MALVERSACIÓN Y FALSEDAD: FERGOCOM, SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
En este post, hay que reseñar "prima facie" que siendo la sentencia inconmensurable, es harto difícil reducir a una entrada todo lo que expresa. No obstante hay que dejar reseñado que la STS de 14 de febrero de 2017 (Ponente Carlos Granados) conoce del recurso de casación contra la SAP de Málaga en el caso Fergocom, del que hay una entrada.
En dicha sentencia, que os aseguro que os costará leer varias horas, se analizan tanto el delito continuado de malversación de caudales públicos como el continuado de falsedad. También el concepto de funcionario público a efectos penales, la autoría por cooperación necesaria, a diferencia de la complicidad, la creación de sociedades al margen de todo procedimiento para esquilmar al Ayuntamiento de Marbella, el libramiento de facturas mendaces y falsas absolutamente o que no respondían a trabajos efectivamente ejecutados, con la aquiescencia de técnicos. Resulta relevante expresar que se condenó al Alcalde, al asesor jurídico abogado y a su hermano (que constituyeron estos dos, sociedades para facturar trabajos mendaces o inexistentes al Ayuntamiento), que se actuaba al margen de los trámites administrativos y que para que las facturas se abonaran era necesario que pasase el filtro de los técnicos (también condenados como cooperadores necesarios), puesto que daban conformidad a su pago, sin objetar nada. En cualquier caso, ahí queda la sentencia reseñada, que daría para muchas entradas. Por extensión es imposible hacer una sóla (se ha intentado, pero el blog no da tanto de sí). Y para resumir, mejor ahí queda reseñada la sentencia.
No obstante, comoquiera que se ha estimado parcialmente el recurso, respecto a los técnicos (hubo acusados que se conformaron, en concreto el Alcalde, el letrado y su hermano que constituyeron las sociedades Fergocom en Ingelimp para "saquear" y "esquilmar" las arcas municipales del Ayuntamiento de Marbella), hay que hacer alusión al único motivo de recurso estimado por el TS, en el que se les rebaja la pena, respecto a la que en su día fue impuesta por la Audiencia Provincial de Málaga.
Además es forzoso hacerlo, dado que hay una entrada que se refiere a dicho caso.
Dice el TS: En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución al no haberse motivado la individualización de la pena impuesta al recurrente. Se alega, en defensa del motivo, que al acusado ahora recurrente se le ha impuesto la pena de dos años y dos meses de prisión, sin que en ningún caso se exponga cuáles son las razones de tal individualización y que, por lo tanto, se dice que se ha vulnerado el derecho a la motivación de la pena. El Tribunal de instancia, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos, señala, al individualizar la pena, que respecto de los acusados Marcial Olegario , Clemente Aurelio , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio , en aplicación de los arts, 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., procede la imposición de la pena de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante cinco años, al estimar esta Sala que dicha penalidad expresa suficientemente el reproche que merece su comportamiento ilícito - que consistió en su contribución esencial al desarrollo y mantenimiento de la trama ideada por los hermanos Modesto Desiderio Candido Angel Ezequiel Bernabe y quién fue Alcalde de Marbella, Justiniano Rodolfo -, y a la cuantía del importe defraudado en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.
La razón de esa individualización se sustenta, pues, en la suficiencia del reproche por una contribución esencial a una trama ideada por otros acusados y por el importe defraudado.
Que la contribución ha sido esencial ha sido ya tenida en cuenta al calificarse como necesaria la aportación -cooperación- al delito.
El importe defraudado igualmente se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 432 del Código Penal en el que se impone una pena de cuatro a ocho años de prisión si la malversación revistiere especial gravedad, atendido el valor de las cantidades sustraídas.
Queda, pues, como explicación de la individualización la suficiencia del reproche y que la trama ha sido ideada por otros, que son los que se han beneficiado de los importantes caudales públicos que se han desviado a manos privadas.
Esos principales, a quienes se han desviado los caudales públicos, han sido condenados, como consta en la sentencia recurrida, con penas de prisión de dos años y tres meses, y al margen de las circunstancias atenuantes que concurren en los distintos acusados, dos de las cuales se aprecian también al ahora recurrente y a los otros tres acusados, asimismo recurrentes, lo cierto es que no se explica, como se debiera, esa diferencia mínima de pena entre unos y otros acusados, ni la razón por las que no se impone el mínimo legal en quienes aparecen como cooperadores, aunque sean necesarios, de la trama criminal ideada por quienes se describen como sus principales.
Así las cosas, como se señala por el Ministerio Fiscal, el recurrente ha sido condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432. 2 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y en tal caso la pena resultante sería, partiendo del delito mas grave que es la malversación y que lleva aparejada una pena de cuatro a ocho años, que al ser continuado, por aplicación del artículo 74 (y sin hacer uso de la posibilidad de subir en grado) le correspondería una pena comprendida en la horquilla de seis años y un día a ocho años, y al estar en concurso con el delito de falsedad, por aplicación del artículo 77, nos llevaría al grado máximo, es decir una pena comprendida entre los siete años y un día a los ocho años, al concurrir dos atenuantes, el tribunal opta por la solución mas favorable de bajar dos grados, por lo que la pena resultante se extendería de la mitad de tres años y medio a tres años y medio de prisión, es decir de un año y nueve meses a tres años y medio de prisión y ese mínimo legal, que coincide con el que se señala por el Ministerio Fiscal, ante la ausencia de otras razones que lo justifiquen, sería la pena adecuada y proporcionada atendidos los artículos 66.1.2 ª, 74 , y 77 del C. P ., mencionados en la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida ha impuesto, asimismo, una pena de cinco años de inhabilitación absoluta. Las razones que antes se ha dejado expresadas respecto a la pena privativa de libertad debe igualmente aplicarse a esta pena privativa de derechos. Ciertamente, el artículo 432.2 del Código Penal impone, además, una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. La continuidad delictiva y el concurso con el delito de falsedad determina que esa pena se extienda de 17 años y 6 meses a 20 años. El Tribunal de instancia ha impuesto la pena inferior en dos grados al concurrir dos circunstancias atenuantes, por lo que la pena se extendería de 4 años, 4 meses y 15 días a 8 años y 9 meses, por lo que, al seguir el mismo criterio que en relación a la pena privativa de libertad, se sustituye la pena de 5 años de inhabilitación absoluta por la de 4 años, 4 meses y 15 días de inhabilitación absoluta.
Con este alcance, tanto respecto a la pena de prisión como a la inhabilitación absoluta, el motivo debe ser parcialmente estimado, estimación que debe extenderse a los otros tres acusados recurrentes, por encontrarse en la misma situación.
Este es el único extremo en el que la sentencia ha sido parcialmente casada, en rebajar la pena para los cooperadores necesarios.
