempla el artículo 782.1 de la L.E.Crim. 

Ello no obstante, la doctrina emanada de tal resolución contó con el voto discrepante de 5 de los Magistrados que integraban el Pleno.

La STS 54/2008, de 8 de abril comienza por pronunciarse acerca de si la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 1045/2007, de 17 de diciembre constituye un precedente respecto al supuesto enjuiciado. Seguidamente concreta que el hecho contemplado en la STS 1045/2007 ofrecía la singularidad de que después de la fase de investigación por un delito contra la hacienda pública, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento libre de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de delito, pronunciándose en idéntico sentido la Abogacía del Estado, en defensa de los intereses del Erario Público. En tales circunstancias, la acusación popular personada más de 5 años después, solicitó y obtuvo un pronunciamiento judicial del instructor en el que se acordaba la apertura del juicio oral, argumentado la STS de 2007 que si el Ministerio Fiscal actuando en defensa del interés social de acuerdo con los términos del artículo 124 CE interesa el sobreseimiento de la causa, y el perjudicado no encuentra razones para mantener la pretensión punitiva basada en un interés particular, el legislador no ha querido conferir al acusador popular un derecho superior al de las otras partes. En definitiva, la STS 54/2008, de 8 de abril concluye que "sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del delito investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular". Y añade: "pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos el MInisterio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico". 

Desciende al supuesto concreto el auto, al expresar que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado ejercen la pretensión acusatoria por delito fiscal respecto de D. Ignacio Urdangarín Liebaert, no así respecto de Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia. En cuanto a esta última, el Ministerio Fiscal solicita expresamente el sobreseimiento de las actuaciones y, la Abogacía del Estado, no obstante no formula una petición expresa en tal sentido, no ejercita la acción penal, pretendiendo del mismo modo que el Ministerio Público, que su responsabilidad quede constreñida a la de mera partícipe a título lucrativo. Pese a ello, la acusación popular representada por el Sindicato de Funcionarios Manos Limpias ejerce la acción penal frente a la misma como cooperadora necesaria de los delitos fiscales que atribuye a su esposo, D. Ignacio Urdangarín Liebaert. De todo ello, se colige que en el supuesto de hecho aquí enjuiciado el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no pretenden como ocurrió en el caso analizado en la STS 1045/2007 (Botín), el sobreseimiento libre de la causa, sino el sobreseimiento parcial concernido exclusivamente a Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia.  

El auto comentado abunda en la STS 54/2008 y, respecto del criterio relativo a la naturaleza del delito. Se destaca que dicha sentencia sostiene que la acusación popular puede desplegar su función más genuina cuando se trata de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual. En tales supuestos se interpreta que el criterio del Ministerio Fiscal no agota la defensa del interés público en la medida en la que, según se expresa textualmente en la meritada sentencia, " tal criterio puede no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público".  En definitiva, se dice textualmente en la referida sentencia "...en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos por el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio Fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral". Acaba concluyendo la STS 54/2008 que la doctrina jurisprudencial asentada en la STS 1045/2007 no resulta de aplicación al concreto supuesto analizado en la medida en la que el delito de desobediencia (caso Atutxa) por el que se formuló acusación carece, por definición de perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. 

También se hace alusión a los elementos neutralizadores del efecto excluyente de la acción popular de la sentencia de 2008 (Atutxa), que fueron ya desarrollados en votos particulares a la sentencia del caso Botín de 2007 en lo concerniente a delitos que protegen intereses difusos: voto particular del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, voto particular del Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín y voto particular del Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se prosigue en el auto comentado analizando la sentencia de 2008 (caso Atutxa) aludiendo a delitos que persiguen un bien jurídico de naturaleza difusa, colectiva o de carácter metaindivividual (ahí sí puede acusar en solitario la acusación popular) o supuestos en que por la naturaleza del delito no exista un perjudicado u ofendido concreto o que, concurriendo, no se haya personado en la causa.

Se alude igualmente en el auto a la STS 8/2010 de 20 de enero, relevante también sobre la cuestión. 

El auto comentado o transcrito, una vez centrados los términos del debate delimita el contenido y alcance del ejercicio de la acción popular, consagrada en el artículo 125 de la C.E. que dispone: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine”. Este derecho se desarrolla en idénticos términos en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al disponer textualmente que “los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y en las formas establecidos en la ley”, previéndose expresamente su ejercicio en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más concretamente, en el artículo 101 cuando establece que “la acción penal es pública. Todos los ciudadanos podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley” y, en el artículo 270 que expresamente dispone que “todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta ley”. 

Se hace referencia a la doctrina del T.C. sobre la protección de dicho derecho, que ha de ser de configuración legal, pudiendo determinar el legislador en qué procesos puede ejercitarse y en cuáles no. La Ley procesal penal prevé expresamente el ejercicio de la acción popular. La limitación en su ejercicio que resulta de la sentencia del caso Botín, responde a una interpretación literal del artículo 782.1 L.E.Crim., que se asienta, en la configuración constitucional del derecho que resulta del tenor del artículo 125 de la Carta Magna, como derecho de configuración legal que carece de la consideración de derecho fundamental amparado por el artículo 24 de la CE. que otorga al legislador la facultad de delimitar su ejercicio. De otro lado, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva e histórica se analizan los términos en los que se centró el debate parlamentario (enmiendas). 

Se alude a la SAP de Madrid número 323/2008 de 4 de julio. De acuerdo con dicha sentencia se considera que la interpretación literal del artículo 782.1 de la L.E.Crim, que sostenía la sentencia dictada en el caso Botín contraviene la interpretación sistemática del texto de la Ley procesal penal. Desde dicha perspectiva sistemática se advierte- siguiendo a la SAP de Madrid- que el término "acusación popular" únicamente aparece en la ley procesal penal en los artículos 101 ("la acción penal es pública") y 270, pero no en los preceptos que abordan el trámite procesal. Estos últimos se refieren a dicha institución de forma indirecta o tácita. Así, se alude a "partes personadas", "las partes", "acusaciones personadas", "parte acusadora" o "partes acusadoras". Asumir la interpretación contenida en la sentencia del caso Botín supondría afirmar que el acusador popular, no obstante resultar habilitado para dar inicio al procedimiento, solicitar la práctica de diligencias instructoras y la adopción de medidas cautelares, queda excluido del trámite tras la apertura de la fase intermedia, impidiéndole formular acusación e instar la apertura del juicio oral. Y dicha exclusión, no sólo se produciría en el procedimiento abreviado sino también en el procedimiento ordinario, circunstancia que contravendría el tenor de la ley procesal cuando expresamente prevé el ejercicio de la acción popular en el proceso penal. 

También se hace referencia al desacuerdo con la interpretación subjetiva e histórica del precepto con base en el contenido del debate parlamentario

El auto comentado expresa que la interpretación nacida de la sentencia del T.S. de 2007 (caso Botín), como argumenta la SAP de Madrid nº 323/2008, de 4 de julio, "descontextualiza el significado de la norma y alcanza conclusiones que no son razonables tanto en cuanto a l sistema del proceso penal como de la propia regulación del procedimiento abreviado" y aboca a que su ejercicio quede a merced del posicionamiento que adopten el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Efecto excluyente que para la precitada sentencia no prevé limitación alguna.

Incide el auto comentado en que la doctrina emanada de la STS del 1045/2007 (doctrina Botín) resultó matizada o completada por la STS 54/2008 (Caso Atutxa), doctrina a su vez confirmada por la STS 8/2010 (caso Ibarretxe, Patxi López). Y si la STS 1045/2007 no preveía limitación alguna al efecto excluyente, la STS 54/2008 introduce elementos enervantes a tal efecto excluyente en los supuestos en los que bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal tan sólo concurre con una acción popular que promueve la apertura del juicio oral por considerarse en tales casos que la actuación del Ministerio Fiscal no agota la protección del interés público.

El auto referido y comentado expone que se trata de determinar si el supuesto de hecho guarda identidad de razón con los contemplados en las precitadas resoluciones. Expresa el auto que el escenario es distinto al contemplado en la STS 1045/2007. El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado sostienen acusación por un delito contra la Hacienda Pública, previsto en el artículo 305 del C.P. frente a D. Ignacio Urdangarín Liebaert y frente a D. Diego Torres Pérez. La discrepancia entre dichas acusaciones y la acusación popular se asienta en la relevancia penal que, a la conducta atribuida a sus esposas, cada una de ellas le confiere. Ello es así, por cuanto el Ministerio Fiscal, no obstante integrar en la narración fáctica concernida al delito que nos ocupa una serie de hechos que atribuye a Doña. Cristina Federica de Borbón y Grecia y Dña. Ana María Tejeiro Losada, estima que la responsabilidad de ambas se circunscribe a la de partícipes a título lucrativo e el o los delitos atribuidos a sus esposos respectivamente, posicionamiento compartido con la Abogacía del Estado.  Contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, la acusación popular constituida por el Sindicato de Funcionarios Manos Limpias a esa misma conducta le atribuye relevancia penal y estima que ambas son cooperadoras necesarias de el o los delitos contra la hacienda pública que atribuye a sus esposos. 

El auto refiere que la ausencia de indentidad entre el supuesto aquí enjuiciado y las sentencias comentadas permite la desvinculación del Tribunal de la meritada doctrina, tratándose de hechos que no son sustancialmente iguales. No se quiebra el principio de igualdad por el apartamiento del Tribunal de la doctrina emanada de la STS 1045/2007, tampoco con otras de la misma Sala que resuelve. 

Se alude en el auto a que no se puede sustraer del debate el análisis de la naturaleza del bien jurídico protegido en el delito contra la Hacienda Pública, previsto en el artículo 305 del C.P.  Tal infracción, según el auto, se configura como un delito de naturaleza pluriofensiva, difusa, colectiva o metaindividual. Para ello se citan diversas STS. Así la STS de 19 de mayo de 2005, que dice:   Cualquier fraude tributario supone un grave atentado contra los principios constitucionales que imponen la real y leal contribución al sostenimiento de los servicios sociales y las cargas públicas. Frente a esta concepción del bien jurídico protegido, algunos sectores doctrinales desvían la esencia de la lesión hacía un delito semejante a los patrimoniales cuyo sujeto pasivo es la Hacienda Pública. Es cierto que al final el perjuicio es económico, pero no puede olvidarse que la justificación de la pena específica, radica en la inadmisible vulneración de los principios de solidaridad tributaria inexcusables en una sociedad democrática”.  En la misma línea doctrinal, la STS 952/2006, de 6 de Octubre (ROJ 5739/2006), en su Fundamento Jurídico Quinto, punto octavo analiza la naturaleza del delito fiscal y lo contrapone al delito de malversación de caudales públicos. Argumenta la sentencia que la doctrina científica más destacada ha  venido considerando que el delito fiscal no integra una modalidad de delito patrimonial sino que su encaje se sitúa en el ámbito de los denominados delitos socioeconómicos. Seguidamente, tras enumerar los tres aspectos en los que asienta la disparidad existente entre el delito fiscal y los delitos patrimoniales, afirma la sentencia analizada que en los delitos patrimoniales se ataca directamente al patrimonio del perjudicado que, en el delito fiscal, sólo indirectamente puede resultar afectado. Y asevera: “Las cantidades que, por ejemplo, debió ingresar el procesado y no lo hizo, nunca han podido integrar el patrimonio del Estado, como en el delito de malversación, porque no llegaron a tener entrada en él”. Y, concluye: “Es indudable, pues, que el bien jurídico protegido no es exclusivamente el patrimonio estatal, afectado indirectamente, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del mismo, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas”. Y, finalmente, la posterior STS 182/2014, de 11 de Marzo (ROJ: 1013/2014), cuando mantiene idéntica conceptuación del bien jurídico protegido en el delito fiscal que la contenida en la STS 643/2005 cuando en su fundamento jurídico octavo, punto tercero, reproduce el contenido del fundamento jurídico quinto, punto cuarto, anteriormente trascrito, de cuyo tenor resulta, como en las anteriores, la atribución al bien jurídico protegido en el mismo delito de la consideración de bien de naturaleza colectiva o supraindividual. Incluso, la STS 4/2015, de 29 de Enero, en su fundamento jurídico primero, cuando analiza la legitimación de la acusación popular respecto del concreto supuesto enjuiciado en aquél caso, no obstante contraponer los intereses que protege el delito fiscal con los protegidos por los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad - en términos distintos, en lo que al delito de malversación de caudales públicos se refiere, a los expresados en la STS 952/2006, de 6 de octubre-, el tenor de su argumentación no permite descartar que el bien jurídico protegido por el delito fiscal contemple una afectación de intereses colectivos o sociales siquiera sea de forma mediata, al disponer textualmente: “Los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad no son equiparables a estos efectos con el delito contra la Hacienda Pública. En el delito de malversación están presentes unos intereses colectivos o sociales mucho más directos que en la defraudación tributaria. Lo demuestra, entre otras posibles consideraciones, la previsión del art. 432.2 CP referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público. Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de intereses sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resulten afectados por la denominada doctrina Atutxa…”.

El auto que venimos examinando se refiere también a la doctrina científica española, expresando que la determinación del bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública constituye uno de los aspectos más discutidos, hallándose dividida entre quienes sostienen la tesis patrimonialista y quienes sostienen la tesis funcionalista, distinguiéndose dentro de ésta última otras dos: la tesis funcional y la tesis de las funciones del tributo. En cualquier caso, aún entre partidarios de la tesis patrimonialista ha sido superada la interpretación que equipara el patrimonio público al privado. Tal diferencia viene a sustentarse en el hecho de que el primero no está vinculado al cumplimiento de intereses supraindividuales, como sí lo está el patrimonio de la Hacienda Pública. Precisamente esa  diferenciación entre el patrimonio privado y el patrimonio público ha conducido a la afirmación de que los delitos contra la Hacienda Pública tienen la consideración de delitos pluriofensivos. Quienes se adhieren a esta tesis advierten que sólo el bien jurídico inmediato puede ser lesionado por el comportamiento del autor, no así el mediato por su carácter institucional. Ello es así, afirman, por cuanto se trata de intereses abstractos que muy difícilmente pueden ser puestos en peligro por conductas individuales. En su consecuencia, el bien jurídico inmediato, susceptible de ser lesionado, cuya lesión debe ser probada en el derecho penal y abarcada por el dolo es el patrimonio de la Hacienda Pública, entendido como el interés económico de la Hacienda Pública concretada en la obtención de recursos públicos tributarios. Ya en el ámbito de las tesis funcionalistas se establece una diferenciación entre la actividad financiera encaminada a la obtención de ingresos, integrada por los delitos de defraudación tributaria y delito contable tributario y, la del gasto, que se realiza a través del delito de fraude de subvenciones. Quienes postulan esta tesis sitúan el bien jurídico protegido en el carácter genérico de la actividad financiera en su conjunto y, el específico, en función de cada una de las actividades que conforman la actividad. El bien jurídico protegido general no es la protección patrimonial sino la función pública en el ejercicio de la actividad financiera. Finalmente, otra de las tesis sitúa el bien jurídico protegido en el tributo y particularmente en las funciones que el tributo está llamado a cumplir estableciéndose una relación directa entre el tributo y el principio de solidaridad recogido en el artículo 31 C.E. Esta tesis se nutre del contenido del artículo 2.2. L.G.T. que literalmente dispone: "Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumento de la política económica general y atender a la realizaicón de los principios y fines contenidos en la Constitución". Quienes sostienen esta tesis situán el bien jurídico protegido en las funciones del tributo y su fundamento último sería el artículo 31 de la C.E. En su consecuencia, el bien jurídico protegido se concretaría en las funciones del tributo, materializadas en el cumplimiento de los deberes de cada tributo singular en el marco de la relación jurídico-tributaria y cuyo fundamento último está en el artículo 31 C.E.
La Sala refiere que el bien jurídico protegido por el tipo previsto en el artículo 305 del CP es de naturaleza supraindividual, colectiva o difusa. Por tal causa, entienden que, aún cuando fuera posible identificar un perjudicado concreto y específico por el delito, de existir, no sería con carácter exclusivo un determinado Organismo Público que monopolice todo el desvalor de la acción por cuanto la lesión del bien jurídico protegido, provoca un detrimento en el presupuesto necesario para procurar la asignación equitativa de los recursos públicos y compromete la consecución de las finalidades de la política económica y social que deben ser garantizadas en un Estado social y democrático de Derecho. 

En virtud de ello, la Sala en el auto estima que ni el bien jurídico protegido es en exclusiva el Erario Público ni, en su consecuencia, que exista un único, concreto y determinado perjudicado encarnado por la Hacienda Pública estatal. De modo que, aún siendo la Abogacía del Estado la titular del derecho al ejercicio de la acción en defensa de dicho organismo estatal- de acuerdo con las previsiones legales establecidas- su personación en el acto del juicio no colma, la protección total del desvalor de la acción. 

Concluye el auto, por lo que aquí interesa, expresando que en su consecuencia, la doctrina emanada de la STS 1045/2007, desnaturaliza la institución del acusador popular amparándose en una interpretación asistemática de la norma penal y, en argumentaciones valorativas de la voluntad del legislador que no se ajustan a las realmente queridas, a tenor del sentido literal de las enmiendas y la exposición de motivos del texto referido al precepto.

Esa desnaturalización se sigue manteniendo si se interpretan en sentido acumulativo los efectos excluyentes a tal limitación contenidos en las SSTS 54/2008 y 8/2010. Ello es así, por cuanto que, de exigirse en los supuestos de delitos de naturaleza difusa, colectiva o metaindividual en los que exista un perjudicado o perjudicados concretos, que el acusador particular o bien no se persone en la causa o, personado, ejercite la acción penal, para que el acusador popular esté legitimado para accionar, continúa dejándose en manos de tal acusación particular el devenir procesal del acusador popular respecto de delitos que, no lo olvidemos, por los bienes jurídicos que amparan, configuran un espacio donde halla su más plena justificación la participación de los ciudadanos en el proceso. En definitiva, esta doctrina jurisprudencial que no halla sustento en la norma procesal vigente ni puede ampararse en la voluntad del legislador que, de haber querido, hubiera contemplado tales limitaciones al ejercicio de la acción popular, no puede dejar de cohonestarse con la jurisprudencia del T.C., de la que se extrae que, la existencia de la acusación popular en el proceso penal, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 101 y 270 de la L.E.Crim., se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y disfruta de la protección que le otorgan los medios constitucionales de garantía. (amparo).

Concluye el auto comentado que todo ello, permitiría considerar legitimada a la acusación popular para actuar en solitario no ya, y únicamente respecto del delito fiscal que se erige en el fundamento de la pretensión acusatoria postulada frente a Dña. Cristina Federica de Borbón y Grecia, sino también respecto de los delitos que constituyen la pretensión acusatoria postulada frente a las restantes partes que sostienen idéntica cuestión previa.

Se realiza una consideración final en los siguientes términos. Si el espíritu de la doctrina analizada es el de evitar la personación en el proceso de acusaciones populares cuya única finalidad sea la de generar un efecto perturbador del procedimiento por sostener acusaciones infundadas, carentes de cualquier sustento típico, la legislación actual, prevé mecanismos de corrección como la exigencia de fianza, la evitación de actuaciones procesales espurias a través del principio previsto en el artículo 11 de la L.O.P.J. que exige el respeto del principio de buena fe procesal en todo tipo de procesos y, por último, el control que en el trámite de apertura de juicio oral prevé el artículo 645 de la L.E.Crim., para el procedimiento ordinario yel artículo 783.1 L.E.Crim. para el abreviado, cuando permite al instructor o, en su caso al Tribunal, acordar el sobreseimiento de la causa cuando estime que los hechos objeto de acusación son atípicos. E incluso, en el mismo trámite, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 783 para el procedimiento abreviado, el sobreseimiento provisional si no existen indicios de criminalidad frente al acusado. Cuestión distinta susceptible de ser debatida sería analizar si la aplicación de tales elementos correctores en la práctica se realiza eficazmente.

El auto concluye expresando que los presentes razonamientos sirven de fundamento desestimatorio a idéntica pretensión postulada por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. En su consecuencia y, de acuerdo con los razonamientos expuestos, procede desestimar la pretensión postulada. 







viernes, 15 de enero de 2016

DERECHO AL CAMBIO DE LETRADO (SUPUESTO DE NULIDAD)




DERECHO AL CAMBIO DE LETRADO (SUPUESTO DE NULIDAD)



Comentamos en este post la sentencia del TS 127/2012, de la Sala 2ª, De lo Penal, de fecha 5 de marzo de 2012.

En dicha sentencia, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro se declaró por el T.S. la vulneración del derecho de defensa que determinaba la nulidad del juicio, al no haberse acordado en el de instancia la suspensión del juicio oral ante la renuncia del letrado de la defensa para su consiguiente sustitución. 

Se parte de una sentencia condenatoria dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2011, por delito de apropiación indebida. 

La Audiencia Provincial condenó con base en los siguientes hechos probados resumidos sintéticamente. El acusado entre septiembre de 1998 y el 27 de mayo de 2008 trabajó como economista para "Miguel Valls Economistes Associats, S.L." dedicada a la prestación de servicios de asesoría contable, fiscal y financiera y que, entre otras prestaba servicios a la empresa "Grup Dalbyma S.L.". Para desempeñar su trabajo, el acusado tenía acceso a las cuentas de la empresa "Grup Dalbyma S.L." abiertas en varias entidades bancarias, estaba autorizado para ordenar, a través de transferencias bancarias los pagos correspondientes a las obligaciones contraídas por la empresa en el desarrollo de su actividad. Asimismo, el acusado tenía en su poder cheques, pagarés firmados en blanco, por el legal representante de la empresa para destinarlos al pago de proveedores y empleados de dicha sociedad. Aprovechando aquellas circunstancias, entre enero de 2003 y mayo de 2008, con ánimo de enriquecerse, el acusado dispuso en su propio beneficio de un total de 127.775 euros procedentes de las cuentas bancarias de "Grup Dalbyma S.L." y que obtuvo mediante el cobro de diversos pagarés que le habían sido entregados para destinarlos al pago de deudas derivadas de la actividad económica de dicha sociedad, y ordenando diversas transferencias bancarias a favor de una cuenta de la que el acusado era cotitular con su mujer. - Tras el descubrimiento de aquellos hechos, el 26 de mayo de 2008, la mercantil la mercantil "Miquel Valls Economistes Associats S.L." abonó a "Grup Dalbyma SL" la cantidad de 22.995 euros, a cuenta de la cantidad que el acusado había destinado a su particular beneficio. El 8 de septiembre de 2008, el acusado firmó un documento en el que reconocía haber dispuesto para fines particulares de 127.775 euros procedentes de las cuentas bancarias de "Grup Dalbyma S.L.", y abonó a dicha sociedad la cantidad de 110.552,08 euros para saldar su deuda con dicha sociedad" (sic).

La Audiencia condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP, en relación con el artículo 250.1.5º CP, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 24.5 CP a las penas de dos años de prisión, dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, ocho meses de multa con cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 CP y pago de costas procesales. 

El condenado denunció en casación vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24 de la CE.

El recurrente alegó: a) que las Letradas que le habían venido defendiendo comparecieron ante la Audiencia el día 9 de mayo de 2011 manifestando que renunciaban a seguir desempeñando tal función por existir "diferencias irreconciliables" con su cliente, y que éste aceptó dicha renuncia por escrito, b) la Audiencia Provincial de Barcelona rechazó la suspensión del juicio por estimar que esa renuncia era una reiteración de los anteriores intentos de suspensión por parte del acusado, que ya habían sido rechazados y d) que formalizó la pertinente protesta.

El recurrente, en cuanto a los intentos de suspensión de las sesiones del juicio señaladas, expuso que la primera, de las ocurridas con anterioridad, obedecía a petición de la parte acusadora. Y que las peticiones que hizo el recurrente se debieron en un caso a que había sido citado como perito en un Juzgado de lo Mercantil para la misma fecha del juicio oral y en otro caso a la enfermedad padecida días antes de esa fecha. De lo anterior deriva, según el recurrente una "manifiesta y crasa indefensión", por lo que solicitó sea declarada la nulidad del juicio oral.

Expresa la sentencia comentada que los instrumentos internacionales suscritos por España obligan a garantizar el derecho de defensa de la persona sometida a juicio. Así lo recordaba la STS 1840/2001, en la que se decía que en el artículo 6.3.c) del Convenio de Roma se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo o a solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". 

El artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1996, expresa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo". 

El expresado derecho ha sido calificado por el T.E.D.H. en la sentencia del caso "Artico" de 13 de febrero de 1980 como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. 

Nuestro T.C. ha recogido esa doctrina, entre otras, en la STC número 162/1999 afirmando que del invocado derecho deriva la garantía de tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones a recibir asistencia letrada gratuita.

Refiere la sentencia comentada, que tal reconocimiento no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo del desarrollo del proceso, ni elegir, sin restricción alguna, cuando se retira o se mantiene la misma. 

La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto. Así, el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 CE reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho. 

Refiere la mentada sentencia que venimos comentando que también el TS ha perfilado las consecuencias que derivan de la recepción en nuestro sistema de esa garantía. 

En cuanto al contenido de la garantía comprendido en el derecho de defensa y a la asistencia de letrado se halla el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro (Sentencia de 1 de diciembre de 2000).

En nuestro Derecho Procesal Penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales (STS de 26 de diciembre de 2003).

En STS de 25 enero 2009, reiterando la doctrina de la STS de 2 diciembre 2008 se alude a que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal, según el artículo 11.2 L.O.P.J (STS 23 abril 2000; 23 diciembre 1996; 20 enero de 1995, entre otras). 

Como consecuencia de la estimación de la pretensión de cambio de Letrado que defienda al acusado, el TS ha establecido en sentencias como la de 14 de marzo de 2005 que constituye uno de los supuestos en que el Tribunal puede suspender el juicio oral, ya que, aunque entre aquellos supuestos no se incluye la solicitud de cambio de letrado, bien al comienzo o durante las sesiones del juicio oral, una interpretación de los referidos preceptos conforme a la CE permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecia que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado. 

Ahora bien, dice el TS que en algunas resoluciones advierte de la necesidad de llevar a cabo el adecuado juicio de ponderación. Por eso, para decidir la suspensión, el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión para cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (STS de 23/12/96; 23 de marzo, 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 y 5 de febrero de 2002, entre otras). 

Como criterios ponderativos y de prevención para detectar ese eventual fraude, se ha llegado a imponer la exigencia de que el acusado formule tempestivamente bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional. Así, en algún caso, como en la STS 123/2006, de 9 de febrero se convalidó la decisión de la Sala de instancia que rechazó la pretensión suspensiva de la parte porque se solicitó antes de la vista oral y en el propio acto de la misma, siendo la pretensión de aplazamiento de la vista oral era inatendible dada la fecha de los hechos y la situación de prisión provisional del acusado.

Aquel juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto.  

En la sentencia se alude a supuestos de tensión entre letrado y cliente que no es un clima adecuado para la defensa de nadie. El TS ha reprochado a veces que no consteen el procedimiento la causa del cambio de parecer del letrado que se hizo cargo de la defensa en el juicio oral, pues era necesario poner de manifiesto la realidad de lo ocurrido como causa de ese cambio para conocer si la defensa del acusado se desempeñó con las debidas garantías. Se consideró que el juicio oral no se celebró de modo adecuado, en cuanto a la asistencia de letrado en el plenario, lo que supuso vulneración de derecho constitucional, con los efectos de quebrantamiento de forma, ordenando la devolución de la causa para que se repita el procedimiento a partir del momento en que tal falta se produjo.

En cuanto a las causas de ruptura de confianza, que han de exponerse para instar el cambio de letrado dice el TS que las discrepancias de fondo pueden no ser revelables, sin desvelar el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente (SSTS 173/2000, de 10 de noviembre, 14 de marzo de 2005 y auto de 24 abril de 2003). 

En el supuesto concreto, referido a la sentencia que comentamos el TS subraya las siguientes circunstancias:

a) La iniciativa en ocasionar el déficit en la defensa Letrada del acusado no partió de éste sino de las Letradas que venían dispensándola hasta entonces que comparecieron ante el Tribunal y dieron cuenta de la diferencia irreconciliable con su defendido respecto a la estrategia de defensa.

b) Las peticiones de suspensión precedentes por parte del acusado- que el Tribunal valoró para desestimar la renuncia de las Letradas- no se muestran injustificadas. Dice el TS que no fue la voluntad del acusado la que determinó que su convocatoria como perito, alegada para pedir la suspensión, fuera para día coincidente con el señalado para el inicio de las sesiones de juicio oral. Y los padecimientos sufridos por enfermedad, alegadas para posteriores peticiones de suspensión, no carecen de constatación.

c) Los perjuicios ocasionados por la renuncia de las Letradas de la defensa no son objeto de exposición por el Tribunal que rechazó la toma en consideración de la renuncia. Ni parece que fueran más allá de las molestias inherentes a la realización de un nuevo señalamiento. No había nadie privado de libertad. las dilaciones no habrían de ser mayores que las ocasionadas por atender la petición del actor civil. 

d) El procedimiento de denegación se limitó a una decisión de plano por la Presidencia del Tribunal que ni siquiera parece consultada al resto del Tribunal y que no se hizo preceder de ninguna exploración sobre las razones de la disidencia entre Letrada de defensa y el acusado. La decisión oral, no seguida luego de ningún reflejo en la sentencia, ni en resolución alguna escrita, se justificó oralmente en el acto del juicio de sospecha expresado "in voce" por la Ilma. Presidenta que vinculó la renuncia al intento fraudulento de suspensión de la vista del juicio oral, sin que conste cual sería el reprochable beneficio que de ello pudiera derivar para el acusado. 

También se alude a que la A.P. no incoó ningún procedimiento sancionador a consecuencia de la renuncia, lo que significa que por el Tribunal no se encontró dicha renuncia como injustificada. 

Entiende el TS que no constando que existan motivos razonables para tildar de abuso de derecho la renuncia de la defensa letrada del acusado, siendo clara la existencia de diferencias entre ella y el defendido respecto a la estrategia de defensa y consiguiente ausencia de confianza en la relación entre aquellos, determina que la decisión del Tribunal de instancia, conculca, según el TS el libre ejercicio de la función de la Abogacía, suponiendo además una clara lesión en el derecho a la asistencia letrada en su manifestación del derecho a libre designación de abogado, infracción del artículo 24.2 CE que no exige que se produzca indefensión a que se refiere el artículo 24. 1 CE. 

Se declara haber lugar al recurso de casación, se anula la sentencia, se deja sin efecto dicha resolución, se manda reponer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral que deberá ser nuevamente convocado y celebrado por el Tribunal de Instancia, con composición personal diversa de la que lo formaba cuando dictó la sentencia casada. 



















 

miércoles, 6 de enero de 2016

SENTENCIA FERGOCON (A.P. MÁLAGA): ATENUANTES Y COMUNICABILIDAD DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO



SENTENCIA FERGOCON (A.P. MÁLAGA): ATENUANTES Y COMUNICABILIDAD DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO 


La sentencia que vamos a comentar deriva de un procedimiento en el que el juicio sobre todo, ha tenido gran repercusión mediática, por versar sobre hechos acontecidos en el Ayuntamiento de Marbella y tener como acusados (aquí ya condenados si bien cabe recurso ante el T.S.) a Julián Muñoz, José María del Nido y sus hermanos. Reseñar que dicha resolución casi consta de 100 folios, siendo 69 de ellos relativos al "factum", es decir, a los Hechos probados. 

Dada la extensión y para no abrumar al lector, citamos la sentencia que es la de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de diciembre de 2015, siendo su Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de dicha Audiencia Provincial Don Pedro Molero Gómez. Todo ello, a efectos de quien desee ampliar o leerla en toda su integridad. La causa se siguió por malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude en la contratación y falsedad. 

En este concreto post vamos a hacer alusión a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se aplicaron en dicha sentencia y también en particular a si la reparación del daño por parte de uno de los acusados, puede comunicarse a los partícipes que no la han realizado.

En la referida sentencia se apreciaron las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal, aplicables a todos los acusados.

La de dilaciones indebidas, como la propia sentencia reza, se aprecia por haber transcurrido unos 12 años desde que se incoó la causa hasta que se han enjuiciado los hechos investigados, y 4 años entre la fecha de la imputación formal de la mayoría de los acusados en el año 2011 y la del enjuiciamiento en el año 2015, y que tal retraso, no imputable a los acusados ni al órgano jurisdiccional (pues no se debe confundir la atenuación con el incumplimiento de los plazos procesales), puede atribuirse genéricamente al Estado, quien debe poner los medios para que las causas, a pesar de su complejidad, se juzguen en un plazo razonable.

Refiere la meritada sentencia que no cabe apreciar dicha atenuante como muy cualificada, toda vez que, de un lado, la complejidad de la causa es palmaria, a la vista de la cantidad de imputados, el número de delitos atribuidos, y la gran cantidad de pruebas, especialmente la documental, que debía ser aportada por la propia Administración municipal; y que, de otro lado, por las partes que propugnan la cualificación no se ha realizado una especial indicación de los concretos periodos de paralización o inactividad procesal llamativos e injustificados, ni se menciona y acredita un particular perjuicio por el retraso. 

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, dice la Sala que es evidente, puesto que el acusado y su hermano así como otro acusado, han procedido a minorar los daños y perjuicios derivados de los hechos enjuiciados en proporción a la cuota de responsabilidad civil que se les exigía.

Así el primer acusado ha ingresado la cantidad de 35.000 euros y el otro acusado, mediante escrito de 28 de agosto de 2015, obrante en la pieza separada de responsabilidad civil se comprometió a reparar íntegramente el perjuicio causado al patrimonio público municipal de la siguiente manera: a) mediante la realización de los productos financieros bloqueados cautelarmente en la causa, aplicando su montante a la responsabilidad civil que se declare en la presente sentencia; b) mediante el ingreso de 187.605,45 euros, con la misma finalidad; y c) mediante el compromiso de abonar en 5 años la cantidad semestral de 80.938 euros, garantizándose este compromiso mediante la pignoración a favor del Ayuntamiento de Marbella de un plan de pensiones de la entidad Santander Securities Services por importer de 158.653,03 euros, y mediante la constitución de una hipoteca por importe de 650.726,97 euros a favor del Ayuntamiento de Marbella sobre una parcela de terreno en el término de Mairena del Aljarafe, obligándose otro acusado a constituir en favor de su hermano las garantías oportunas para garantizarle el pago de las cantidades satisfechas por este.

Los Sres. Letrados plantearon la cuestión referente a la comunicabilidad de la atenuante de reparación del daño a los partícipes que no hayan procedido a realizarla. 

Dice la Audiencia Provincial, que la Sala es consciente que se ha apreciado excepcionalmente en casos de coparticipación  en que solo uno de los acusados ha efectuado la reparación del daño, bajo el argumento de que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que el favorecimiento de la reparación a la víctima del delito o del perjudicado con el mismo, y que tal extensión no se funda en la pura comunicabilidad de las circunstancias sino en la unidad de acción en que se conjuga la actividad desarrollada por cada uno, en igualdad de grado de participación, lo que exige una correspondencia penológica derivada del real efecto que ha de producir la puesta en marcha de una actividad reparadora de carácter objetivo que no tiene correlación con comportamientos subjetivos de distinto nivel sino que desarrolla sus beneficios en el espacio común en que los partícipes llevaron a cabo la actividad delictiva determinante de la pena. Dice  la sentencia que,  "así establece la S. T. S. de 17 Marzo 2.004 : " Por lo que cuando, como aquí acontece, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión al copartícipe de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" hoy ya superada por la propia norma. ". En cuanto a la citada atenuante la citada sentencia continua diciendo : " ... Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas" . Pues " Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado ... ". De hecho: " ... no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas ". Continua exponiendo la citada sentencia que : " No se trata, en modo alguno, de considerar extensible, de forma automática, la atenuante de reparación del daño a todos los partícipes del delito, cuando uno de ellos o un tercero, ... abona los perjuicios ocasionados, pero sí de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo ." Por lo tanto, se trata de favorecer conductas que disminuyan los efectos del delito hallando el fundamento de la atenuación en la realización de conductas que resulten útiles a las víctimas y les repongan en el perjuicio o coadyuven a su minoración. Por lo tanto, del análisis de lo expuesto se desprende que la Jurisprudencia no prevé un favorecimiento automático de la conducta reparadora prestada por uno de los partícipes a los demás, no obstante postular un principio general favorable a su aplicación cuando es quien se ha aprovechado de los beneficios de la acción delictiva el que provee la reparación. Por lo que cuando, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión a los copartícipes de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado «arrepentimiento espontáneo» hoy ya superada por la propia norma. No obstante lo expuesto, la S. T. S. de fecha 13 de Octubre de 2.015 , es expresiva del parecer general del Tribunal Supremo en esta cuestión, al afirmar que : " No es comunicable tal específica causa de atenuación como no lo sería la genérica (vid. S.T.S. 352/2014, de 17 Marzo , en cuanto aclara que solo en algunos casos operará la comunicabilidad). La eficacia atenuadora de la reparación hecha por un coacusado de forma individual y autónoma, por su exclusiva cuenta, no alcanza a los restantes partícipes totalmente ajenos a esa reparación. Es claro el fundamento de esa incomunicabilidad. Estamos ante una causa personal de atenuación solo aplicable a quien realiza o contribuye a la atenuación (sin perjuicio de casos excepcionales). " 

Apostillamos por tanto que hay dos corrientes, una proclive a la comunicación de la atenuación a quien no ha reparado, siempre que quien haya reparado haya sido quien se haya aprovechado de los efectos del delito y otra antitética contraria a dicha comunicabilidad (parece ser esta última la tónica general en la sentencias del Tribunal Supremo). 

Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga comentado expresa que, es proclive a la apreciación de la atenuante de reparación del daño a todos los acusados en el presente supuesto, no obstante esta última referencia jurisprudencial, que constituye la tónica general de las resoluciones judiciales emanadas del Tribunal Supremo,  y no sólo a los que han procedido a restaurar el perjuicio producido, que son únicamente tres acusados. Refiere la sentencia que la razón que impulsa a la Sala a adoptar dicha decisión es de índole de justicia material y la convicción que los artífices de la trama ideada para vaciar las arcas del Ayuntamiento de Marbella fueron dos de los acusados, los cuales, fueron los que principalmente se lucraron con el dinero municipal, sin perjuicio de que compartieran el botín, en mayor o menor medida con los otros acusados en contribución al ilícito.