ESTAFA PROCESAL: CONSUMACIÓN (MOMENTO DE LA RESOLUCIÓN)

ESTAFA PROCESAL: CONSUMACIÓN (MOMENTO DE LA RESOLUCIÓN). 

A propósito de la STS de 18 de abril de 2017 de la cual es Ponente el Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, va a ser objeto de este post el delito de estafa procesal. Se tratarán dos aspectos relevantes: momento de la consumación del delito de estafa procesal y la autoría por dominio funcional del hecho (que no ha de ser la material y directa inexcusablemente) Hemos de adelantar que se estimó recurso del Ministerio Fiscal, que entendió que frente a lo expresado por la A.P. en la sentencia combatida en casación, el delito estaba consumado (y no en grado de tentativa), por lo que se adecúan las penas en casación a dicho grado de ejecución del delito de estafa procesal. 

Partimos de la S. de la A.P. de Madrid, Sección 17, de fecha 29 de julio de 2016, en la que se considera probado que la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de abril de 2009, tras el fallecimiento de D. S., ocurrido el 8 de abril de 2009, interpuso demanda de protocolización de testamento ológrafo de Don S. ante los juzgados de primera instancia de Madrid, que dio lugar al procedimiento nº 798/09 del Juzgado de 1ª Instancia 56 de Madrid. La acusada compañó con la demanda un testamento ológrafo fechado el 23 de febrero de 2009, en el que D. S. la instituía heredera de todos sus bienes. Siendo lo cierto que el indicado testamento había sido confeccionado en su totalidad de su puño y letra por la acusada. En dicho procedimiento, previo acuerdo con su madre, declaró como testigo, manifestando ser sobrina de Dª Gabriela, su hija, la también acusada Dª Raquel, quien afirmó reconocer la letra y la firma del Sr. S. (el causante), dictándose en fecha 9 de octubre de 2009 auto por el que se consideraba justificada la identidad del testamento ológrafo y se acordaba su protocolización notarial. Dicho testamento fue protocolizado con el número 1659 en la notaría de D. Luis Maíz Cal de Madrid el 29 de octubre de 2009 por Dª Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales. El fallecido D. S. había realizado testamento abierto en fecha 10 de febrero de 2009, instituyendo como única heredera a Dª Maite, hermana de su esposa fallecida años atrás. No consta que llegara a adquirir la posesión de los bienes de D. S.".

El Fiscal consideró que habían sido indebidamente aplicados los artículos 16 y 62 del C.P. e indebida inaplicación del art. 61 del C. Penal, es decir, que el delito esta consumado. (La Sala de instancia apreció la existencia de tentativa). Sostiene el Fiscal que la sentencia condena por delito de estafa procesal en grado de tentativa, cuando de los hechos probados resulta que el delito en cuestión se halla consumado, como se deduce de su simple lectura. A juicio del Fiscal la sentencia incurre en el error de que pese al dictado de la resolución judicial y posterior protocolización del testamento ológrafo considera que nos movemos en el ámbito de la tentativa, porque no llegó a producirse el desplazamiento patrimonial, al haberlo evitado la incoación del presente proceso penal. La tesis del Fiscal, refiere la sentencia, se asienta en el hecho de que para alcanzar la consumación sólo se exige el dictado de la resolución judicial que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, pero en absoluto la efectiva irrogación del perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento del delito. Además el Fiscal expresó que en principio la Sala II del TS mantuvo en tiempos pasados las dos tesis con prevalencia de la que ahora sostiene el Fiscal, pero al modificarse la cualificación del art. 250.1.7º CP por efecto de lareforma del CP operada por LO nº 5 de 22 de junio de 2010, se han clarificado los contornos típicos de esta figura delictiva, que aun incluyéndola en el apartado de delitos patrimoniales, describe con más nitidez la lesión de ese otro bien jurídico que determina una cualificación, y es la perturbación que produce en la Administración de justicia, y lo que supone de fraude al Tribunal sentenciador, que se convierte en la persona engañada aunque el perjudicado sea el particular afectado en su patrimonio. 

La STS expresa que el Fiscal está en lo cierto. Se estimará por tanto su recurso y el delito se tendrá por consumado.

Desarrolla lo anterior expresando que  Analizando la jurisprudencia anterior a la reforma de 22 de junio de 2010, son prevalentes las sentencias que sostienen que "el tipo delictivo en la estafa procesal se consuma con la decisión de fondo respecto a la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución". Entre las sentencias anteriores a la reforma que se inclinan por esta tesis cabe citar las siguientes: 

- 595/99 de 22 de abril.

 - 1247/2002 de 3 de julio. 

- 656/2003 de 8 de mayo. 

- 1441/2005 de 5 de diciembre. Además precisa esta sentencia que no hace falta que la resolución sea firme y quepa recurso, y que recurrida no se haya resuelto. 

- 670/2006 de 21 de junio. 

- 35/2010 de 4 de febrero.

Como doctrina desviada, que acude al perjuicio real y efectivo como elemento de la consumación podemos citar: 

- 172/2005 de 14 de febrero.

 - 979/2005 de 18 de julio. 

- 214/2007 de 26 de febrero.

 Después de la reforma de 22 de junio de 2010, el criterio absolutamente dominante, con apoyo en la nueva dicción del art. 250.1.7º, es el que sostiene el recurso. Podemos citar, entre otras: 

- 76/2012 de 15 de febrero 

- 366/2012 de 3 de mayo. 

- 860/2013 de 26 de noviembre. 5/2015 de 26 de enero.

 - 232/2016 de 17 de marzo. 

- 539/2016 de 17 de junio. 

No falta alguna excepcional desviación, tal como la S.T.S. 232/2014 de 25 de marzo . 

Expresa el TS que  a la vista del panorama jurisprudencial, y aunque en el caso que nos concierne no resulte directamente aplicable el art. 250.1.7º, después de la reforma de 2010, sí puede considerarse como elemento interpretativo, resultando procedente acoger la tesis propugnada por el Mº Fiscal, como criterio decisorio en lo sucesivo. De todos modos y descendiendo al caso concernido, no es posible hablar de un desplazamiento patrimonial del titular de los bienes patrimoniales de la acusada. Cuando se dice en el factum que "no llegó adquirir la posesión de los bienes de Sabino ", indudablemente se quiere decir "de los bienes que fueron propiedad de éste", ya que una vez fallecido es incapaz legalmente de ostentar esta titularidad. Ningún fallecido ostenta la potestad dominical más allá de su muerte. El delito se empezó a cometer una semana después de su muerte, a través de la presentación del "falso testamento ológrafo" en el juzgado para declarar su autenticidad, procediendo después a protocolizarlo en la escritura pública nº 1659 de la Notaría de D. Luis Maíz Cal de Madrid el día 9 de octubre de 2009. Es decir que siete días después de la muerte de Sabino , nadie había sido llamado a la herencia, ni la había aceptado. El patrimonio hereditario se hallaba en situación interina respecto a su titularidad (herencia yacente), de ahí que no pudiera producirse un desplazamiento patrimonial del titular de los bienes a la acusada. Por el contrario dictado el auto por el juez, merced al engaño instrumentado por las acusadas y protocolizado notarialmente, de haber sido legítimos esos trámites, Gabriela estaba en condiciones de disponer de los bienes hereditarios. De no haber mediado denuncia penal que pusiera en entredicho la regularidad legal del testamento ológrafo, desde el 9 de octubre de 2009, la acusada podía haber dispuesto formalmente de los bienes supuestamente heredados, sin necesidad de ninguna inscripción registral. Por lo expuesto y a mayor abundamiento, consumada la atribución de una titularidad dominical, la ostentación de esa disponibilidad, aunque fuera por poco tiempo, permitía tener por consumado el delito. El motivo debe estimarse y realizar una nueva individualización de la pena. 

La sentencia entre otros aspectos, expresa que el Tribunal de instancia, con la inmediación de que ha gozado ha llegado a la conclusión de que la acusada ha sido la autora, pero también dice el TS que a efectos hipotéticos, aunque no lo hubiera sido, la responsabilidad de la recurrente es la misma. Refiere además la STS que la experiencia del foro indica que en los casos en que una persona, con pleno dominio del hecho dispone de un documento falso que le favorece y lo utiliza, incurre en el delito como autor, ya que el art. 28 CP, establece que también son autores los que se valen de un tercero como instrumento para cometer el delito. Refiere el TS que es abundantísima la doctrina de dicha Sala II respecto a la responsabilidad como autor por el delito de falsedad, en tanto dicho delito no se encuentra incluido en los denominados "delitos de propia mano", por lo que quienes acuerden la falsificación como una parte del plan conjuntamente desarrollado bajo su dominio funcional "son autores aunque no efectúen materialmente la creación o la alteración del documento". Al no constituir delito de propia mano no exige la realización material de la falsedad por el propio autor sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. Expresa el TS que en el caso concreto fue la acusada quien presentó la demanda de autentificación en el juzgado civil, fue la que llevó la resolución judicial sobre el testamento a protocolizar ante notario, y también la misma fue la que le dijo a su abogado que apremiara a la querellante a abandonar la casa, que la recurrente era la heredera. Concluye el TS expresando que si la recurrente niega que lo haya falsificado ella o su hija es indiferente. Hubo un tercero concertado que les auxilió en el plan defraudatorio. La responsabilidad penal es la misma.

Se casa la sentencia estimándose únicamente el recurso del Fiscal, se procede a una nueva individualización penal, al entenderse que el delito lo es consumado (y no en grado de tentativa) y, por tanto dentro de la mitad inferior, contemplando tanto el valor de las cosas heredadas de las que querían apropiarse las acusadas, con un ardid harto reprobable, pero teniendo en cuenta que carecen de antecedentes penales y que todavía llegó a tiempo la perjudicada de evitar daños efectivos.