martes, 23 de mayo de 2017

HURTO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: DEBE INCLUIRSE EL IVA



HURTO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: HA DE INCLUIRSE EL IVA COMO PVP.


El TS en sentencia de 9 de mayo de 2017 se pronuncia sobre el IVA en el hurto, en una sentencia muy amplia, cuyo ponente es el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.

El recurso se interpuso por la acusada, siendo recurrida la mercantil Massimo Dutti, S.A.

Comenzamos por la conclusión del TS (desestima el recurso, adelantamos) que es la siguiente: EL VALOR DE LO SUSTRAÍDO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES ES EL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO QUE DEBE INTERPRETARSE COMO LA CANTIDAD QUE DEBE ABONARSE PARA SU ADQUISICIÓN, CIFRA QUE HABITUALMENTE SE EXHIBE EN EL ETIQUETADO DE LA MERCANCÍA, COMPRENSIVA SIN DESGLOSAR, LAS COSTAS DE PRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL BIEN, LOS MÁRGENES DE BENEFICIO DE LOS SUCESIVOS INTERVINIENTES EN LA CADENA DE PRODUCCIÓN Y LOS TRIBUTOS Y ARANCELES QUE LO HAYAN GRAVADO DIRECTA O INDIRECTAMENTE, CON INCLUSIÓN DEL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO (IVA) EN EL TERRITORIO DE SU APLICACIÓN (PENÍNSULA Y BALEARES), EL IMPUESTO GENERAL INDIRECTO CANARIO (IGIG), EN LAS ISLAS CANARIAS Y EL IMPUESTO SOBRE LA PRODUCCIÓN LOS SERVICIOS Y LAS IMPORTACIONES (IPSI) EN LAS CIUDADES DE CEUTA Y MELILLA. 

Hasta aquí, es meridianamente claro que ha de incluirse el impuesto.

Ahora bien, la singularidad de la sentencia es los amplios razonamientos aducidos, incluso en sede tributaria, aludiendo a sentencias concretas que no lo incluyeron y sin embargo, expresando que esa línea interpretativa no debe seguirse con profusos y abundantes razonamientos, muchos en sede tributaria.


Refiere el TS en la sentencia comentada que nos encontramos otra vez ante el nuevo recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º CP contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal. Por ello el TS dedica en la sentencia una introducción relativa a dicho nuevo recurso. Sobre ello no vamos a extendernos, sin perjuicio de hacer alusión a que un fundamento introductorio se dedica a ello.

Motivo del recurso.

En cuanto al tema de fondo, la sentencia alude a que el recurrente, tras transcribir los artículos 234 y 365.2 L.E.Crim., introducido por LO 15/2003 de 5 de noviembre "la valoración de las mercantías sutraídas en establecimietos comerciales se fijarán atendiendo a su precio de venta al público" y exponer que este último precepto desborda el ámbito de lo procesal para repercutir en lo sustantivo, introduciendo indirectamente un "subtipo penal especial" para regular el hurto de una clase determinada de bienes-mercancías ofrecidas en venta realizado en ciertos lugares concretos- establecimientos comerciales- y que la lectura de dicho párrafo segundo del art. 365 L.E.Crim., sugiere que se está fijando una norma específica para la valoración de una clase específica de bienes en el sentido de que el valor de las mercancías sustraídas  en las tiendas abiertas al público ha de ser el precio de venta marcado por el comerciante, lo que convierte el párrafo 1º del art. 234 CP , mediante una norma procesal sobre la prueba, en una "sedicente" modalidad de Ley penal en blanco , considera que conforme el artículo 78 Ley  37/92 de 28 diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe diferenciarse entre él " precio de venta al público " de una mercancía adquirida por el consumidor y el "total a pagar" , que agrega a la primera partida del importe del IVA, lo que implica que dicho importe habrá de deducirse del precio en los casos en que habiendo sido sustraído el bien, no se ha producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto: la venta del bien o servicio, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo. Por ello si el establecimiento comercial procediera con buena técnica, debiera desglosar con claridad lo que constituye " el precio de venta al público en sentido estricto"- que se forma por la suma del precio del coste más el margen del beneficio comercial-y el importe del impuesto sobre el Valor Añadido repercutido sobre el comprador, para dar el "precio total de compra" . 

Expuesto de este modo el motivo de recurso la sentencia alude a las opiniones vertidas sobre el particular por las Audiencias Provinciales (evidentemente no uniformes). 

Posición de algunas sentencias de AAPP que excluyen el IVA. 

Expresa la sentencia que es cierto que un sector de AAPP, por ej. Valencia, Sección segunda, sentencia 295/2010 de 30 de abril, refrenda esta postura (la del recurrente), argumentando que conforme a los artículos 4, 8 y 9 de la Ley del IVA, la sustracción de un objeto no tiene la consideración de entrega de bien susceptible de constituir hecho punible del impuesto. Dada la naturaleza del IVA y las reglas de determinación de la cuota tributaria -arts. 78 , 92 a 114 . 164.6° y concordantes de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido EDI. 1992/17907-, el obligado tributario debe ingresar la cantidad resultante de aplicar el tipo correspondiente a las cantidades obtenidas por la entrega de bienes y prestaciones de servicios -el 16% es el de aplicación, al no tratarse los efectos sustraídos de efectos cuya venta esté sujeta a tipos reducidos-: la cantidad resultante es el IVA repercutido sobre terceros y que el empresario debe haber facturado a sus clientes. En cualquier caso, lo haya facturado o no. debe ingresarlo a la Hacienda Pública, De la cantidad resultante puede restar como cantidad deducible el que haya soportado, por repercusión directa, de la entrega de bienes y prestaciones de servicios por otros sujetos pasivos del impuesto. La lectura del art. 78.3.1º de la Ley 37/1992 revela que la indemnización que pueda percibirse en calidad de reparación del perjuicio provocado por el delito sufrido. no constituye hecho imponible y no viene gravada con dicho impuesto. Atendiendo a lo expuesto, la venta de un objeto o mercancía al detalle o por menor, constituye hecho imponible para la aplicación del impuesto sobre el valor añadido. El vendedor viene obligado a repercutir sobre el precio de venta el porcentaje legalmente aplicable en función del tipo de mercancía que vende y actuar respecto de dicha cantidad, como recaudador del mismo. Se constituye, así en obligado tributario, que deberá liquidar las cantidades repercutidas en concepto de IVA, deducidas las soportadas. No efectuar las devoluciones a la Hacienda Pública -o. en su caso, reclamar, si el IVA soportado fuera superior al repercutido, en el periodo de la liquidación que la Hacienda Pública efectúe el ingreso correspondiente a su favor-. Si no se produce venta, no hay hecho imponible generador de la obligación de pago del impuesto. Como antes se ha dicho, la indemnización que cobre la empresa perjudicada por una sustracción, no tiene la condición de hecho imponible por lo que no podrá exigir de quien la abone el pago de la cantidad correspondiente a IVA. Si se considerara que el importe del IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído - art. 234 CP , o del valor de lo hurtado - art. 623.1 - se integraría en ella una cantidad ajena al precio real de la mercancía -que es el que cobra el vendedor-; cantidad que se cobra al tiempo de la venta pero que no ingresa en términos contables, la vendedora, puesto que constituye un impuesto recaudado que debe liquidar a la Hacienda Pública. Además si se entendiera que el IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído o del valor de lo hurtado consumada la sustracción, de no ser posible la restitución de lo hurtado, la reparación del perjuicio supondría la condena del sustractor al pago del precio de la cosa más el importe del IVA cuando el vendedor no vendría obligado a ingresar ésta última cantidad a la Hacienda Pública -por ausencia de hecho imponible-. Esto provocaría un enriquecimiento indebido a favor de la vendedora o. si ésta lo declarara como IVA repercutido, a favor de la Hacienda Pública. También debe tenerse en cuenta que la propia denominación del impuesto y la gestión legalmente fijada en su recaudación -de manera que todo obligado tributario debe pagar el IVA recaudado, menos el importe del IVA soportado-, provoca que en la cadena de producción de las mercancías, sólo el consumidor final paga y no recupera el IVA que abona. Así, el impuesto grava el valor añadido en el proceso de elaboración de la cosa. Valor que se considera preexistente al impuesto, valor sobre el que se aplica el tipo impositivo correspondiente para determinar el importe del mismo. 17,1 valor de la cosa -en el caso de la hurtada- es así el precio de venta excluido el IVA. Y en similar sentido, sentencia Audiencia Provincial Madrid, 946/2014 de 20 octubre (sección 17 ª) y 66/2014 de 7 de febrero (sección 30ª) que explican cómo tras la introducción del párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre «... (se) planteó la reflexión en torno a que esta modificación no era exclusivamente procesal sino que conduciría a concluir que legalmente el valor de las mercancías hurtadas en el comercio abierto al público ha de ser el precio marcado como precio de venta por el comerciante. Ciertamente se piensa al producir la reforma en un tipo de delincuencia en la que no alarma el caso individual cuanto las grandes cifras. Inmediatamente en la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA que no se consideraba una parte del precio sino una cantidad que por su origen y naturaleza era y es evidentemente un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público. Así se diferencia ante todo entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor pericia fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía. 


Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe darse a los objetos sustraídos por el acusado debe estarse al valor efectivo o real del de venta al público que es el valor de mercado del que debemos restar el valor del IVA. Efectivamente parece lógico pensar que siendo el perjudicado un comerciante destinado a la venta de los productos sustraídos la ponderación de los principios civiles que presiden el resarcimiento de daños y perjuicios el principio de restitución íntegra y el de no enriquecimiento injusto, justifican que se le reconozca como valor del producto su coste de adquisición y el importe de la ganancia que no ha obtenido al habérseles sustraído la mercancía y no tenerla bajo su disponibilidad física pues, ni la ha podido vender, ni ha podido obtener la ganancia que esa transacción le genera ni tampoco pudo al menos hasta que se le devuelva su valor adquirir otro similar que estime su misma actividad comercial. Por ello debería, en esta tesis, reconocerse como concepto indemnizatorio el valor del beneficio industrial que habría obtenido con la venta de los productos. Pero esa consideración del valor de la mercancía sustraída de cara a la responsabilidad civil no puede equipararse al valor por el que se mide la punición de la conducta. En este caso debe atenderse al valor real de los objetos sustraídos con exclusión por tanto del IVA debe atenderse al valor real de las mercancías y no al puramente comercial porque los márgenes comerciales dependen de factores objetivos como pueden ser el territorio, la ciudad, los impuestos los alquileres, las temporadas estacionales etcétera, ('actores todos ellos que modifican el precio de algunos productos. que varían por tanto en función del momento de su venta o del lugar. lo cual tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta mermando así la seguridad jurídica, alegando al principio de legalidad. Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en este tipo de infracciones patrimoniales se tome en consideración se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. La obligación fijada por el artículo 365 1.LECr de contar con ese dato no obstante no es superflua ni innecesaria. Habrá que partir de ese precio para luego deducir todo lo que no sea valor de la cosa desde luego los impuestos dado que no habiéndose producido la venta no nace todavía obligación tributaria alguna que atender"....». 

Posición del TS contraria a dichas sentencias, por lo que habrá de incluirse el IVA.

A continuación el TS, como Sala casacional refiere que no comparte las anteriores consideraciones. 

Los razonamientos articulados son los ss: 

-Que la aplicación del art. 365.2 resulta correcta.

-Que así lo expresó la Consulta 2/2009 FGE (Fiscalía General del Estado).

-Que el TC ante las dudas planteadas por algunas Audiencias- en concreto, la Sección Cuarta de la AP de Sevilla, partidarias de excluir o restar el importe del IVA del precio de la venta al público en cuanto valor de referencia a tener en cuenta en la determinación del importe del bien objeto de sustracción en establecimientos comerciales, sobre la constitucionalidad del referido párrafo segundo del artículo 365 L.E.Crim., por Auto del Pleno número  72/2008 de 26 febrero, acordó la inadmisión de la referida cuestión de inconstitucionalidad. Así En cuanto a la cuestión de fondo, respecto de las dudas de constitucionalidad suscitadas en relación con la necesidad de que la norma revistiera rango de ley orgánica por los motivos a los que nos hemos referido anteriormente, el Pleno las considera también manifiestamente infundadas, toda vez que dicho precepto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto. Recuerda el Tribunal que «los tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código Penal -delito de hurto- y 623.1.º CP -falta de hurto-, no son normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni un supuesto de normas penales que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica constitucionalmente admitida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre , sin que tampoco quepa apreciar que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora», añadiendo acto seguido que «la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 euros, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el artículo 365 LECrim , en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito» concluyendo finalmente respecto de esta cuestión, que, desde la interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el artículo 17.1 de la CE por cuanto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto ni determina los supuestos y/o las condiciones en que la privación de libertad es legítima. Por lo que se refiere a las objeciones sobre la eventual inconstitucionalidad del precepto relacionadas con los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y con el principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), de nuevo el Pleno las considera notoriamente infundadas. En primer término, afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, argumentando por medio de una amplia cita literal del informe emitido por el Fiscal General del Estado en la propia cuestión de inconstitucionalidad- que «la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. 

Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable». Por último, y en lo que atañe al derecho a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE ) el Tribunal Constitucional vuelve a hacer suyas las palabras del Fiscal General del Estado en cuanto expresaba que «no resulta posible apreciar que la norma cuestionada haya introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas necesaria para dotar de un mínimo fundamento a esta duda de constitucionalidad. En efecto, la circunstancia destacada por el órgano judicial de que se estaría dispensando un desigual tratamiento para una misma conducta dependiendo de la decisión adoptada por el sujeto pasivo en función de la libertad de fijación de precios, no puede ser reconducida a una eventual lesión del derecho a la igualdad en la ley, ya que, conforme a lo previsto en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquiera sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el artículo 14 CE . Ello, por si sólo, priva de cualquier fundamento a esta duda de constitucionalidad». En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional no solo ha resuelto las objeciones jurisprudenciales relativas a la eventual inconstitucionalidad del precepto - destacando su pleno encaje constitucional-, sino que efectúa un apunte interpretativo del mismo al poner el acento en la sencillez de su redacción y la mayor seguridad jurídica que el criterio propuesto facilita en el ámbito de la valoración de los bienes o mercancías sustraídos en el interior de establecimientos comerciales. 

Posteriormente la consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado, acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 LECrim , debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público, conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión tercera) que la locución "precio de venta al público" debe interpretarse "como la cantidad que él adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla respectivamente". 

Y, por último, la STS 1015/2013, de 23-12 , además de coincidir con la exégesis contenida en la Consulta FGE 2/2009, que afirma que el precio de venta al público "indudablemente incluye el IVA".

Ulteriormente la Sala II abunda en consideraciones de índole tributaria, no sin antes aludir a lo expuesto por la FGE en la consulta antes expuesta y lo expresado en el art. 3 CC sobre criterios interpretativos de las normas (sentido propio de las palabras en relación con su contexto, antecedentes históricos y legislativos y la realidad social en que han de ser aplicadas, atendiendo además a su espíritu y finalidad). Dice el TS que la interpretación que pretende el recurrente prescinde de estos criterios.  En primer término del propio tenor literal del artículo 78 Ley 37/92 de 28 diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA), en cuanto establece que la base imponible del impuesto en el régimen general está constituida por el importe total de la contraprestación que debe satisfacer el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto, expresión que en el contexto de la norma no incluye el importe del Impuesto. Es decir, la LIVA no utiliza los términos precio de venta ni precio de venta al público a la hora de definir la base imponible del impuesto en el régimen general. Por otra parte, la locución precio de venta al público constituye un elemento normativo del precepto comentado de la LECrim que, como veremos, sí está legalmente definida, específicamente en el sector normativo que regula el consumo. Con carácter general, en la óptica de la economía y las relaciones comerciales, es obvio que la mera alusión al precio de un bien puede evocar un valor en el que no estén incluidos los impuestos que lo graven; en otras ocasiones, el término aparece profusamente adjetivado, hablándose de precios de coste de penetración, desviados, de mercado, simbólicos, de reposición y unitarios, entre otras muchas expresiones que hacen referencia a realidades muy diversas, aun cuando todas ellas estén más o menos directamente relacionadas con el valor que se les da a los bienes. Sin embargo, la locución precio de venta o precio de venta al público, en el territorio de aplicación del impuesto, incluye en todo caso el importe del IVA. 

Efectivamente, en el artículo 2 apartado a) de la Directiva 98/6/CE de protección de los consumidores, se establecía que, a efectos de la propia Directiva, se debía entender por precio de venta el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos; Igualmente, el Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre (BOE número 311 de 28 de diciembre de 2000), por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, establece textualmente, en su artículo 4.1 relativo a las Características y presentación de los precios, que el precio de venta (precio final de una unidad del producto, incluidos IVA y todos los demás impuestos) deberá ser: a) Inequívoco, fácilmente identificable y claramente legible, situándose en el mismo campo visual. b) Visible por el consumidor sin necesidad de que este tenga que solicitar dicha información. Como consecuencia de lo anterior, resulta a su vez indudable que, en la realidad social, -como criterio interpretativo de la norma al que también se refiere el artículo 3 del Código Civil -, cualquier potencial consumidor, en el territorio de aplicación del impuesto, sabe que el precio de venta o PVP -habitualmente exhibido en las etiquetas de las mercancías ofertadas en los establecimientos comerciales-, es el importe que debe abonar para adquirir legítimamente el bien, y que un porcentaje de dicha cantidad corresponde al Impuesto sobre el Valor Añadido, aun cuando su cuantía pudiera no aparecer desglosada en el correspondiente comprobante de compra. 

Por otra parte, las Sentencias citadas tampoco explican suficientemente las razones por las que se decide incluir en el valor del bien objeto de sustracción el importe integro del margen de beneficio o de los otros impuestos o aranceles que han podido gravarlo, mientras se deduce el montante del Impuesto sobre el Valor Añadido en atención a la sola afirmación de considerar no realizado el hecho imponible. En este sentido, un correcto entendimiento del Impuesto sobre el Valor Añadido exige recordar que el objeto de la tributación, según el artículo 1 de la Ley 37/1992 , que lo regula, lo constituye el consumo, aun cuando el legislador ha optado por fijar el hecho imponible en relación con las entregas de bienes y las prestaciones de servicios, configurando así como sujeto pasivo del impuesto al empresario, que es quien realiza dichos actos. Por contra, una figura impositiva que definiera el hecho imponible en relación con el acto final del consumo, convertiría al consumidor en sujeto pasivo del impuesto, al ser éste quien realizaría el hecho imponible y quien, en consecuencia, devendría obligado a la liquidación e ingreso de la cuota impositiva. En el IVA, sin embargo, a través del mecanismo plurifásico de la repercusión-deducción, el obligado a ingresar el impuesto en la Hacienda Pública es el vendedor o el prestador del servicio, aun cuando quien realmente sufre la carga del tributo es el consumidor final. De este modo se facilita la recaudación, evitando que sean los consumidores - infinitamente más numerosos y mucho menos familiarizados con la gestión fiscal- quienes declaren e ingresen el impuesto, tal y como ocurre, por ejemplo, en algunos estados de los Estados Unidos de América, dónde la aplicación del llamado Use Tax- modalidad de tributo que grava el uso y consumo de bienes y en el que es el consumidor el sujeto pasivo de la obligación fiscal- trae consigo un incremento del riesgo de fraude fiscal y dificulta notablemente la correcta gestión del impuesto. Así pues, partiendo de una configuración técnica del tributo algo más compleja, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, el hipotético fabricante del bien lo entregará al comerciante por lo que se denomina su valor añadido, integrado por sus costes de producción y el beneficio empresarial, añadiendo además la repercusión del impuesto, que el propio fabricante habrá de ingresar en la Hacienda Pública. En este régimen general, el comerciante que adquirió el bien agregará al mismo su propio valor añadido, vendiéndolo al consumidor por la suma de sus costes, su margen de beneficio y el  importe del impuesto repercutido, deduciéndose -en el momento de calcular el importe que debe ingresar en la Hacienda Pública-, del total del IVA devengado, el importe del IVA que hubiere soportado en sus adquisiciones. Finalmente es el consumidor final, adquirente último del bien, quién abona la totalidad del gravamen, aunque no tendrá la obligación de ingresarlo en la Hacienda Pública sino tan solo de entregárselo al comerciante, su proveedor. La mecánica descrita garantiza la neutralidad -al menos conceptual- del impuesto en el ámbito empresarial, de modo que no afecte a la competitividad ni incida en las decisiones económicas de los empresarios, al no suponer ni un coste ni un ingreso adicional para ellos, siendo su función la de meros intermediarios entre la administración tributaria y el consumidor final. Sin embargo, el IVA sí incide directamente en los consumidores en la medida en que el impuesto por ellos soportado no pueden deducírselo, y por lo tanto, constituye para el consumidor un mayor coste del bien o del servicio. 


En el ámbito penal y desde esta perspectiva, no aparece suficientemente justificado que se incluyan en la valoración de los bienes todos sus otros costes -de producción y distribución-, los impuestos especiales, aranceles aduaneros y hasta el margen de beneficio del empresario, para sin embargo, detraer el importe del IVA tan solo en aquellas mercancías o bienes que hayan llegado a poder del sujeto como consecuencia de una sustracción constitutiva de ilícito criminal, aun a pesar de resultar obvio que dicho importe integra el último eslabón en la cadena impositiva que grava el bien, constituyendo una parte del precio a pagar y, por consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo. La opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento comercial, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a determinar, en primer término, el territorio de aplicación del impuesto, que conforme prevé el artículo 2 de la LIVA , se corresponde con el territorio nacional peninsular y las Islas Baleares, teniendo sin embargo carácter de territorios terceros -dónde no es de aplicación el IVA- las ciudades de Ceuta y Melilla y el Archipiélago Canario. Resultaría por tanto necesario conocer y descontar del valor de la mercancía el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) cuando el hecho tenga lugar en las islas y el importe del Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), cuando la sustracción tenga lugar en Ceuta o Melilla, como tributos asimilables al IVA en aquellos lugares. Asimismo, resultaría ineludible atender al tipo impositivo aplicable en cada caso, que, dependiendo de la naturaleza del bien, puede ser el tipo general, hasta ahora en el 21 por 100, el reducido, al 10 por 100 y el super reducido, al 4 por 100, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo de equivalencia (al 1,75 por 100 en el caso de los bienes objeto del Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, y al 4, 1 y 0,5 por 100 según se trate de artículos gravados al tipo general, reducido y super reducido, respectivamente). Habría de tenerse en cuenta además el tipo impositivo vigente en el momento del hecho, dado que los tipos son susceptibles de variaciones y, concretamente en este momento, están previstas subidas inminentes de algunos de ellos como consecuencia de la política fiscal diseñada en atención a la actual coyuntura económica. Debería determinarse en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, entre los que se encuentra el de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección (REBU) en cuyo caso, la base imponible del tributo no es la contraprestación del bien como ocurre en el régimen general, sino que, conforme prevé el artículo 137 de la LIVA , está constituida por el margen de beneficio de cada operación, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen, entendiéndose a estos efectos por margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien. En el párrafo tercero del propio artículo 137 de la LIVA , se establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación. No menos conflictivo resultará mantener la interpretación partidaria de excluir el tributo del valor del bien en los casos en los que el empresario -sujeto pasivo de la sustracción- sea un minorista sometido preceptivamente al régimen especial del recargo de equivalencia -personas físicas o determinadas entidades en régimen de atribución de rentas en el IRPF que comercialicen al por menor artículos o productos de cualquier naturaleza, salvo los exceptuados, sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura-, circunstancia que atendiendo al tipo de infracciones penales afectadas, ocurrirá con cierta frecuencia (los ejemplos son incontables, quioscos de prensa, pequeño comercio de libros, alimentación, regalos, etc.). Según dicho régimen especial, y salvo determinadas operaciones puntuales, los comerciantes minoristas no deben presentar declaración-liquidación por el IVA, ya que la exacción del impuesto correspondiente a sus ventas se realiza a través del recargo que deben repercutirles sus propios proveedores junto con la cuota ordinaria del IVA, siendo estos proveedores los encargados de liquidar e ingresar ese recargo a la Hacienda Pública, importe, pues, que el minorista anticipa al momento de realizar sus compras y que sólo recupera con las ventas al consumidor final. En este régimen especial, si la mercancía resulta sustraída y el importe del gravamen se obvia en el momento de valorar el bien en sede penal, la carga del impuesto se desplazará, constituyendo un coste irrecuperable para el comerciante minorista. Así las cosas, las afirmaciones del Tribunal Constitucional respecto de la sencillez del precepto y su potencial utilidad para minimizar la inseguridad jurídica -en la medida en que facilita un criterio de valoración de carácter objetivo- tan sólo resultan certeras en tanto en cuanto se dé a la expresión precio de venta al público su verdadera significación de acuerdo con la legislación que regula el consumo y la propia LIVA, comprensiva del monto total que haya de desembolsarse en cada caso para la legítima adquisición del producto. Los ejemplos que se acaban de citar en relación con el IVA son sólo algunas muestras de la dificultad que entraña mantener una exégesis del precepto que además de prescindir de la dicción literal del artículo 78 de la LIVA , desoye el significado propio de la locución precio de venta, ignora la realidad social en la que ha de aplicarse la norma y contraviene el espíritu y finalidad simplificadora del precepto, por cuanto obliga a adquirir un amplio conocimiento de las variables de la tributación en cada caso y de la compleja normativa del impuesto, dificultando incluso que el sujeto activo de la infracción -particularmente en el caso de las sustracciones al descuido- esté en condiciones de prever la entidad del injusto (delito o falta de hurto) y sus consecuencias legales".

Concluye el TS que en base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que EL VALOR DE LO SUSTRAÍDO EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES ES EL PRECIO DE VENTA AL PÚBLICO QUE DEBE INTERPRETARSE COMO LA CANTIDAD QUE DEBE ABONARSE PARA SU ADQUISICIÓN, CIFRA QUE HABITUALMENTE SE EXHIBE EN EL ETIQUETADO DE LA MERCANCÍA, COMPRENSIVA SIN DESGLOSAR, LAS COSTAS DE PRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL BIEN, LOS MÁRGENES DE BENEFICIO DE LOS SUCESIVOS INTERVINIENTES EN LA CADENA DE PRODUCCIÓN Y LOS TRIBUTOS Y ARANCELES QUE LO HAYAN GRAVADO DIRECTA O INDIRECTAMENTE, CON INCLUSIÓN DEL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO (IVA) EN EL TERRITORIO DE SU APLICACIÓN (PENÍNSULA Y BALEARES), EL IMPUESTO GENERAL INDIRECTO CANARIO (IGIG), EN LAS ISLAS CANARIAS Y EL IMPUESTO SOBRE LA PRODUCCIÓN LOS SERVICIOS Y LAS IMPORTACIONES (IPSI) EN LAS CIUDADES DE CEUTA Y MELILLA. 







domingo, 21 de mayo de 2017

CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN



CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN A P.A.: ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICAS RELEVANTES


Ya se han escrito ríos de tinta sobre el Auto de Bankia de 11 de mayo de 2017 del Ilmo. Sr. Magistrado Instructor de la Audiencia Nacional Don Fernando Andreu Merelles. El auto es extensísivo, 122 páginas en alguna base de datos (en formativo comprimido de fuente e interlineado, todo sea dicho). 

Tras un relato amplísimo, que daría para muchos post, vamos a centrarnos aquí en los últimos folios que recogen el contenido más propiamente jurídico.

En cuanto a los tipos penales (artículo 290 CP, falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad; artículo 282  bis del CP, estafa de inversores). 

Expresa dicho auto que existirían indicios racionales de que los administradores y altos directivos de las entidades Banco Financiero y de Ahorros, SA y Bankia, SA, habrían podido incurrir en una conducta tipificada en el artículo 290 CP (modalidad de falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad). A tenor del informe pericial, expresa el auto, se desprende que los miembros de los Consejos de ADministración de BFA, SA y de BANKIA, SA aprobaron unas cuentas maquilladas sobre la verdadera situación de las entidades que administraban, que no reflejaban la imagen fiel de las mismas, de manera que las mismas no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad, con el consiguiente perjuicio tanto para los que posteriormente suscribieron acciones de la mercantil cotizada, como para el Estado. 

Reseña el auto a propósito del tipo penal que la protección de los intereses superiores del tráfico 
  económico financiero, impulsó al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena (uno a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) en su mitad superior, si se llegase a causar un perjuicio económico. De esta forma se pretende asegurar una fiel y transparente información a los interesados sobre los estados contables de las entidades mercantiles, dada la trascendencia y relevancia que para la economía nacional tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades, si bien se debe reconocer que sus repercusiones sobre la vida económica de un país, no son las mismas en una sociedad de pequeño volumen que, en una entidad financiera de las características o importancia que tiene la que es objeto de investigación en la presente causa. Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 867/2002, de 29 de julio , el bien jurídico protegido por la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba, dado el evidente interés de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas. Importantes sectores doctrinales, no han dudado nunca en incluir las falsedades, en el grupo de infracciones contra la comunidad social. Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades financieras como la que nos ocupa en el presente procedimiento, cuya repercusión en la economía nacional, es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema. Por ello, continúa la citada Sentencia, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que estos documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa. El artículo 42 del Código de Comercio y el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital establecen los criterios de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente a terceros se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 365 a 378 . Existe una especial preocupación, como ya se ha señalado, porque las cuentas anuales de las empresas, reflejen su imagen fiel, en orden a su situación patrimonial, sus operaciones financieras y los resultados de su actividad empresarial, y así el artículo 34.2 del Código de Comercio dispone que: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Refuerza esta exigencia, la Ley sobre la Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en cuyo artículo 4, letra f ), se considera infracción muy grave, el hecho de "carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que le impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad". La misma Ley, en su art. 4, letra i), hace referencia a la falta de veracidad en los datos o documentos, que deban remitirse o sean requeridos por la autoridad administrativa, "cuando con ello se dificulte la apreciación de la solvencia de la entidad" y concede una especial importancia, en el mismo artículo 4 en esta ocasión en su letra j), al incumplimiento del deber de fidelidad informativa debida a los socios, depositantes, prestamistas y al público en general, siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento pueda estimarse como especialmente relevante. Como se ha señalado por un sector de la doctrina, corresponde al derecho penal la protección del tráfico jurídico documentado y de los intereses patrimoniales de las sociedades, los socios y de quienes se relacionan con aquellas. Es necesario además, proteger otros intereses estrechamente relacionados con los anteriores y que afectan al propio sistema financiero y a la estabilidad de las bases de la economía nacional. Y añade el Alto Tribunal que la fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia. Tienen por objeto salvaguardar la seguridad jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales. Se ha dicho que una sistemática distorsión de la información, constituye una seria amenaza para la confianza en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. Por ello la intervención del Derecho Penal, en los casos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera situación de las empresas, está plenamente justificada ya que nos encontramos ante una actividad falsaria, que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesiona y vulnera bienes jurídicos, que no pueden quedar desamparados, ya que afecta a los intereses de la comunidad. En este sentido, el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo. En consonancia con esta previsión legal expresa, no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. O dicho con otras palabras: elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores. En la STS nº 234/2010, de 11 de marzo , en la que se citaba la STS nº 257/2009 sobre la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, se advertía que "...las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido". Es decir, que aun cuando se tratara de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el caso concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad. Por lo tanto, el directivo que dispone, o está a su disposición el disponer, de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla, y por otra parte, el ejercicio de aquellas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente. En la STS de 23 de abril de 1992 se ya advertía que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben". Es por ello que debe acordarse la continuación del procedimiento, a fin de que las acusaciones procedan conforme determina el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse recabado indicios suficientes respecto de los miembros del Consejo de Administración que adoptaron tales decisiones por cuanto el artículo 290 CP refiere la conducta típica a los administradores, de hecho o de derecho, por lo que nos encontramos ante un delito especial propio, con lo que el legislador penal requiere que la realización del hecho sea efectuada por quien tiene un deber especial de actuación impuesta por la norma. En este caso, la conducta típica del art. 290 no sólo se refiere al falseamiento de documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la Sociedad, sino que es preciso que esa acción sea realizada por quienes tienen un especial deber de certificar esa situación precisamente, por el estatus que mantienen en la sociedad y que son destinatarios de especiales prevención considerados como deberes de actuación en el ordenamiento jurídico. Y esas personas no otras que son los Administradores de la Sociedad, que son quienes, en definitiva, poseen el dominio funcional del hecho, mediante la aprobación de las cuentas que se someten a su consideración y los que es exigible adopten cuantas cautelas y medidas de prevención sean necesarias para asegurarse que los estados financieros que están aprobando reflejan la imagen fiel de la Entidad, entre las que se encontraría, como un requisito básico, indudablemente y entre otras, el informe favorable del Auditor externo.  


Con carácter de provisionalidad, expresa el auto, dado el estado procesal, también alude el auto a una presunta comisión de un delito previsto y penado en el artículo 282  bis del CP que castiga a: "Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económicofinanciera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código . En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses." 

Artículo que debe completarse con la regulación pertinente respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Penal ; "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis: 
a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. 
b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. 


La exposición de motivos de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que introdujo en el Código Penal este artículo, denomina a esta conducta como una "estafa de inversores" y señala que "teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora como figura delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos." 

Esta figura, que responde a la política criminal de proteger los intereses colectivos, frente a los escándalos financieros que se han producido en los últimos años, tanto a nivel nacional como internacional, sin perjuicio de que ya existiese una protección penal, pues este tipo de fraudes serían en su mayoría reconducibles al delito de estafa, sobre todo en la medida en que se haya producido ya el perjuicio patrimonial a multitud de personas que de buena fe invirtieron sus ahorros en este tipo de actividades. Como indica el Profesor Muñoz Conde, este tipo, siguiendo el modelo de los otros tipos delictivos tipificados en esta Sección tercera, pretende proteger los intereses de los consumidores en general, a los llamados inversores, antes de que puedan resultar perjudicados, creando para ello un delito de peligro abstracto, sin exigir una puesta en peligro concreta y aún menos esperar a que se produzca el perjuicio, el cual, en caso de producirse se convierte en un elemento de agravación de la pena. Se trata, sigue señalando este autor, de un delito especial, en el que solo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Se trata de un delito societario, similar, por ejemplo al tipificado en el art. 290, anteriormente analizado, pero en este caso se refiere exclusivamente a las "sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores", siendo por ello de aplicación los preceptos generales de la estafa, o incluso los de la apropiación indebida. 

La acción consistiría en falsear la información económica financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de acuerdo con la legislación del mercado de valores, lo que puede llevarse tanto ofreciendo datos falsos, como ocultando u omitiendo informaciones relevantes. Se trata de un supuesto de falsedad ideológica, si bien admite otras modalidades de comisión, que encuentra su razón de ser en la importancia que en la economía de mercado tiene la información que ofrecen las sociedades que pretenden captar inversores, en tanto que permiten a los terceros posibles inversores conocer su estado, especialmente su aspecto económico, y tomar decisiones informadas en sus relaciones empresariales, así como a los socios en el ámbito de las decisiones que les competen y a los inversores en el ámbito de las sociedades cotizadas. 

Por otro lado, también se requiere el propósito de captar inversores o depositantes, el de colocar cualquier activo financiero o el de obtener financiación por cualquier medio. 

Ya en el supuesto concreto, el auto referencia expresa que de lo aquí actuado se desprenden indicios de que no solo se habría producido esa falsa información al inversor, sino que se habría llegado a producir el resultado lesivo para este último, dado que tal y como obra en autos, mediante la Oferta Pública de Suscripción se llegó a producir un perjuicio para los nuevos accionistas, quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos. Debe reiterarse, como ya se ha afirmado en anteriores resoluciones que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 35 de la Ley Mercado de Valores , ("...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores"). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un "Folleto Informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 34 LMV). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y trascendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos, de maneara que la regulación legal del folleto informativa se centra, como elemento primario y relevante en el objeto de una "información suficiente" a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor (artículo 37,1º LMV); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor. Como ya se ha señalado, en tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados. Así, la propia Ley del Mercado de Valores fija en su artículo 38 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 38, 2 º LMV) a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. Y conforme ha quedado expuesto, de las diligencias practicadas se desprenden indicios, racionales y suficientes de que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no serían las reales, pues no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real de la Sociedad, puesto que de la pericial practicada se desprenden indicios de la incorrección e inveracidad de la información contenida en el folleto. De esta forma, procederá acordar la continuación del procedimiento, al existir indicios racionales de criminalidad, respecto de BANKIA S.A., como de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS; S.A., dada la condición de accionista único de la primera, así como a aquellos miembros del Consejo de Administración de BANKIA, S.A., que como administradores y por ello responsables de la adopción de las decisiones que llevaron a la comisión de los hechos investigados, formaron parte del acuerdo que dio lugar a la inclusión de la información contenida en el folleto de salida a bolsa que resultó ser inveraz, tomado en la reunión del Consejo de Administración de BANKIA S.A., de fecha 15 de junio de 2011 

La responsabilidad penal del auditor de Deloitte, en tanto que persona física.

Aquí se aborda una cuestión de "compliance" o responsabilidad de la persona jurídica, muy someramente, aunque también hay otra razón de mayor calado jurídico articulada por el Instructor para excluir de dicha responsabilidad penal a la Auditora Deloitte, como se verá. 


Expresa en tal sentido el auto que se debe considerar la presunta responsabilidad penal del auditor, D. Ambrosio Manuel , por cuanto si bien el legislador ha delimitado el ámbito de los autores o sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho, no puede olvidarse que no se debe descartar la posibilidad de la participación, por  cooperación necesaria, de las entidades auditoras que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad, colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados, conducta esta que está expresamente tipificada en distintas legislaciones penales de nuestro entorno, como los son la Francesa, la Alemana o la Italiana. Y se debe considerar dicha responsabilidad por cuanto y en su función de auditor procedió a analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad de las cuentas de BANKIA, S.A. que se presentaron en el folleto de emisión para su salida a Bolsa, siendo indudable que sin dicha revisión y verificación las autoridades reguladoras y supervisoras no hubieran permitido que la citada entidad bancaria operara en el parquet. Es muy significativo en este extremo el contenido del expediente sancionador incoado por el I.C.A.C., en el que se imputa al auditor la falta de una verificación adecuada de las cuentas presentadas junto al folleto: 
- "En consecuencia, debe ser confirmada la imputación realizada en el Acuerdo de incoación, al no existir constancia en los papeles de trabajo de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación sobre las variables utilizadas en el modelo de valoración a 31 de diciembre de 2010 y de su evolución desde 1 enero de 2011 a 31 de marzo y 30 de junio de 2011." 
- "Los auditores no han obtenido evidencia adecuada y suficiente sobre la razonabilidad de los saldos de pérdidas por deterioro de crédito y en consecuencia, para verificar la suficiencia de la cobertura del riesgo de crédito, como así se detalla en el apartado 4 del Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución, sin que quede justificada la no realización de pruebas adicionales, a pesar del muy reducido alcance de los elementos seleccionados." 
- "sin que haya constancia, en los papeles de trabajo de los periodos objeto del presente expediente sancionador, de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación para verificar las fiabilidad de las variables utilizadas en el modelo de valoración a 1 de enero de 2011 y de que además, éstas se mantuvieran constantes a la fecha de cierre de los estados financieros objeto del presente expediente sancionador, 31 de marzo y 30 de junio de 2011 respectivamente de modo que pudiera concluir si era razonable mantener el valor otorgado a estas fechas." 
Y concluye el ICAC afirmando que "los informes de auditoría emitidos carecen significativamente de la fundamentación necesaria que debería haberse obtenido para su emisión, siendo dichas faltas de evidencia susceptibles potencialmente de tener un efecto significativo sobre el informe emitido al afectar a áreas y magnitudes relevantes de las cuentas auditadas"

Por su parte, en el dictamen pericial realizado en las actuaciones se recuerda la importancia que en este punto la "Salvedad por Limitación al Alcance" formulada en el informe de auditoría sobre el saldo de las Existencias a 31 de diciembre de 2010, por el socio de Deloitte SL, D. Placido Melchor , y que: 
- En el informe de auditoría de los Estados Financieros Intermedios resumidos consolidados de Bankia a correspondientes al periodo 1 de enero de 2011 a 31 de marzo de 2011, firmado por D. Ambrosio Manuel , el día 17 de junio de 2011, no se hace ninguna mención a esta Salvedad de Auditoría, indicada por su misma compañía y por un socio de la misma, D. Placido Melchor . 
- En la página 51 del Folleto se habla de Bancaja Hábitat, SL "sociedad que desarrolla su actividad directamente a través de 78 participadas" pero no hace ninguna mención a dicha salvedad por limitación. Es decir, el informe de auditoría de Bankia y sociedades dependientes a 31 de marzo de 2011 y en definitiva, la opinión del Auditor, que se incluye en el Folleto Informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores carece de elementos centrales de verificación, lo que supone validar unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de la entidad, incumpliendo así el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan afectar a los intereses de los inversores, dada la extraordinaria relevancia que tiene el informe del Auditor para la confianza del mercado y de los inversores. 
Por ello, - concluye el auto en este concreto extremo-  no procede estimar la solicitud de sobreseimiento de las actuaciones que respecto de este investigado ha interesado su representación procesal, desde el momento en que existen indicios de su participación en los hechos investigados, tal y como detalladamente se ha relatado anteriormente, siendo así que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779.1º regla primera de la L.E.Crim ., sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, sin que en el presente caso quepa afirmar que nos encontramos en tal situación. 


Inexistencia de responsabilidad de miembros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y del Banco de España (en concreto Inspectores del Banco de España, Director General de Supervisión del Banco de España, Director General de Regulación de dicho organismo, Subgobernador del Banco de España, Gobernados del BE y Presidente de la CNMV). 

El auto expresa que  la fase final de la presente instrucción ha estado protagonizada por la investigación llevada a cabo a instancia de la acusación popular representada por la Comisión Intersindical de Crédito, quien vino a atribuir a determinadas personas que ostentaban cargos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Banco de España su participación en la comisión de los hechos, concretamente a los Inspectores del Banco de España , al Director General de Supervisión del Banco de España, , al Director General de Regulación de dicho organismo,  Subgobernador del Banco de España, y al Gobernador,  , así como al Presidente de la C.N.M.V.,  y a su Vicepresidente,  Se debe constatar que la acusación popular no explicita el motivo que ha determinado la elección de los miembros de ambas instituciones sobre los cuales ha dirigido su solicitud de imputación, por cuanto las decisiones sobre las que se basa para traer a la causa a tales personas se adoptaron en órganos colegiados (el Consejo Rector en la C.N.M.V. y la Comisión Ejecutiva en el Banco de España), de forma que en ambos casos tan solo se llama a ser investigados a los Presidentes y Vicepresidentes de ambas entidades, y no al resto de los miembros de los respectivos órganos de gonbierno que adoptaron las decisiones controvertidas, mientras que, por otro lado, se interesa la imputación de responsables de órganos técnicos del Banco de España que ninguna decisión tomaron sobre la aprobación de la salida a Bolsa de BANKIA S.A. 
Este Juzgado ya vino a pronunciarse sobre la inexistencia de indicios que pudiera determinar la responsabilidad penal atribuible a las citadas personas, dada la naturaleza y características de los delitos que son objeto de investigación, y que se ciñen a la falsedad de las cuentas de las mercantiles BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., y BANKIA S.A., sin que pueda tener relevancia penal alguna la decisión, adoptada por las citadas entidades, y autorizada por el Banco de España y por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de que BANKIA S.A., saliese a cotizar en Bolsa. Debe reiterarse que la conducta tipificada en nuestro ordenamiento no es otra que la del falseamiento de los estados financieros, y no el hecho de acordar, o autorizar, que una determinada Sociedad realiza una Oferta Pública de Suscripción de Acciones con el fin de salir a Bolsa, y ello desde el momento en que son los inversores quienes deciden su acuden o no a dicha Oferta, para lo que consultan, o pueden consultar, el folleto informativo en el que se contienen los estados financieros de la Sociedad. Si tales estados financieros se encuentra disfrazados bajo una apariencia de solvencia de la que se carece, se produciría el fraude castigado por nuestro Código Penal, que como queda dicho no castiga la incorrecta o errónea decisión de salir a Bolsa. La acusación ha puesto todo su empeño en intentar criminalizar esta decisión, al afirmar que la entidad cuya salida a Bolsa se pretendía era inviable, y que dicha circunstancia era sabida, o tenía que haberlo sido, por las entidades reguladoras y supervisoras, cuestión esta que podría ser objeto de examen y de exigencia de responsabilidad en otros foros, más no en este, al carecer de relevancia penal.

Este Juzgado ya indicó en su resolución de fecha 28 de noviembre de 2016 que la actuación del Banco de España como supervisor se ciñe al control de la actividad de las entidades de crédito a partir de la información elaborada por estas y teniendo en cuenta los datos económicos disponibles, de forma que las decisiones de gestión son exclusiva responsabilidad de los Órganos de Administración y Dirección de las Entidades, y en este caso fueron los Consejos de Administración de BFA y de BANKIA quienes decidieron, entre las distintas alternativas posibles, cual adoptar, y así, en las Reuniones de los Consejos de Administración de BFA y de BANKIA celebradas ambas en fecha 28 de junio de 2011, tal y como se recoge en el acta de las reunión, en las que se expresa que el Presidente D. Felix Obdulio "expone a los miembros del Consejo que valora el impacto en el proceso de OPS, así como de salida a Bolsa de Bankia, de las siguientes circunstancias: a) La situación financiera y de riesgo soberano de Grecia b) La situación económica particular de España c) La situación del sector bancario global, y d) La propia situación de Bankia Igualmente valora con carácter general el descuento que sobre el valor en libros de las entidades de crédito determinan las anteriores circunstancias. En particular por lo que se refiere a Bankia, valora un importante descuento sobre el valor de las acciones de Bankia, con del impacto que ello tendrá en el porcentaje que en Bankia mantendrá BFA a la finalización del proceso de OPS. Igualmente valora una cuestión prejudicial, con impacto negativo en el valor de la acción, la previsible posición final de la EBA en relación con la toma en consideración de las provisiones genéricas y subestandar en los "stress test" que se harán públicos este mes Tomando en consideración lo anterior, analiza tres estrategias posibles: 1. Salida a Bolsa 2. Colocación del 20% del capital de los derechos de voto entre terceros inversores 3. Entrada del FROB en el Capital, Valora las consecuencias de la no utilización de la ventana de colocación actual, así como las posibles consecuencias, de la utilización sobre una eventual y ulterior salida a Bolsa en nuevas ventanas, después del verano. Consideró que de no acometerse la salida a Bolsa, debería utilizarse alguna de las restantes alternativas. En relación con la colocación del 20% del capital o de los derechos de voto a terceros indica que, con independencia del riesgo de entrada de inversores, es de resaltar el mayor descuento que puede producirse sobre el propio mercado, así como el profundo cambio que supondría en la Gobernanza de la Entidad. Por lo que se refiere a una eventual entrada de FROB en el Capital de la Entidad, valora igualmente la eventual cuota que al mismo correspondería en el capital de las entidades, con impacto igualmente sobre el gobierno de la misma. En relación con la alternativa de salida a Bolsa señala que estima oportuno fijar como esencial la siguiente directriz: la colocación a inversores vía OPS, en ningún caso podrá significar que la participación en Bankia de Banco Financiero y de Ahorros pueda quedar por debajo del 50% del Capital de Bankia". Aprobando, finalmente los Consejeros, por unanimidad, la propuesta de OPS y solicitud de admisión a negociación de Bankia. Y se hace mención a estos acuerdos a fin de constatar que la decisión final de la salida a Bolsa de Bankia fue una decisión adoptada, en el marco de sus exclusivas competencias, por los Órganos de Administración y Gestión de las Entidades, decisión perfectamente legítima, y que no por lo errónea que finalmente hubiera podido ser, deba ser objeto de una investigación en sede penal. Y ello por cuanto que, en este procedimiento, no se investiga si la decisión de salida al parquet de la entidad fue acertada o, como premonitoriamente indicaba el inspector del Banco de España  errónea. La Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 17 de octubre de 2.016, Auto nº 435/2016, ya establecía que respecto a citados investigados que "nos encontramos que aunque hubiera una conducta poco diligente, ello no supone un ataque al bien jurídico protegido por el tipo delictivo, contenido en el art. 282 bis, que es el correcto funcionamiento del mercado de valores, así como la buena fe de las inversiones en el mercado bursátil, e incluso aunque haya sido titulado este tipo penal en blanco que debe integrarse dicho delito del art. 282 bis del Código Penal , con normas de carácter administrativo, la cuestión estriba en que sólo pueden ser sujetos activos del delito del art. 282 bis del Código Penal los Administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, cabiendo solo la comisión dolosa, pues no se contemplan conductas negligentes o imprudentes. Dada la taxatividad de los tipos penales en cuento a los sujetos activos del tipo penal, al ser objeto del proceso penal presente la "estafa de inversores" que contiene el art. 282 bis del Código Penal , aunque indiciariamente se pretenda vislumbrar una responsabilidad penal de las personas que cita el apelante para que sean investigadas en el proceso, ello lo impide la taxatividad de los tipos penales, como se ha expuesto" Y a todo ello se debe añadir que una vez que han declarado como investigados los responsables de la CNMV y del Banco de España a lo que la acusación popular atribuye su participación en los hechos investigados, no existe el más mínimo indicio de que los mismos tuvieran intervención alguna en la comisión de los delitos investigados, al no haberse acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, haber tenido participación alguna en la formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que BANKIA presentó a la CNMV para su salida a Bolsa. Así, respecto de la CNMV, resulta muy clarificadora la actuación de la misma en el proceso de salida a Bolsa de BANKIA, cuando informa sobre los siguientes extremos: - "la CNMV realiza una supervisión financiera desde una perspectiva de transparencia, por lo que todos aquellos aspecto relacionados con la solvencia de la entidad, y en concreto con el adecuado nivel de provisiones, corresponde al Banco de España". - "La CNMV no realiza inspección in situ por lo que carece de información necesaria para poder concluir sobre el riesgo de crédito, del riesgo del mercado inmobiliario, del registro de provisiones". - "corresponde al auditor verificar que los criterios y políticas contables se aplican correctamente y por tanto los estados financieros reflejan la imagen fiel" "En relación al Folleto de la OPS de Bankia, el DIFC (DIRECCIÓN GENERAL DE MERCADOS. DIRECCIÓN DE INFORMES FINANCIEROS y CORPORATIVOS), analizó la siguiente información financiera: - Proforma de Bankia a 31 de diciembre de 2010. Incorpora informe del auditor de los estados financieros. - Estados financieros intermedios resumidos consolidados de Bankia a 31 de marzo de 2011. Incorpora informe del auditor de los estados financieros intermedios sin salvedades. - Proforma de Bankia a 31 de marzo de 2011 incorporando acuerdos adoptados en el marco de la salida a Bolsa. Incorpora informe del auditor de los estados financieros pro-forma - Cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de BFA a 31 de marzo de 2011 Y ha quedado acreditado que: 1ª.- En diciembre de 2010, la constitución del SIP "BFA" se produjo a partir de información contable auditada con opinión favorable de cada una de las Cajas, y con informe de experto independiente emitido por AFI. Las cuentas anuales de BFA del ejercicio 2010 tenían opinión favorable de auditoría. En el proceso posterior intervino BDO como experto. 2ª.- En el proceso de salida a Bolsa los informes pro-forma de Bankia a 31 de diciembre de 2010 y a 31 de marzo de 2011 y los estados financieros intermedios resumidos de 31.03.2011 de Bankia, incorporaban los tres informes de auditoría sin salvedades. 3ª.- Los informes de auditoría sobre las cuentas anuales de BFA y de Bankia del ejercicio 2011 se emitieron con opinión favorable. La CNMV solicitó a BFA un informe de experto sobre los ajustes de valoración a la combinación de negocios realizada a 31 de diciembre de 2011, realizada por E&Y, que con fecha 12 de abril de 2012 emitió su informe en el que concluía sobre dicha razonabilidad. Dicho informes recibió en la CNMV el día 4 de mayo de 2012. Se adoptaron, por tanto, y dentro de sus responsabilidades y competencia, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores las medidas necesarias y legalmente establecidas para la protección de los inversores, y no parece como razonable exigir a la CNMV que constatara por sus propios medios que los estados financieros que se presentaban junto al folleto representasen la imagen fiel de la Entidad, toda vez que los mismos venían avalados por el informe favorable del Auditor externo, D. Ambrosio Manuel . En lo que se refiere a los responsables del Banco de España, y reiterando que este proceso no tiene por objeto enjuiciar los criterios adoptados por los responsables de la política económico-financiera del Gobierno de la época, ni el determinar si la decisión de optar por la Salida a Bolsa de BANKIA fue acertada o desacertada, ni tampoco el hecho de que el organismo regulador autorizara dicho plan, de forma acertada o errónea, cabe afirmar que: 1º.- El Banco de España aprobó, el 14 de abril de 2011, el plan estratégico presentado el 28 de marzo anterior por BANKIA en el que se dispuso la salida a Bolsa, plan al que obligaba el Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, que incrementó el porcentaje mínimo de capital principal; 2º.- Para cumplir los nuevos requisitos de capitalización, el plan elaborado por BANKIA contemplaba varias opciones, pero con un orden determinado, pues, la prioritaria era la de captar nuevos fondos recurriendo a los mercados de capital mediante una oferta pública de suscripción de acciones -de 3.000 millones de euros-, de modo que si esta opción resultaba fallida se ofrecían otras, consistentes en recurrir a inversores privados o a una ayuda pública del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; 3º.- Cualquiera de las alternativas recogidas en el Plan resultaban objetivamente idóneas para alcanzar el nuevo porcentaje requerido normativamente; 4º.- La puesta en práctica de la primera opción resultó, en principio, adecuada al propósito perseguido, puesto que se captaron recursos por un total de 3.092 millones de euros, superándose la ratio exigida; Y debe recordarse que la Orden de 20 de septiembre de 1974, del Ministerio de Hacienda3, sobre ampliaciones de capital, permitía que el Banco de España puede oponerse a la ampliación de capital de una entidad de crédito, señalando la necesidad del informe previo en tal sentido por parte del Consejo Superior Bancario, y aunque esta Orden no especificaba los casos en que ello ha de ocurrir, no hay duda de que en su ejercicio habrá que extremar la prudencia, haciendo uso de la facultad que se le otorga cuando exista causa acreditada y bastante para ello, motivándose, en su caso, suficientemente la adopción de la medida, sin que, a la vista de lo que se acaba de indicar, parezca razonable que el Banco de España tuviera que oponerse a la referida ampliación de capital, opción primera de la entidad afectada para cumplir con los nuevos requisitos legales de capitalización y que era objetivamente apta para ello. Debe insistirse, una vez más, que el reproche penal que pudiera hacerse en el presente caso deviene de la creación de una apariencia de solvencia que, indirectamente, hubiera contribuido a que los interesados acudieran a la oferta pública de acciones, ficción en la que no interviene el Banco de España ni los responsables del Organismo a los que ha traído a la presente causa la acusación 3 Derogada por Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito popular, que, como ha quedado expuesto, no fueron quienes decidieron la Salida a Bolsa de BANKIA SA, aunque no se opusieran a ella. En su virtud, procede el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al no estar suficientemente justificada la perpetración de delito alguno respecto de los expresados y ello conforme previene el artículo 779, 1, 1ª de la L.E.Crim .

 Inexistencia de responsabilidad penal de la auditora Deloitte, SL, aunque sí civil. 


Expresa por último el auto que  procede atender, en sentido estimatorio, la solicitud formulada por la representación procesal de DELOITTE, SL de sobreseimiento de las actuaciones penales que se le han venido atribuyendo, si bien deberá permanecer como parte en el proceso, en calidad de responsable civil, al amparo de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y del artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales , que dispone que: "de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan" 

En cuento a la exigencia de responsabilidad penal, se debe partir de la base prevista en el artículo 31 bis del Código Penal , que exige para poder atribuir a una persona jurídica la responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito:

 - Que el tipo delictivo cuya comisión se le atribuya se encuentre dentro de los que el propio Código Penal declara como susceptibles de ser cometidos por personas jurídicas. 

- Que no concurran las condiciones que suponen una exención de responsabilidad penal para la persona jurídica, y que se concretan en: 1ª Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3ª Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Y en el presente caso la representación procesal de DELOITTE SL ha aportado a la presente causa la documentación que acreditar sobradamente que la misma cuenta con un "Manual de Compliance" que cumple con los requisitos expuestos, así como que para su gestión se cuenta con las suficientes herramientas, políticas y protocolos, que componen el llamado "Sistema de Control de Calidad" adecuado para exigir al personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos

Además, de forma muy especial en el presente caso y como ha quedado expuesto, debe tenerse en cuenta que DELOITTE SL es una Sociedad Profesional, regida por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de forma y manera que la actuación profesional de los Socios que la integran se rige, por mandato legal, por los principios de absoluta autonomía e independencia de criterio en el desempeño de su trabajo de auditoría, autonomía e independencia con la que habría contado el Socio D. Ambrosio Manuel ; quien es el responsable de firmar el Informe de Auditoría que acompañaba al Folleto de Emisión depositado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores por parte de BANKIA para su salida a Bolsa, y sobre el que la firma de la que es Socio no interviene, ni puede intervenir, de forma que la responsabilidad que pudiera recaer por dicha actuación auditora lo será sobre el Socio Auditor, y no sobre la firma o sociedad profesional a la que aquel pertenece. 


Finalmente se declara conclusa la instrucción, continuando la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado al Fiscal y a las acusaciones para solicitar el sobreseimiento o formular acusación o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. Se acuerda el sobreseimiento y archivo respecto de los miembros del Banco de España y de la CNMV y de Deloitte que deberá permanecer personada como posible responsable civil de los hechos enjuiciados. 

Evidentemente el auto puede ser apelado y lo apelará la acusación popular, también personada, que era quien pedía la extensión de responsabilidades a los sobreseídos, de cara al futuro juicio oral. 

sábado, 20 de mayo de 2017

ESTAFA FINANCIERA PIRAMIDAL: UNA BREVE RESEÑA


ESTAFA FINANCIERA PIRAMIDAL: UNA BREVE RESEÑA


La sentencia de la A.N. de 9 de marzo de 2017 (Ponente Ilmo Sr. D. Fermín Echarri Casi) realiza un amplio examen de la estafa, en su vertiente de estafa piramidal (como la sentencia es muy amplia aquí se va a tratar un aspecto de ella, obviamente hay asociación ilícita, falsedades, etc.). Contempla un supuesto de estafa financiera piramidal, con múltiples perjudicados, engañados porque se les manifestó que se iba a invertir en el Mercado de Divisas (que también tiene su riesgo, conocido como Mercado Forex), pero sólo una mínima parte se invirtió en dicho mercado, enriqueciéndose ilícitamente los acusados. Pero mejor será integrar todos los hechos, porque evidentemente la causa tiene cierta complejidad y de resumir el "factum" muchos aspectos se quedarían en el tintero. 


Reproducimos los hechos probados: El acusado Segundo Jacobo , con la colaboración de la también acusada Marta Sonia , en compañía de otros sujetos a los que no afecta la presente resolución, decidieron crear una estructura de carácter permanente con la que enriquecerse ilícitamente y ocultar las ganancias así obtenidas, mediante la puesta en funcionamiento de un sistema defraudatorio capaz de afectar a un elevadísimo número de víctimas a lo largo de todo el mundo, al operar a través de internet. Dicha trama, que perduró desde los primeros meses del año 2007, hasta principios del año 2011 cuando se desarrolló la operación policial, y en la que cada uno de ellos asumió un papel diferente. Así, Segundo Jacobo , en cuanto promotor y máximo responsable de dicha estructura, se valió de la mercantil "Evolution Market Group, Inc", sociedad constituida en la República de Panamá mediante escritura pública del día 8 de marzo de 2007, siendo "Finanzas Forex" la marca comercial utilizada para operar en el mercado de divisas, conocido a nivel mundial como Mercado Forex, y de la que aquél era el único socio, con poderes de la entidad para operar a cualquier nivel, teniendo su sede en el edificio Torre Global Bank, calle 50. Bella Vista. Ciudad de Panamá. Mientras que, la acusada, Marta Sonia , se encargaba de reinvertir las ganancias así obtenidas, ocultando su ilícita procedencia y la titularidad real de los activos, con la única finalidad de enriquecerse ilícitamente, aprovechando para ello sus contactos en su país de origen, Colombia. Así, la citada mercantil de la que el acusado Segundo Jacobo , era el máximo responsable de su gestión, carecía de cualquier tipo de estructura societaria legal, mas allá de la existencia de un departamento de contabilidad en Panamá y una persona encargada de los servicios informáticos Severiano Narciso que operaba desde Argentina, cuya principal misión era dar soporte técnico a la página web de la empresa. "Finanzas Forex", contaba con tres vicepresidentes ficticios Mateo Anselmo , Esteban Jesus , y Eusebio Patricio , y un Departamento de Marketing del que figuraba como responsable el acusado Evelio Vidal , aunque no lo ejercía efectivamente, al igual que los demás cargos societarios, quienes sin embargo si llevaban a cabo labores de promoción de la empresa en los distintos países. Este acusado participó en diversas conferencias y reuniones promocionando la empresa, en concreto en la celebrada en Cartagena de Indias (Colombia) los días 28 y 29 de febrero de 2008, hasta que se produjo la advertencia de la CNMV (7 de abril de 2008) acerca de que "EMG"/"FFX" no estaba autorizada en España, para llevar a cabo labores de captación de inversores, cesando en su actividad, y permaneciendo en la empresa como mero inversor-promotor. Carecía de cualquier tipo de poderes, o autorizaciones para actuar como Director de Marketing, y no figuraba como tal en ningún registro público, ni consta haber tenido intervención alguna en la constitución de ningún tipo de sociedad mercantil, ni en la apertura de cuentas bancarias. De cara a los organismos públicos, figuraba como Presidenta y Representante Legal de "EMG"/"FFX" Doña Leocadia Lina , miembro de un despacho de abogados de Panamá, habiendo otorgado amplio apoderamiento a Segundo Jacobo , para llevar a cabo todo tipo de intervención, en especial, los relacionados con la apertura de cuentas en las diversas entidades bancarias y de negocio. Desde la fecha de su constitución, hasta el mes mayo de 2009, centró su actividad en el citado mercado de divisas "Forex", captando a clientes e inversores bajo la promesa de altísimos réditos, a quienes se abonaban unos supuestos rendimientos con las aportaciones de los nuevos inversores, sin que en realidad existiera ninguna actividad comercial o financiera que produjera rentabilidad alguna, desviando además la inversión a otros mercados, como el inmobiliario, el mercado del oro, los "commodities", todo ello en contra lo prevenido en las cláusulas contractuales que aquellos se veían obligados a firmar. 

A los posibles inversores, se les informaba falsamente que con el dinero depositado se operaría el mercado de divisas (Forex), y de esta forma se obtendrían los supuestos rendimientos que, en cada momento podrían consultarse en la website de la empresa www.finanzasforex.com., página que resultaba fundamental a fin de llevar a cabo la estrategia de expansión del engaño, y que tras la iniciación de los procesos en los EE.UU., pasó a ser sustituída por la red "PF Place", en cuya página web se publicitaban otras empresas también constituidas por Segundo Jacobo , con sus respectivas páginas web, como PF Place.com; Merbabid.com; Forcebusiness.com; Corner FX.com; algunos de cuyos dominios se encontraban registrados en la empresa española "Merkaweb Servicios de Internet". El propio contrato de inversión entre "EMG"/"FFX" y los inversores, decía expresamente que la empresa depositaba los fondos de los inversores en las casas broker mediante las cuales operaba en el mercado Forex. Estos, una vez captados, transferían sus aportaciones directamente a "EMG"/"FFX", a través primero de unas cuentas bancarias abiertas en la entidad Multicaja de "Zaragoza" a nombre de Segundo Jacobo y de un broker denominado "Interbank", y después a través de otro broker suizo "Dukascopy Bank S.A." y de las cuentas que la entidad "Crowne Gold Inc" tenía abiertas en el "Wells Fargo Bank" de EE.UU., creada específicamente para ello en dicho país, o en otros países, principalmente Panamá, tales como "HSBC Bank USA", "Wells Fargo Bank", "BB&T Bank", "Washington Mutual Bank" o "Wachovia Bank". Desde estas cuentas, supuestamente se realizaban las inversiones en el mercado de divisas (Forex), a través del broker suizo "Dukascopy Bank S.A.". Por su parte "Crowne Gold, Inc", entidad con presencia online, actuaba como un banco intermediario que aceptaba fondos de inversores en nombre de los clientes de "EMG"/"FFX", sin embargo, en lugar de invertir el dinero de estos en el mercado Forex, la mayor parte de los fondos se desviaban a otro tipo de inversiones, fundamentalmente inversiones inmobiliarias en Panamá, que en definitiva iban a engrosar el patrimonio personal de los acusados Segundo Jacobo y Marta Sonia . Posteriormente, tras concluir "EMG"/"FFX" sus relaciones comerciales con "Dukascopy Bank" y con "Crownw Gold Inc" respectivamente, los sitios web de aquella indicaron a los inversores que debían enviar su dinero a otras cuentas, a nombre de otras entidades, incluyendo en ellas a "DWB Holding Company" (DWB, establecida en Orlando. Florida), "Superior International Investment Corporation" (SIIC, establecida también en Orlando) y "Obbalube Investment Corporation" (OIC, de Miami), las cuales figuraban a nombre de un tal Gonzalo Maximo , con el que el acusado Segundo Jacobo habría suscrito con anterioridad determinados contratos, y que actuaban de manera muy parecida a "Crowne Gold, Inc", es decir, como bancos intermediarios al aceptar fondos por cuenta de inversores de "EMG"/"FFX", y que ofertaban como uno de los productos estrella, la inversión en "commodities", con muy altas y rápidas rentabilidades garantizadas de hasta el 100%. No existen contratos que justifiquen estas inversiones, ni la relación comercial de la mercantil "EMG"/"FFX" con el Sr. Gonzalo Maximo o sus empresas, tratándose de meras inversiones llevadas a cabo por el acusado Sr. Segundo Jacobo , siendo a posteriori, cuando informa a los clientes de que esas inversiones eran suyas, lo que forma parte, una vez más del engaño, ya que las mismas en ningún caso se destinaban al mercado de divisas "Forex". Salvo una pequeña cantidad, que fue destinada al mercado Forex, el resto de los capitales transferidos por los inversores fueron a parar a los propios gastos de funcionamiento de "EMG"/"FFX", a la preparación de convenciones internacionales destinadas a captar nuevos clientes o, en su mayor parte, a adquisiciones patrimoniales realizadas por el acusado Segundo Jacobo y Marta Sonia , en su propio beneficio. Por este motivo, los inversores cuando intentaron recuperar los fondos y las ganancias acumuladas, que según los estados financieros a los que accedían a través de Internet, se iban produciendo, no percibieron cantidad alguna, siendo invitados a cobrar las cantidades que les correspondían mediante la incorporación de nuevas personas a las que traspasarían sus saldos acreedores, o través de unas tarjetas prepago que debían adquirirse a la mercantil registrada en Nueva Zelanda, "Pacific Mutual Saving & Loan Limited", previo pago de 150 dólares USA cada una de ellas. 

 Como parte de la puesta en escena para dotar de credibilidad a la estructura defraudatoria, Segundo Jacobo llegó a establecer una relación comercial con el broker suizo "Dukascopy Bank S.A." en julio de 2007, si bien la misma finalizó en mayo de 2008 cuando "Dukascopy" cerró todas las cuentas de Segundo Jacobo y sus representados, por acuerdo de su Consejo de Dirección, tras recibir informes de los encargados de prevención del blanqueo de capitales de la citada entidad. Durante el período de vigencia de dicha relación comercial, Segundo Jacobo abrió catorce cuentas personales conjuntas en "Dukascopy" y una a nombre de "Evolution Market Group", teniendo en todas ellas poderes para su gestión. Sólo en las cuentas de "Crowne Gold Inc", se recibieron más de 189.000.000 dólares USA de inversores de "EMG"/"FFX", pero sólo se enviaron a "Dukascopy" y a otras sociedades de inversión unos 9.110.000 dólares, es decir, menos del 5% del dinero transferido por los inversores a través de "Crowne Gold, Inc". Además, las operaciones llevadas a cabo en el mercado de divisas no devengaron ganancia alguna, por lo que nunca hubo altas rentabilidades (tal y como se anunciaban) o de otro tipo, para poder repartir entre los clientes, ya que nunca se distribuyó de manera efectiva el beneficio obtenido por aquellos, o lo fue, en cantidades ridículas. En definitiva, las supuestas ganancias de los inversores se sufragaban con las cantidades aportadas por los nuevos clientes, de forma que mientras la base de inversores de "Finanzas Forex" siguiera aumentando, los acusados disponían de fondos para mantener y acrecentar la ficción del negocio, y por ende la trama concebida. 

 La necesidad de ampliar permanentemente la base de los inversores, determinaba a los acusados a desarrollar una agresiva y engañosa publicidad, tanto a través de Internet, como en convenciones y reuniones presenciales, en los que se ofrecían al público la posibilidad de obtener rendimientos de hasta el 20% mensual en el Plan de inversión más conservador, y que podrían llegar hasta el 40% en el llamado Plan variable, todo ello en el mercado de divisas "Forex". Además, se propiciaba que los inversores se convirtieran a su vez en promotores, ofreciéndoles lo que denominaban "Plan de Carrera", para lo que debían captar a su vez a otros inversionistas, que a su vez obtendrían nuevos clientes, sirviéndose para ello de su propio círculo familiar o social, hasta alcanzar así, el séptimo nivel. En tales supuestos, con independencia de la retribución de su propia inversión, al inversor convertido en promotor, se le ofrecía un 0,50% de comisión de las cantidades invertidas por los clientes así captados. Dependiendo de los niveles y del número de promotores que habían conseguido, se les asignaba una categoría diferente, como Ejecutivo, Líder de Organización, Director Internacional, ofreciendo en los niveles más altos premios como viajes, cruceros, coches de lujo o bonos para la adquisición de viviendas. La CNMV advirtió al público, en fecha 7 de abril de 2008, que "EMG"/"FFX" no estaba autorizada en España, para llevar a cabo labores de captación de inversores. 

 Aunque las cantidades aportadas por los inversores, no se destinaban al mercado Forex y por tanto no generaban rendimiento alguno, el acusado Segundo Jacobo , con la finalidad de mantener el engaño al que habían sido sometidos los clientes en "Finanzas Forex", a través de la página web y en formato electrónico, facilitó a aquellos extractos de movimientos ficticios y "certificados de inversión", con los que les hacían creer que habían obtenido ganancias en poco tiempo, y que mantenían saldos positivos, si bien unas y otros eran irreales. Estos documentos electrónicos podían ser descargados de la web por los inversores, como justificantes que reflejaban una posición financiera que no se ajustaban a la realidad, ya que entre otras conductas ilícitas, se incluían en los estados financieros activos que no les correspondían, y que en realidad se encontraban a nombre de alguna de las sociedades instrumentales que los acusados Segundo Jacobo , principalmente, y Marta Sonia , habían creado, ayudados por otros sujetos ajenos a la presente causa, y cuya única finalidad era la de ocultar el verdadero origen del dinero, y por ende, su destino final. Gracias a dicha actividad promocional, el número de clientes captados por la compañía aumentó de forma exponencial, de forma tal que, en fecha del 5 de marzo de 2008 (a un año escaso de su puesta en marcha) el número de los mismos ascendía a 18.720, y el importe gestionado a 121.154.519 dólares USA, produciéndose un crecimiento diario de 600 clientes y 2 millones de dólares de inversión. El progresivo aumento de la base de la pirámide, hizo que en marzo de 2011, una vez ya cerrada la actividad comercial de "Finanzas Forex", el número de afectados por el fraude ascendiera a más de 186.000 personas, distribuidas por todo el mundo, con un saldo de inversión total en marzo de 2011, de 390.698.233,77 dólares USA. 

 Segundo Jacobo , además de las cuentas de "Crowne Gold, Inc", utilizó también sus propias cuentas personales, y las de su entorno, para recibir o canalizar fondos provenientes de inversores de "EMG"/"FFX". Ya en el año 2009 y debido a la liquidación de las relaciones con "Crowne Gold Inc", la ordenante pasó a ser la entidad "Ava Financial Ltd" con sede en las Islas Vírgenes Británicas, emitiendo un total de doce transferencias por valor de 1.222.107'99 euros. Así, durante el año 2007, el acusado Segundo Jacobo habría recibido en una cuenta cotitulada por éste y la también acusada Benita Hortensia , en la Caja Rural Aragonesa y de los Pirineos (Multicaja), un total de 129 ingresos por un montante global de 115.402'93 euros abonados por personas físicas, y muchos de ellos bajo el concepto de "Depósito Forex". También emplearon una cuenta abierta a nombre de la mercantil "Planetcom Systems & Trade S.L"; asimismo, en fecha 9 de julio de 2009 la cuenta de "Planetcom Systems & Trade, S.L.", registró el ingreso de un cheque nominativo a favor de "Colombo Assests Inc", emitido desde el banco panameño "Banvivienda" en concepto de "cancelación de cuenta de cliente de banca privada" por importe de 18.377,77 euros, pagadero en Panamá, y endosado a favor de "Planetcom Systems & Trade S.L." El endosante del cheque era Segundo Jacobo , en virtud de los poderes generales que, a su favor le había conferido, el 26 de febrero de 2008, la sociedad "Colombo Assets Inc". Parte de los fondos recibidos en esta cuenta, serían utilizados en la adquisición por parte de "Planetcom Systems & Trade S.L." de una serie de propiedades inmobiliarias. Esta mercantil fue constituida por los acusados Segundo Jacobo y Benita Hortensia , en fecha 20 de agosto de 2004, y tenía como objeto social la comercialización de productos de telefonía móvil, ampliando su objeto en agosto de 2006 a la compraventa de inmuebles. Al principio se dedicaron a la telefonía, luego eran comisionistas de empresas inmobiliarias como "Metrovacesa" y otras inmobiliarias, vendían sus productos. En escritura pública de fecha 26 de abril de 2006 (protocolo nº 957 del Notario de Valencia D. Santiago Mompó Gimeno) cesa en el cargo de administrador único Segundo Jacobo y se nombra para el mismo a Benita Hortensia , y posteriormente, en escritura pública de 26 de diciembre de 2006 (protocolo nº 2527 del Notario de Zaragoza D. Juan Pardo Defez) se produce el cese de aquella como administradora única y se nombra para el mismo a Segundo Jacobo . Benita Hortensia vendió a la mercantil "News Edition, S.L.", representada para ese acto por Segundo Jacobo dos mil doscientas cincuenta y dos participaciones sociales de la entidad "Planetcom Systems & Trade, S.L." (números 1 a 2252) de un valor nominal de un euro cada una (escritura de compraventa de participaciones sociales de fecha 22 de octubre de 2009 (protocolo nº 2099 del Notario de Zaragoza D. Juan Pardo Defez). 

Coincidiendo con la advertencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española ya reseñada, y otras similares como L' Autorité des Marches Financiers de Francia, de la Oficina de Decisión y Revisión de Valores de la provincia de Québec (Canadá), la Comisión Nacional de Valores de Panamá, o la Superintendecia Financiera de Colombia, "Crowne Gold, Inc" decidió cerrar las cuentas de "EMG"/"FFX" a partir del 31 de julio de 2008, llegando a un acuerdo con esta entidad, según el cual los depósitos de "EMG" en "Crowne Gold, Inc" se convertirían en oro. Dichos depósitos de oro, así como las cuentas, vehículos y otros activos, han sido objeto de embargo por las autoridades de los Estados Unidos de América, a efectos de su decomiso. 

Una vez obtenidos los fondos de los clientes, mediante las conductas antes descritas, el acusado Segundo Jacobo puso en marcha una actividad destinada a su reinversión en diferentes modalidades y bajo un complejo entramado de "sociedades pantalla" creadas, cotituladas, gerenciadas o participadas de alguna manera por aquél, y de las que se sirvió para sus ilícitos fines, tales como "Planetcom System & Trade S.L.", "Zentrum Biz, Inc", "Contocommerce Corp", "Grand Palm Investment Corp", "Pacific Mutual Saving & Loan Limited", "News Edition, S.L.", "Colombo Assets, Inc", "Pacific Mutual Group, Inc", "Oceanía, S.A.", "International Trading Investment, S.A.", "Astana Enterprises Corp", "Logikim, S.L.", "Pacific Atlantic Investment, Inc", "Regency Suites LLC", "Limited Liability Company", "Ibertrom Trade Corporation S.A.", "Partania Comerce Inc", "Bentley Finance Co. Inc", "Gates Trading Ltd. Corp", "Collin Trading Inc", "Mann Trading Inc", "Novasis International LLC", "Colombo Assets, S.A", "Force Business, S.L.", "Corner FX Financial Ltd", "Varsovia Finance Ltd", "Grandex Corp", "Forexone AG Corp", "Danex Capital, Inc", "Epic Capital, Inc", "Fondos de Garantías, S.A.", entre las más destacadas, destinadas todas ellas a gestionar y a ocultar el verdadero origen de los bienes y fondos así obtenidos, para dificultar en definitiva su recuperación. A tal fin el acusado Segundo Jacobo ya a título individual, ya junto con su pareja sentimental la también acusada Marta Sonia , y través del mencionado entramado societario, llevó a cabo numerosas operaciones inmobiliarias. Entre otras, el 11 de  8 julio de 2007, Segundo Jacobo adquirió de la mercantil "Proyectos, Inversión y Desarrollo, S.A." el 100% de una vivienda situada en la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), así como la plaza de aparcamiento y trastero anejos, por un importe global de 203.000 euros más IVA (217.210 euros), subrogándose frente a la "Caja Laboral Popular" en un crédito hipotecario por valor de 15.000 euros. En noviembre de 2007, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Zentrum Biz Inc", adquirió a la mercantil "FBEX Promo Inmobiliaria, S.L" una serie de inmuebles, por los que realizó pagos en efectivo por importe de 141.212'45 euros, además de un cheque por importe de 20.766 euros. También en noviembre de 2007, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Evolution Market Group Inc", compró a "FBEX Promo Inmobiliarias, S.L." inmuebles por los que realizó pagos en efectivo por importe de 310.893 euros. En septiembre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil "Contocommerce Corp", compró a "FBEX "Promo Inmobiliaria, S.L." inmuebles por los que realizó pagos en efectivo por importe de 300.000 euros. El 8 de octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil "Planetcom Systems & Trade, S.L." adquirió a "Construcciones Sarvise, S.A." el 100% de una vivienda sita en Cuarte de Huerva (Zaragoza), junto a su garaje y trastero, por un importe global considerado de 135.248 euros más IVA (144.715'36 euros). El 24 de octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Contocommerce Corp", de la que Marta Sonia figuraba como apoderada, adquirió a "Viviendas Jardín S.A." el 100% de un total de nueve inmuebles, tres viviendas con sus respectivos garajes y trasteros, en CALLE002 número NUM010 , de Valencia, por un importe global de 931.517,41 euros más IVA (996.723'63 euros). El precio fue satisfecho mediante dos transferencias internacionales realizadas por el colombiano Constancio Raul (el 10 de septiembre de 2008, 35.434'37 euros) y por la mercantil estadounidense "Superior International Investment Corporation" (el 23 de octubre de 2008, 965.221'74 euros). En concreto ésta última, fue efectuada desde una cuenta del "Old Southern Bank" en Florida (EE.UU.), receptora directa de transferencias electrónicas de inversores de "EMG", por un montante global de 17.698.333'25 dólares USA. El 28 de octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil "Planetcom Systems & Trade, S.L." adquirió a "Promociones F20, S.A." dos viviendas, con sus dos garajes anejos, situadas en la localidad de Pinseque (Zaragoza), por un importe global de 383.205,30 euros más IVA (410.029'68 euros), subrogándose frente a la "Caja Inmaculada de Aragón" en un préstamo hipotecario de 191.600 euros. También en octubre de 2008, Segundo Jacobo , en nombre y representación de la mercantil panameña "Zentrum Biz Inc", adquiere a "FBEX Promo Inmobiliaria, S.L." inmuebles por los que realiza dos pagos, mediante transferencia, por importe de 1.011.522'08 euros (506.271'63 euros y 505.250'45 euros). Las cantidades satisfechas a "FBEX Promo Inmobiliaria, S.L.", se refieren a inmuebles sitos principalmente en Valencia y Villarreal (Castellón), y las cantidades abonadas, que alcanzan los 1.843.687'22 euros, lo fueron en concepto de reserva, siendo el valor total de los inmuebles señalados de 24.000.000 euros. Este acusado, efectuó asimismo adquisiciones inmobiliarias, con la también coacusada Benita Hortensia . Así, el 26 de julio de 2007, adquirieron proindiviso de "Proyectos Inversión y Desarrollo" una vivienda sita en la CALLE003 con DIRECCION000 , manzana NUM011 , zona NUM012 de la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), por un importe global de 301.740 euros incluido el IVA, constituyendo un préstamo hipotecario en garantía de la misma por importe de 315. 650 euros, en favor de la entidad Caja Laboral". El 27 de junio de 2008, ambos, proindiviso, adquirieron de la mercantil "Metrovacesa S.A." una vivienda junto con su trastero y garaje, sita en la manzana NUM013 de la localidad de Playa de Almenara (Castellón) por un importe global de 130.300 euros, para cuya financiación suscribieron un préstamo hipotecario (escritura pública de 26 de junio de 2008) con la entidad bancaria "Multicaja" (anteriormente "Caja Rural Aragonesa y de los Pirineos Sociedad Cooperativa de Crédito") por importe de 85.000 euros. Asimismo, aparecen en Panamá, titularidades inmobiliarias a nombre de las mercantiles relacionadas con la estructura defraudatoria investigada, como las siguientes: - "Zentrum Biz Inc.", en la cual tiene otorgado un poder especial Segundo Jacobo , que es propietaria de un apartamento en el EDIFICIO000 , DIRECCION001 , Ciudad de Panamá escriturado el 16 de octubre de 2007. - Igualmente, la sociedad panameña "Grand Palm Investment Corp.", en la cual tiene otorgado un poder especial la también acusada Marta Sonia , es titular de un apartamento en el EDIFICIO000 , DIRECCION001 , Ciudad de Panamá cuya propiedad también fue escriturada el 16 de octubre de 2007. - Con fecha de 2 de abril de 2008 Marta Sonia adquirió en su propio nombre un Apartamento de 113,34 metros en la Carrera 19-91-28 en la Zona Centro de Bogotá D.C. (Colombia). - Marta Sonia , pareja sentimental de Segundo Jacobo desde finales del año 2007, llevó a cabo diversas operaciones financieras e inmobiliarias, aprovechando sus distintos apoderamientos en las entidades reseñadas, con pleno conocimiento de que los fondos procedían de la ilícita actividad desarrollada por éste en la mercantil "EMG"/"FFX". Tenía poderes de las mercantiles panameñas "Contocommerce Corp" y "Colombo Assests Inc", pertenecientes a "EMG", que  se utilizaron para la compra de inmuebles en Colombia, donde se adquirieron hasta un total de treinta y un inmuebles por un valor aproximado de entre dos y cuatro millones de dólares. Tenía además una cuenta a su nombre en el broker "Lodel Securitys", y otras cuentas en "Crowne Godl, Inc" también a su nombre, además de poderes en "EMG". Se desconoce dónde fueron a parar el dinero de la venta de los inmuebles, pero al igual que sucede con el resto de los fondos, en ningún caso a los inversores. La totalidad de las inversiones inmobiliarias llevadas a cabo por el acusado Segundo Jacobo , formaban parte del entramado defraudatorio, ya que aquél no invertía en nombre de la mercantil "EMG/FFX", ni de los clientes, sino de las sociedades opacas de su propiedad, creadas con tal finalidad, como así hizo, entre otras, con la mercantil "Fondos de Garantías, S.A." administrada por un despacho de abogados de Panamá. En la citada actividad, y formando parte del entramado delictivo, participaba activamente la acusada Marta Sonia , llevando a cabo continuas operaciones inmobiliarias, a nombre de las sociedades por aquel creadas, y de las que ésta participaba directamente, por medio de su gestión o dirección, o a través de sucesivos apoderamientos, que le autorizaban a efectuar diversas operaciones financieras e inmobiliarias con pleno conocimiento de que los fondos procedían de la ilícita actividad. Conductas ilícitas en las que asimismo, tuvieron participación otros sujetos no acusados, que sin embargo, aparecen en la investigación llevada a cabo con una destacada participación dentro del entramado creado, y que por las razones que fueren, no han sido traídos a esta causa. Tal modo de proceder, ha causado numerosos perjuicios tanto desde un punto de vista cuantitativo, ya que constan en las actuaciones 174.860 inversionistas perjudicados por la citada trama, en todo el mundo, y un perjuicio global, cuantificado, de 390.698.234 dólares USA, algunos de los cuales ciertamente considerables, si se tienen en cuenta las cantidades invertidas, y cuya relación nominal, con indicación del saldo pendiente, se encuentra en el Anexo de la presente resolución. Perjuicios además continuados en el tiempo, pues hasta fechas anteriores a la celebración del presente enjuiciamiento, se ha estado intentando llegar a acuerdos con los mismos, a cambio de la renuncia a las acciones y civiles y penales en la misma, para así poder acudir a la justicia norteamericana donde supuestamente se encontrarían retenidos parte de los bienes de los inversores de "EMG"/"FFX". 


Tras exponer los elementos del delito de estafa, los genéricos se sobreentiende, profundiza en el concreto supuesto, una promesa de inversiones que luego no se hacen en lo que se ofertaba, sino en inmuebles en paraísos fiscales y un engaño a numerosos perjudicados.

Pues bien, la sentencia trata de una estafa financiera y a propósito de ello expresa que un caso similar al que ahora nos ocupa, en el que se recogía un supuesto típico de estafa financiera se analizaba en la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, "en el que bajo la apariencia engañosa de unos elevados rendimientos por la captación de una serie de depósitos de dinero de particulares con un aparato ficticio de garantía de retrocesión, se obtienen pingües beneficios de una serie de víctimas en cascada que, confiadas en tal garantía, y bajo la apariencia legal del establecimiento público de tal negocio, a modo de una entidad crediticia o bancaria, realizan aportaciones dinerarias que no se sustentan en más que el humo del engaño del que son objeto". En este tipo de estafas, de captación de fondos cocultando la insolvencia de la entidad adopta la forma conocida como "fraude piramidal" o "esquema Ponzi" caracterizado porque esa insolvencia va creciendo exponencialmente en la misma proporción en que lo hacen los fondos que se van captando. El engaño se sustenta en el cumplimiento inicial de la prestación, y en el pago de unos sustanciales intereses o ganancias, con cargo a los nuevos fondos captados (STS 362/2003, de 14 de marzo). En este tipo de estafas, de captación de fondos ocultando la insolvencia de la entidad adopta la forma conocida como "fraude piramidal" o "esquema Ponzi" caracterizado porque esa insolvencia va creciendo exponencialmente en la misma proporción en que lo hacen los fondos que se van captando. El engaño se sustenta en el cumplimiento inicial de la prestación, y en el pago de unos sustanciales intereses o ganancias, con cargo a los nuevos fondos captados ( STS 362/2003, de 14 de marzo ). En esta última resolución, se concluía que el engaño bastante y el error se iban renovando durante toda la conducta criminal, existiendo aquél en cada una de las operaciones mercantiles que se iban llevando a cabo. Esto es precisamente la mecánica comisiva de estas estafas en "cascada" o pirámides, en que los inversores primeros convencidos de la seriedad de su inversión, difunden boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efectivamente durante un corto periodo de tiempo, extendiendo así, de forma involuntaria, los efectos de la estafa y numero de perjudicados..." ( SSTS 881/2009, de 2 de junio ; 986/2009, de 13 de octubre ; 324/2012, de 10 de mayo ). 
La dinámica delictiva del tipo de la estafa piramidal, cuya característica principal es la entrega de los primeros dividendos para dotar de credibilidad al negocio financiero siempre inexistente, "así la acusada se limitaba a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones que, sin embargo, no llevaba a cabo, de manera que para abonar los intereses acordados utilizaba parte del capital captado a sucesivos inversores, devolviendo el principal del mismo modo" ( STS 196/2014, de 19 de marzo ; 492/2014, de 10 de junio ). "Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses..." ( STS 324/2012, de 10 de mayo ). El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, nos dice la STS 121/2013, de 25 de enero ,"no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección...". La necesidad de que el engaño sea "bastante" ( art. 248 CP ) no puede llevar a una atrofia del derecho penal exigiendo en las relaciones sociales y mercantiles una actitud de desconfianza sistemática so pena de verse privados de la tutela penal ( STS 248/2014, de 1 de abril ). Junto a ello, otro de los elementos de la estafa, como nos recuerdan las SSTS 481/2013, de 5 de junio ; y 492/2014, de 10 de junio , es el ánimo de lucro, que existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro. Se ha venido considerando como estafa piramidal "aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas 'piramidales o en cascada' los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos" ( STS 900/2014, de 26 de diciembre ). 

Los rasgos del negocio piramidal, en sí mismo un proyecto defraudatorio, son: 

a) Una conducta empresarial de captación de capitales, bajo cualquier modalidad ya sea un producto financiero, depósitos bancarios, de mercado filatélico (Caso Afinsa) o, como en el caso que nos ocupa, la inversión en el mercado de divisas y ello con independencia de que se trate de un negocio multinivel (multi level marketing) aunque en este tipo de negocios lo que se buscan son clientes para invertir en un producto concreto y tangible, más que inversores y que viene regulado en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; 
b) Ausencia de inversiones relevantes para obtener rendimiento de los capitales recibidos de los clientes; 
c) Pago de las deudas contraídas con los clientes, para el reintegro o reembolso del capital mas los intereses, que se realiza con el mismo dinero depositado por estos o con el dinero aportado por nuevos clientes, es decir mediante tesorería, sistema de imposible mantenimiento a largo plazo;
d) Negocio que carece de sentido económico, que lleva implícito su fracaso o colapso, porque el crecimiento de la actividad empresarial aumenta las pérdidas. Los inversores antiguos son pagados con el dinero de los nuevos, y en el momento que el capital que aportan los nuevos "entrantes" no cubra los intereses que hay que pagar a aquellos, el sistema quiebra y el fraude sale a la luz, dado que resulta imposible de mantener a largo plazo 

En la historia económica se cita el banco "Spitzeder" en 1869 como la primera estructura piramidal: el dinero de los impositores, que era retribuido con el 10%, no se invertía y se destinaba, junto al que aportaban nuevos clientes, a reintegrar el capital y abonar los intereses. A lo largo del plenario, se ha hecho alusión al Caso Madoff, como ejemplo del sistema Ponzi, asemejado a la causa que ahora nos ocupa, y con el que comparte características similares, como las ya descritas, al tratarse de una estafa piramidal basada en el sistema Ponzi (ideado por el inmigrante italiano en los EE.UU., Agustin Vidal , en los años veinte). En el Caso Madoff, se llegaron a captar inversores por valor de entre 50.000 y 65.000 millones de dólares (lo destacado fue, no tanto el número de inversores perjudicados, como en nuestro caso, sino el volumen económico del perjuicio, que afectó incluso a algunas economías nacionales) encontrándose entre los perjudicados personas públicamente reconocidas e importantes entidades financieras y filantrópicas de todo el mundo (en España, entre otros, el Banco de Santander, y BBVA), y se basaba, al igual que sucede con el caso objeto de enjuiciamiento, en una información incompleta además de engañosa de los productos que ofrecía y de las altas rentabilidades que producían, el acceso a la misma era casi imposible ya que aquel se encargaba de que no saliera a la luz aquello que consideraba estrictamente confidencial y que pudiera poner en peligro su negocio, como el método que utilizaba para gestionar el fondo, lo que unido al exceso de confianza de los inversores, les llevaba a no cotejar aquella, en especial sus estados financieros, o la validez de los certificados de inversión. 

El binomio confianza-información falsa, resulta determinante en este tipo de actuaciones, que lleva a los perjudicados a no cuestionarse la veracidad de los datos contenidos en los documentos que llegaban a su conocimiento, certidumbre que en el caso Madoff, llegaba a extremos insospechados, al ser aquél, uno de los fundadores, y director durante tres años del "National Association of Securities Dealers Automated Quotation" (NASDAQ) la segunda bolsa de valores más importante de los Estados Unidos, estando muy bien relacionado, con el organismo regulador "Security Exchange Comisión" (SEC). 

En el caso que nos ocupa, que como decimos, contiene ciertas similitudes con el asunto Madoff, la estafa se estructura sobre los siguientes elementos:
 i) Una serie de afirmaciones de hechos que no se correspondían con la realidad, como el ofrecimiento de inversión en el mercado de divisas, con una alta rentabilidad, y un alto riesgo, cantidades que sólo en un porcentaje mínimo iban destinados a aquella, tal y como figuraban en los respectivos contratos y acuerdos de inversión. 
ii) La página web de la compañía reflejaba constantemente una serie de ganancias que no eran tales, a fin de mantener la apariencia ficticia, en todo momento, de la rentabilidad de la inversión, ya que de lo contrario se hubiere interrumpido el efecto llamada necesario para la incorporación de nuevos inversores, con la finalidad de sustentar las inversiones de los anteriores, además de unos estados financieros que no se ajustaban a la realidad del negocio. 
iii) Los escasos beneficios que aquellos obtenían casi nunca se recuperaban, sino que se volvían a reinvertir en el citado mercado, acrecentando así las pérdidas personales.
 iv) Esa inicial desviación del capital, se reitera con posterioridad con la creación de un Fondo de Reserva, que iba a ir destinado a paliar las posibles pérdidas, y que sin embargo, en ningún caso se destinó a aquellos, sino que sirvió para ciertas inversiones en oro y para la adquisición de bienes inmuebles, en distintos lugares del mundo, que eran inscritos a nombre de Segundo Jacobo , de Marta Sonia , o de las sociedades interpuestas por aquél creadas, pero en ningún caso ni de los inversores, ni de "Finanzas Forex". 
v) La escasa inversión que al parecer iba destinaba al mercado de divisas, no hacia sino provocar pérdidas, ya que la compañía no invertía la totalidad del dinero de los clientes para obtener beneficios y rendimientos en dicho mercado, sino una parte mínima, por lo que el negocio dependía de la incorporación al circuito de nuevos clientes o nuevos acuerdos de inversión. 


En el supuesto concreto la sentencia alude a que la situación se prolongó en el tiempo, ya que aunque hubo activos que se bloquearon por autoridades norteamericanas (a principios de 2009) uno de los acusados planificó nuevas vías de inversión a través del entramado societario creado y de nuevas casas broker y entidades financieras radicadas en su mayor parte en paraísos fiscales. Dice la sentencia que la estructura es muy similar a la recogida en la SAN Sección 1ª 22/2016, de 27 de junio (Caso "Afinsa"). El cliente, que en muchos casos era captado fuera de los cauces legales, ya que en ocasiones, se entregaba el dinero en mano, a supuestos promotores, carentes de autorización para ello, ignoraba el destino de las sumas. Se encubría el abono de las supuestas ganancias con nuevas reinversiones, sin que esos beneficios llegasen nunca, salvo en contadas ocasiones a los inversores. Ello, unido a la publicación de falsas ganancias en la página web de la entidad, creaba una falsa apariencia de solvencia y rentabilidad que animaba a los ya inversores a efectuar nuevas y costosas inversiones, a la vez que posibilitaba la captación de nuevos clientes entre los círculos más próximos de familiares y amigos, siendo esa relación de confianza y proximidad la que permitía que aquellos efectuasen nuevas inversiones, en la mayoría de los casos, sin leer las condiciones contractuales y sin consultar la información que se exponía en el recurso digital, a través del cual se podía consultar aquella. 

La sentencia alude a un engaño sobre el valor y destino de la inversión, un error de percepción en los inversores, que creyeron en la seriedad y solvencia de la compañia y que la inversión iba destinada al mercado de divisas, si bien era una operación de riesgo, podría producir cuantiosos rendimientos, eso sí, si la misma se hubiera llevado a cabo en su totalidad en el mercado en el que se decía invertir (mercado Forex) no en otros bienes tangibles que en ningún caso aparecían en los contratos, tales como el mercado del oro, el mercado inmobiliario o los "commodities". El error estuvo en el origen de la entrega del dinero por parte de los perjudicados. La inversión llevaba insita un desplazamiento patrimonial que los clientes no habrían realizado de conocer la realidad del destino de la transacción y el escaso valor y consistencia de la compañía. 



Por lo tanto, afirma la sentencia, podemos afirmar la relación causal entre el engaño y el error, y entre el error y el acto de disposición patrimonial. Como resultado de esa secuencia, los inversores perdieron sus ahorros. La compañía solo podía satisfacer algunas de las reclamaciones, en especial, la de los promotores que se encontraban en lo alto de la pirámide (nivel 7), en la medida que siguiera arribando dinero procedente de nuevos inversores, de ahí, que durante el año 2009, a pesar de las dificultades existentes, los avatares sufridos, el bloqueo e intervención de las cuentas y activos, siguieran captando nuevos inversores, y ofreciendo nuevos y suculentos productos financieros bajo nuevas estructuras societarias, produciéndose en definitiva el fatal desenlace y el consiguiente operativo por parte de las autoridades. 

El perjuicio patrimonial que sufrieron los clientes inversores es el resultado típico. El engaño previo descrito, era adecuado y suficiente para generar un riesgo de lesión no permitido del bien jurídico, un primer juicio de imputación que ha de verificarse con arreglo a pautas objetivas, en relación con el hecho, y subjetivas, sobre la capacidad del sujeto pasivo. Ya desde un primer momento los organismos y agentes públicos de control e inspección, (Comisión del Mercado de Valores) advirtieron de la falta de autorización de la entidad "EMG" para operar en España, desistiendo algunas entidades de operar con aquella. La forma de los contratos, las estipulaciones que contemplaban, permitían a la compañía operar de manera abierta en el mercado de divisas. Los clientes de "EMG" eran principalmente pequeños ahorradores, desconocedores de un mercado complejo como es de divisas, que seguían los consejos de los promotores de la compañía, que al parecer actuaban sin autorización y sin control de ningún tipo por parte de la empresa, pero integrados en la organización, hasta el punto de atraer y hacer caer a familiares, amigos, vecinos y conocidos en la red especulativa tejida por los administradores de aquella. Por tanto, la maquinación engañosa era idónea para inducir a error a personas interesadas en invertir sus ahorros, y suficiente para seducir a los clientes, que en número de unos 186.000 en distintas partes del mundo contrataron con "Finanzas Forex" la inversión en el mercado de divisas (Forex). 

La estrategia del engaño generaba un riesgo penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico protegido, el patrimonio. No puede entenderse un riesgo socialmente tolerado la oferta de un negocio que además de su propia volatilidad, no se destinaba a la finalidad previamente contratada, careciendo de racionalidad económica imposibilitando la obtención de las ganancias, al no destinar al mismo la cantidad de capital inicialmente transferida por el cliente, el cual se encontraba en la creencia errónea de que había invertido una cantidad determinada, cuando en realidad no era así, disminuyendo notablemente la rentabilidad de aquella y la potencial obtención de ganancias, llegando a producir notables pérdidas, todo ello con la fabricación de una apariencia real del valor de su rentabilidad, para atraer así nuevos capitales, lo que nada tiene que ver con un mercado de alto riesgo, en los que el inversor es consciente y acepta la posibilidad de perder su capital frente a la oportunidad de obtener muy altos beneficios, siempre que no concurra un engaño en el destino de la inversión inicial

Además, la relación entre la acción y el resultado, significa que el perjuicio patrimonial inferido al cliente haya de ser la materialización o concreción del riesgo ilícito -en que consiste el segundo juicio de imputación. En este sentido, se acepta la hipótesis acusatoria, para entender que la pérdida del capital invertido por los ahorradores significa la objetivación del engaño desplegado acerca del destino de la misma, y su revalorización constante, que devenía imposible desde el inicio al no destinarse a la misma la cantidad real que el inversor entregaba, así como sobre la seriedad de la empresa. Para afirmar el dolo defraudatorio basta constatar, según se relata en el hecho probado, que el acusados 

Jacobo era consciente de la falta de sentido económico del negocio, porque producía mayormente pérdidas, ya que las cantidades realmente obtenidas no eran destinadas a la finalidad acordada contractualmente, sino a diversos negocios de carácter privado, con la única finalidad de enriquecerse con el dinero ajeno; maniobrando así para mantener la trama, a través de la creación de multitud de estructuras societarias con la única finalidad de ocultar el verdadero destino y origen del dinero. Su motivación era puramente económica, la de lucrarse y obtener un beneficio con el dinero que recibía de los clientes, lo que se acredita por la ingente cantidad de sociedades en las que participaba el acusado Sr. Segundo Jacobo , que a su vez participaban en la adquisición de numerosos bienes inmuebles, junto con la también acusada Marta Sonia . 

Debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos" ( STS 554/2010, de 25 de mayo ). Volviendo al supuesto objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que ni las supuestas inversiones en divisas fueron realizadas, al menos de forma viable y con los capitales a ella destinadas, y ello con independencia de la volatilidad del mercado y el alto riesgo del negocio, desviando el dinero así obtenido a incrementar el patrimonio personal del acusado Segundo Jacobo . "Finanzas Forex" fue capaz de captar una cifra aproximada de 180.000 clientes en algo más de dos años, capitales captados por medio de un mecanismo jurídico basado en los contratos de adhesión típicos de las casas broker "on line", cuyo único destino era el mercado de divisas "Forex", inversión cuando menos parcialmente ficticia, ya que en su gran mayoría era desviada a otras actividades, provocando así cuantiosas pérdidas en la mayor parte de los inversores, los cuales no han recuperado en la actualidad aquellas. 

En este tipo de estafas, es indiferente la naturaleza del acto jurídico por el que se provoca el desplazamiento patrimonial, lo importante es que tenga su origen en un estado de consciencia errónea producido por el engaño. De ahí que sean irrelevantes en esta sede los supuestos incumplimientos contractuales. Para realizar esta masiva contratación, se valía de agentes promotores que captaban a los clientes en sus círculos familiares y laborales y vecinales más inmediatos, necesarios para mantener el negocio y crecer en el volumen de contratación. El negocio generaba pérdidas constantes, carecía de sentido económico y la insolvencia crecía a un ritmo constante, de ahí la necesidad de pago de las deudas contraídas con los inversores más antiguos con el dinero aportado por los nuevos, es decir, mediante tesorería. Por ello, el negocio de "Finanzas Forex" presenta las características de un fraude piramidal, y de ahí las similitudes a las que alude el Ministerio Fiscal, con otros casos recientes, como el de "Afinsa", salvando las diferencias del tipo de negocios que en aquella era la compraventa de sellos y productos parafilatélicos, y en nuestro caso, el mercado de divisas. La falta de sentido económico del negocio de "Finanzas Forex" era evidente, invertía poco y con unos resultados nefastos, a la vez quE extraían el dinero de las cuentas para adquisiciones a nombre de sociedades controladas por el propio Segundo Jacobo o su familia. 

Hasta aquí, hemos espigado un poquito, dado que la sentencia es de un volumen adecuado o acorde a los hechos y se contemplan más aspectos o tipos penales. 

Dada la dimensión de la sentencia éste es el enlace: 
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7958149&links=estafa%20Y%20bolsa%20Y%20manipulaci%C3%B3n&optimize=20170313&publicinterface=true