domingo, 29 de noviembre de 2015

TENTATIVA ACABADA E INACABADA (HOMICIDIO. PENALIDAD)




TENTATIVA ACABADA E INACABADA (HOMICIDIO. PENALIDAD)


Vamos a abordar en este post lo relativo a la tentativa (acabada e inacabada) a propósito de un ejemplo práctico que nos va a proporcionar la sentencia comentada.

Se trata de la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2015, conociendo del recurso interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 22) de 28 de abril de 2015.

Se interpuso recurso por el Ministerio Fiscal y por el acusado. El Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del TS Don Alberto Jorge Barreiro.

Partamos, ineludiblemente de los hechos probados en su literalidad: "Único.-El  procesado, Pelayo , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya, con NIE NUM000 , en situación administrativa irregular y con antecedentes penales cancelables, mantuvo una relación sentimental y de convivencia con Jacinta durante cinco años y medio, sin que hayan tenido hijos en común. y siendo su domicilio común la vivienda sita en la CARRETERA000 n° NUM001 NUM002 puerta NUM003 de la localidad de Terrassa. Que sobre las 18,30 horas del. día 6 de junio de 2014 se inició en el referido domicilio común una fuerte discusión entre ambos en el curso de la cual el procesado en estado de agresividad le propinó un puñetazo a su pareja. Que el procesado dijo "lo tengo todo planeado ya, en la situación en la que estoy te mato, te dejo en la habitación, espero a que llegue tu hija y la mato también a ella, después me mato yo o me entrego a la Policía", y cogiendo un cuchillo de cocina de unos 22 cm de largo, con hoja de dientes de sierra, que se encontraba sobre la mesa del comedor, estiró fuertemente del cabello a su pareja, y comenzó a pegarle puñetazos en la cabeza al tiempo que sacaba el cuchillo e intentaba clavárselo, si bien la Sra. Jacinta pudo repeler la agresión al conseguir doblar la hoja del cuchillo con sus manos. El procesado tras introducirle un dedo en el ojo, le volvió a coger del cabello y la arrastró por el domicilio hasta que la perjudicada cayó a la altura del lavabo, momento en que el procesado le asestó continuas y reiteradas puñaladas en la cara, el cuello, el tórax, la espalda y los brazos, con intención de quitarle la vida, si bien no pudo alcanzar finalmente su propósito gracias a la tenaz resistencia ofrecida por la Sra. Jacinta , que consiguió abrir la puerta del domicilio y lanzar el arma al exterior, dejando fuera de la vivienda al procesado cuando éste salió a buscar el cuchillo. Como consecuencia de estos hechos la Sra. Jacinta sufrió lesiones cuya curación requirió tratamiento médico consistente en sutura de prolene 5/0 y 3/0 y antibioterapia profiláctica. Las lesiones estaban localizadas de la siguiente manera: 2 .-mano derecha: herida incisa de 3 cm en articulación NTC-F de 5° dedo con 5 puntos de sutura. A nivel de 3° dedo herida incisa de 1 cm no suturada, y erosiones superficiales por mordedura en IF prox de 5º0 4° dedo. .- mano izquierda: herida incisa no suturada en articulación IFProx de 4° dedo y 1 erosión en cara dorsal de falange distal de 2° dedo. .- brazo izquierdo: dos heridas incisas en tercio superior, una lineal de 2,3 cm suturada con dos puntos, y otra de 3 cm en forma de L y suturada con tres puntos, siendo esta última más interna y superior. .- cara anterior del tórax: dos heridas incisas lineales, una de 2,5 cm en región esternal media y otra a nivel de la unión estenoclavicular de 5 cm, con dos puntos de sutura cada una de ellas. .- cara posterior del tórax: dos heridas incisas, una de nivel cervical posterior derecho de 1 cm con un punto de sutura y otra de 1,5 cm interescapular también con un punto de sutura. .- cara: herida incisa de 7,5 cm longitudinal, con trayecto desde la cara interna del tabique nasal izquierdo hasta un cm de la inserción del cuero cabelludo, suturada con nueve puntos. Una herida incisa de 9 cm, con trayecto desde cola de ceja izquierda hasta- la base del pabellón auricular donde hay sutura y steristrips. En nariz presenta dos heridas incisas de 1 cm con sutura sólo en lado izquierdo. .- labio superior: herida incisa con un punto de sutura que alcanza mucosa labial. .- múltiples hematomas en ambos miembros superiores, destacando uno de 2 cm de diámetro en cara anterior de antebrazo derecho, hematomas de 4 cm de diámetro en brazo izquierdo, base de las heridas incisas de este nivel, y uno superior de 1,5 cm. Hematoma palpebral inferior bilateral. Pérdida por rotura de la parte de la uña del primer dedo del pie izquierdo. Dolor cervical con contractura evidente. La Sra. Jacinta padece como secuelas las siguientes: .- En la mano derecha: cicatriz de 2,3 cm en cabeza de 5° dedo MTC, no hipertrófica y con hipercromía. .- En mano izquierda: cicatriz de 0,4 cm con nódulo subcutáneo, molesto a la palpación. .-En brazo izquierdo cicatriz de 2 cm blanquecina, sin hipertrofia y superior/interna a esta anterior, cicatriz queloide/hipertrófica de 2,5 cm hipercrómica. .- En cara anterior de tórax: cicatriz de 1,5 cm e hipertrófica en región estemal media y cicatriz dé 3,5 cm; igualmente hipertrófica de 2,5 cm hipercrómica. .- En cara posterior de tórax: cicatriz a nivel cervical posterior derecho de 1 cm, sin hipertrodia y otra interescapular de 0,7 X 0,5 cm en forma de cruz. Presenta líneas hipopigmentadas de 0,6 y 0,5 cm no cicatriciales en región media de trapecio izquierdo. .-En la cara: cicatriz de 7 cm con trayecto desde cara interna del tabique nasal izquierdo hasta un cm de la inserción de cuero cabelludo con hipoestesia de la zona, con puntos hipercrómicos. Cicatriz de 9 cm plana no hipertrófica, con trayecto desde cola de la ceja izquierda hasta la base del pabellón auricular. Cicatriz de 2 cm y 3 cm en región retroarticular y laterocervical anterior izquierda. .- En labio cicatriz de 1 cm en cara interna del labio. En el curso de estos hechos se ocasionaron desperfectos en el teléfono móvil LG de la Sra. Jacinta , tasados en la cantidad de 164,70 euros, que la perjudicada reclama. En fecha9 de junio de 2014 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Terrassa dictó Autoacordando medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado Pelayo , así como la prohibición de aproximación a la persona de Jacinta , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, en distancia mínima de 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con la por cualquier medio, durante la instrucción de la presente causa y hasta que finalice el procedimiento por resolución firme". 

En la sentencia de instancia la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima en distancia inferior a 1000 metros, así como a su domicilio o lugar de trabajo así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de cinco años superior a la pena privativa de libertad impuesta por el delito. Costas procesales incluidas las de la acusación particular y, en concepto de responsabilidad civil 881 euros por el tiempo de curación de las lesiones causadas y 8.845 euros en concepto de secuelas más intereses legales. 

El Ministerio Fiscal, como ha hemos adelantado recurrió en casación, denunciando la infracción del artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal. 

Consideró el Ministerio Público que la conducta desplegada por el acusado con ánimo de quitar la vida a Jacinta, utilizando para ello un cuchillo de indudable virtualidad lesiva, con el que propinó repetidas cuchilladas a la víctima dirigidas a zonas vitales, como el cuello y el tórax, constituye un delito de homicidio intentado en la modalidad de tentativa acabada. Sin embargo, la Audiencia, según señala el Fiscal, redujo en dos grados la pena, argumentando que se debía valorar que no había riesgo para la vida. 

El Ministerio Fiscal en su recurso adujo que debía ponderarse que los dos elementos legales para la fijación de la pena de la tentativa, "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución intentado" los viene interpretando la jurisprudencia en el sentido de rebajar la pena en un grado en el caso de tentativa acabada y en dos grados en el caso de tentativa inacabada. Cita el Fiscal la sentencia de 11 de diciembre de 2014.

El Fiscal también adujo que las heridas de la víctima afectaban a zonas vitales (cuello y tórax) por lo cual, la aplicación de la pena no es correcta, al centrarse únicamente en el dato de que las heridas no fueron mortales de necesidad, criterio que según el Ministerio Fiscal no se ajustaría al legal de atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El Tribunal Supremo en la sentencia comentada expresa que la tesis que sostiene el Fiscal en su recurso ha de acogerse, al poner en relación  las circunstancias fácticas que concurren en el caso con las pautas normativas que contempla el artículo 62 C.Penal para fijar la pena en los supuestos de tentativa de delito. 

El TS recoge lo establecido en sentencia de 18 de enero de 2012, cuando expresaba que el artículo 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. 

La sentencia alude a que la doctrina ha destacado que, en realidad, el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en la ofensividad del bien jurídico. Por ello, la pena se aminora en un grado en caso de tentativa acabada y en dos grados en la tentativa inacabada.  

Entre otros extremos se alude a que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados, mayor será el peligro inherente al intento. 

Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva. Podría darse, refiere el TS, el supuesto a la inversa, de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados, pese a que nos hallamos ante una tentativa acabada.

Expresa el TS que el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento. 

En el supuesto concreto que se juzga, dice el TS que es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar a la denunciante, cuya vida sin duda corrió peligro. (Se alude por el TS a la agresión con un cuchillo de sierra que medía 22 centímetros, a las varias cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano). 

Pese a que la Audiencia alude a que no hubo riesgo vital y que las lesiones fueran menos graves, el TS expresa que no comparte tal argumentación, pese a que las heridas no fueron mortales, lo que no excluye el supuesto de tentativa acabada. 

Refiere el TS que si la tentativa es idónea y además acabada, con arreglo a los criterios legales que marca el artículo 62 CP lo correcto y proporcionado es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como en este supuesto sucedió.

Expresa el TS que una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien- dice el TS- circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida. 

Cita el TS un supuesto concreto en que el cuchillo se rompió (otra circunstancia azarosa) y en que se rebajó un solo grado. 

Concluye el TS en la sentencia comentada que la pena ha de reducirse en un solo grado. Se estima el recurso de casación. El Tribunal Supremo eleva la pena en segunda sentencia a 7 años, seis meses y un día de prisión (pena mínima correspondiente al grado inferior del homicidio consumado, concurriendo en este supuesto la agravante de parentesco.)

Reseñar por último que, como casi siempre, la sentencia es bastante más prolija, habiéndose realizado una reseña con lo sustancial, a efectos de tentativa acabada, inacabada, idónea, inidónea y la correspondiente penalidad. 






jueves, 26 de noviembre de 2015

ABSOLUCIÓN DE ABUSOS SEXUALES DE PROFESOR DE NIÑOS




ABSOLUCIÓN DE ABUSOS SEXUALES (14) DE PROFESOR DE EDUCACIÓN INFANTIL, SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL


Con la premura que las circunstancias requieren, en este post, vamos a comentar la absolución, hecha pública hoy mismo, del profesor de un Colegio de Madrid.

Habida cuenta que las sentencia es absolutoria, también cabe reflexionar sobre los efectos que pueden tener los juicios paralelos, máxime en casos como el presente, en los que los medios de comunicación pueden hacerse eco de hechos presuntamente graves y, que al final, pueden llegar a ser objeto de un pronunciamiento absolutorio como el presente. Por ello, se adelanta, que en esta entrada resultará de gran importancia, la valoración de la prueba que hizo la A.P. de Madrid, para finalmente, llegar a un pronunciamiento absolutorio, con todos los pronunciamientos favorables.

La sentencia es de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera. Su fecha es 20 de noviembre de 2015. La causa se ha seguido por delitos de abuso sexual. El Magistrado Ponente es el Ilmo. Sr. Don Juan Pelayo García Llamas.

El Fiscal había calificado los hechos objeto de las actuaciones como 11 delitos continuados de abusos sexuales (artículos 183.1 y 4 a) y d) y  74 del Código Penal, de los que sería responsable en concepto de autor el acusado. Interesó la pena por cada uno de los delitos continuados de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a los 11 menores a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con ellos por cualquier medio durante 10 años. También solicitó la medida de libertad vigilada durante 4 años y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil se solicitó la indemnización a cada menor, a través de sus representantes legales en 3.000 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio Base por daños morales.

Una acusación particular, calificó los hechos como seis delitos continuados de abuso sexual, tres coincidentes con el Fiscal y otros relativos a otros tres menores. Interesó cuatro años de prisión por cada delito, la prohibición de aproximación en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la víctima por 10 años, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de docencia a menor durante seis años y libertad vigilada por seis años, así como una indemnización de 2000 euros a cada menor por daños morales.

Otra acusación particular también calificó igualmente los hechos como abuso sexual, interesando por cada delito continuado seis años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con la docencia durante seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse a los menores a distancia inferior a 500 metros y comunicarse con ellos por 10 años. Libertad vigilada por cuatro años, costas incluidas las de la acusación particular y una indemnización de 10.581 euros para un menor, de 10.000 euros para otro y de 5.000 euros para otros cuatro, con responsabilidad civil subsidiaria del Colegio Base.

Otra acusación particular se adhirió a lo pedido para el Fiscal, respecto a su patrocinado, si bien interesando una indemnización de 6.000 euros y la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas. 

La defensa del acusado pidió su absolución.

La Audiencia Provincial de Madrid establece los siguientes Hechos Probados: El acusado , cuyas circunstancias personales ya constan, desde octubre de 1997 hasta el 24 de octubre de 2013, fecha esta última en la que fue suspendido de sus funciones por su empleador, la mercantil Colegio (...), impartió clases de inglés en el Colegio ...a niños de edad comprendida entre los tres y cinco años, correspondientes a  cursos de algunos (3 en concreto) de educación infantil. La actividad docente la realizaba el acusado desplazándose de una clase a otra, conforme a la programación establecida y utilizando una pizarra electrónica de la que disponían las aulas, que se manejaba con un puntero electrónico y mediante un ordenador situado en una mesa baja, y también mediante juegos, canciones, proyección de películas y la realización de manualidades. No ha quedado acreditado que durante los cursos escolares 2012-2013 y 2013-2014, con anterioridad a la suspensión de su actividad docente, el profesor con el propósito de satisfacer sus apetencias sexuales y durante las horas lectivas, en el interior de las aulas o en alguna otra dependencia del centro escolar, realizase tocamientos o manoseos sobre la zona genital, en el pene o nalgas, por encima o por dentro de la ropa que vestían, de alguno de los siguientes menores, de los que se indica el nombre, las iniciales de los apellidos y la edad (....). "

En la fundamentación jurídica de la sentencia se alude a la presunción de inocencia, la ponderación del material probatorio, así como a situaciones de incertidumbre o duda, atendiendo al principio "in dubio pro reo"

El Tribunal expresa no haber quedado convencido de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos, optando por una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable a la condena de un inocente, con cita de la STS de 20-3-91, o de la de 11.10.2006 que dice "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aún cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables". 

Dice la sentencia que ello no dispensa al Tribunal de motivar su decisión, en aras a la tutela judicial efectiva, como de la interdicción de la arbitrariedad (artículos 24.1, 120.3 y 9.3. C.E.). 

Entre otros razonamientos, se expresa en la sentencia que en el juicio penal el pronunciamiento de una sentencia condenatoria requiere un juicio de certeza.

Ulteriormente se analiza la prueba, diciendo que se estructura en 3 grandes apartados: 1) testifical realizada en el juicio oral, principalmente de los progenitores o de algunos de ellos; 2) exploración de los menores; 3) periciales, en sentido amplio.

Se comienza por el análisis de las primeras pruebas. Se alude a la declaración de madres y padres, profesores y responsable del colegio donde el acusado desempeñaba su actividad. Se expresó en el juicio que en infantil, las aulas no están cerradas, que las mesas y las sillas son con un tamaño acorde a los niños, siendo frecuente que entren y salgan profesores, niños y personal del centro y de limpieza, que lo habitual es que los niños se sienten encima del profesor. Otras profesoras del colegio, habiendo el acusado incluso dado clases de inglés a sus hijos, expusieron la consideración que tenían de él, la normalidad con la que se entraba en las clases mientras eran impartidas y que no era extraño que los niños se sentasen en las rodillas del profesor. La psicóloga contratada por el colegio, contratada a raíz de los hechos, declaró que en una reunión con los padres había inquietud, angustia. 

Se exploró a 16 menores, a través de expertos, incorporando la exploración por medios audiovisuales, visionando dichas exploraciones en el juicio. 

Constan también informes psicológicos y una pericial psiquiátrica del acusado.

La sentencia aprecia la prueba.

 En cuanto a la testifical de los padres de los catorce menores, constituidos como acusación particular, se alude a que tiene la consideración de testimonio de referencia, en cuanto relatan lo que sus hijos le han contado. Se alude a la doctrina del TC y del TS que admite el testimonio de referencia, pero con recelos y cautelas, debiendo garantizar el derecho de defensa del acusado, debiendo además reservarse a los supuestos de imposibilidad real y efectiva del testigo directo o cuando su citación resulte extraordinariamente dificil.

Se alude asimismo a que en el caso concurren circunstancias excepcionales que no cabe obviar, por más que el Tribunal no ponga en tela de juicio la sinceridad y credibilidad de los testigos, guiados en su ánimo por un afán de proteger a sus hijos. Son que los testigos referidos o directos son todos menores de edad y además de muy corta edad, teniendo a la fecha de octubre de 2013 entre cuatro y cinco años. Se hace referencia a lo expuesto por la STS 1036/2010, de 10 de noviembre que expone " conviene subrayar que los testimonios de los menores de corta edad presentan unas connotaciones muy especiales, que obedecen a diferentes factores. Así, los expertos y los estudiosos de esa clase de testimonios señalan que el recuerdo libre de un niño suele ser muy pobre. El menor tiende a recordar los aspectos más llamativos del hecho que presencia, lo que no quiere decir que sean los más relevantes o destacados de la escena que perciben. Los niños son propensos también a dar respuestas positivas cuando son interrogados por adultos o por personas que aparecen revestidas de cierta autoridad, debido a que por su escasa edad son más sugestionables, especialmente a una edad de cuatro o cinco años. Resulta, pues, muy fácil para un adulto inducir las respuestas de un menor dada la tendencia de los niños a complacer con sus contestaciones a la persona adulta que los interroga. Estas connotaciones que suelen caracterizar el testimonio de los menores aconsejan que en la práctica procesal se opere con criterios restrictivos a la hora de admitir los testimonios de referencia, generalmente de personas próximas al menor, que han escuchado su versión y que comparecen después a narrarla y explicarla en la vista oral del juicio, sin que su declaración de referencia pueda ser contrastada con la del propio infante debido a la incomparecencia de este. De modo que a los recelos y reticencias con que acostumbra a ser contemplado y admitido el testimonio de referencia en todo proceso penal, se le suman ahora los obstáculos derivados de que el testimonio referido o narrado es el de un menor de edad".

Excluido un menor, dice la sentencia, ninguno de los testigos de referencia lo es por haberse encontrado de manera accidental o no buscada por él con el relato del menor, y sí por haber indagado en el menor, desde la posición de autoridad que confiere la condición de padre o madre, acerca de la posible actividad sexual realizada sobre él por una determinada persona, indagación que se revela como insistente o persistente. Refiere la sentencia que ello ocurre cuando un progenitor comunica lo dicho por su hijo a otra madre y otras madres o sus maridos preguntan a sus hijos, llegando un progenitor a denunciar, pese a que su hijo no había expuesto ninguna conducta de índole sexual sobre su persona. 

Refiere la sentencia que ese efecto inquisitivo e indagador, se multiplica al tener conocimientos otros padres de alumnos de la denuncia formulada, al coincidir en actos sociales y en reuniones convocadas por el Colegio a raíz de la denuncia inicial. 

La psicóloga contratada al efecto para impartir pautas o instrucciones a los padres, revelan el estado de inquietud y ansiedad.

Continua la sentencia refiriendo que aun cuando se indicase a los padres que debían hacer preguntas abiertas y no directas lo que se realizaron fueron auténticos interrogatorios directos y realizados, en la mayoría de los casos de forma inmediata e insistente. 

El Tribunal refiere que al valorar el testimonio directo de los menores, carece de inmediación y que carece de los parámetros o pautas de la jurisprudencia del T.S. (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud  con la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen el testimonio y persistencia en la incriminación). 

Dice la sentencia que tratándose de menores de muy corta edad la "enemistad", el enfado con una figura que representa la autoridad pero también un cierto vínculo afectivo, puede traer causa de un incidente que para cualquier adulto merece la consideración de irrisorio. También refiere dicha resolución que no es posible hablar de persistencia en la declaración, habida cuenta que siendo menores, la preconstitución de la prueba se hace para que declaren una sola vez y porque sucesivas declaraciones disminuyen su fiabilidad como testigos. En cuanto a la existencia de corroboraciones periféricas se alude a que pueden resultar inexistentes.

Ulteriormente el Tribunal acude a las periciales. Excluye los practicados por los psicólogos del Centro, por tratarse de informes clínicos que, solo en alguno de los casos, recoge una determinada sintomatología en el menor tratado, y que puede responder a muy diversas causas y no a una conducta atentatoria contra la indemnidad sexual. En cuanto a las periciales generalistas, el Tribunal confiere valor a las realizadas por las psicólogas forenses, especialistas en psicología clínica y forense y adscritas a la Clínica Médico Forense. Se alude a que son genuinas peritos que reciben el encargo de informar sobre la verosimilitud del testimonio de los menores y de intervenir directamente en su exploración.  El Tribunal considera que dicha labor fue realizada de forma encomiable, no pudiendo prevalecer la pericial de parte. 

El informe pericial judicial psicológico alude (en relación a los diferentes menores explorados) a que el testimonio de los menores merece una credibilidad indeterminada por la alta estructuración, falta de memoria para la eclosión del conflicto, posible inducción involuntaria de la madre ante gestos sexuales del niño; posible falsa memoria por la gran cantidad de información postevento a la que el niño ha podido estar sometido en los diversos cuestionamientos de adultos; contradicción del menor al no ser capaz de explicar el motivo por el que considera que los otros menores también eran tocados por el profesor; tipo de abuso improbable al realizarse sobre diversos niños a la vez que el profesor los tenía que sujetar y manejar el ratón del ordenador. Se alude a que las verbalizaciones del menor carecen de consistencia y coherencia, realiza una descripción de la presunta interacción carente de coherencia. No puede descartarse una inducción involuntaria ante la preocupación de haber sido objeto de abuso al preguntarle para obtener la información que llevó a interponer la denuncia. Aporta poca información y es escasamente consistente, al igual que la información familiar, sin descartar una inducción adulta involuntaria a través de las preguntas realizadas al menor. También se alude a la falta de aportación de datos relevantes que permitan inferir una vivencia de abuso sexual, a que el menor se limita de forma rígida y reiterada a decir que le molestaba sin dar contenido a la presunta molestia. Y así, sucesivamente, respecto de los menores se alude en el informe psicológico judicial a la falta de consistencia, contradicciones en el menor en la exploración, la posibilidad de inducción adulta involuntaria a través de las preguntas de los padres; posicionamiento emocional negativo respecto del profesor, falta de espontaneidad del menor, falta de aportación de datos relevantes o significativos en relación con los abusos. También existe algún relato que aparece como fabulado e improvisado, falto de lógica. Hay algún menor que está emocionalmente contra el profesor por considerar sus clases aburridas y presenta una motivación secundaria para no querer ir al colegio. 

La sentencia a propósito de una pericial de parte alude a la importancia de que la exploración sea próxima a los hechos y que se realicen la menor cantidad de interrogatorios al menor, siendo esa una de las razones de su preconstitución de la prueba. 

Tras las argumentaciones el Tribunal considera no acreditados los hechos imputados y por consiguiente dicta sentencia absolutoria. Se expresa que no se trata que la opinión de los peritos judiciales sustituya la apreciación del Tribunal, sino que las conclusiones de dichos peritos, el visionado de la grabación de la exploración de los menores, que en dos casos revela un relato memorístico y la testifical practicada lleva a la convicción de no haber quedado acreditados los hechos que, presentan un cierto aire de inverosimilitud dado que se habrían ejecutado en la clase, con la posibilidad de ser sorprendido su ejecutor, exponiéndose además diversas conductas de índole sexual.

Se dicta sentencia absolutoria por no haber quedado acreditados los hechos imputados, absolviendo al profesor de los 14 delitos de abuso sexual de los que venía siendo acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares y absolviendo al la mercantil Colegio ..... de la pretensión indemnizatoria deducida contra ella como responsable civil subsidiario. 

La sentencia comentada no es firme, pudiendo interponerse recurso de casación ante el T.S.  en el plazo de 5 días desde la última notificación.






    

DECLARACIONES ESPONTÁNEAS DEL ACUSADO ANTE FUNCIONARIOS POLICIALES (ACUERDO NO JURISDICCIONAL 15/06/2015)



DECLARACIONES ESPONTÁNEAS ANTE FUNCIONARIOS POLICIALES (ACUERDO NO JURISDICCIONAL 15/06/2015)



En este post, vamos a abordar algunas cuestiones relevantes que se plasman en la sentencia del T.S. de 3 de noviembre de 2015, conociendo de recurso de casación contra sentencia dictada por la A.P. de Cadiz (Sección Octava) de 28 de noviembre de 2014. El Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado Don Cándido Conde-Pumpido Tourón. 

La Audiencia condenó al acusado como autor penalmente responsable de dos delitos de abuso sexual sobre menores de trece años (artículo 183.1º C.P.) a 2 penas de 2 años de prisión cada una, entre otras.

Traemos a colación esta sentencia (tocamientos a menores) a propósito de una cuestión relevante. Aparte de las pruebas que fundamentaron la condena (declaración víctimas) el Tribunal sentenciador valoró adicionalmente como elementos de corroboración una prueba a la que, dice el T.S. no puede otorgarse validez, como es la declaración de los Guardias Civiles sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias, que según dijeron, realizó el acusado en su presencia estando detenido.

Dice el T.S. que estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración pues, en primer lugar, no respetan el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, ya que no consta que el detenido hubiera sido informado de sus derechos y, no tienen cabida en la doctrina excepcional del T.S. sobre las manifestaciones espontáneas, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 15 de junio de 2015. 

Expresa la sentencia que la Sala II del TS admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo, cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio, más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta la Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establece, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). 

Expresa el T.S. en la sentencia comentada que la evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en la STS 487/2015, de 20 de julio, ha culminado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 3 de junio de 2015 que adoptó el siguiente acuerdo: "Las declaraciones ante funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 714 L.E.Crim. No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 L.E.Crim. Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

Dicho acuerdo, indica el TS es un criterio unificador de nuestra doctrina. 

En el supuesto concreto de dicha sentencia combatida en casación dice el TS que aún excluyendo dichas manifestaciones espontáneas del detenido, subsiste prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (declaraciones de las víctimas, testigo, informe pericial de credibilidad, escasa verosimilitud de la manifestación exculpatoria del acusado). 







ACOSO SEXUAL POR GUARDIA CIVIL A COMPAÑERA




ACOSO SEXUAL POR GUARDIA CIVIL A COMPAÑERA



El título de este post es muy sintético e incluso incompleto, pues no sólo versa sobre acoso sexual sino también sobre agresión sexual y lesiones psíquicas. No obstante, como el título pudiera ser extraordinariamente largo ha quedado así expuesto. 


En esta entrada vamos a comentar la sentencia del T.S. de la Sala de lo Penal de fecha 22 de octubre de 2015, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado Don Cándido Conde-Pumpido Touron (es extraordinariamente larga, razonada, motivada, puntillosa. Aquí resumimos o sintetizamos, aunque quien lo desee, que se dirija a la fuente de origen, para profundizar). 

Partimos de los hechos probados según sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 23).: "El 15 de mayo de 2009 Delia Virginia, nacida el NUM000 de 1983 de profesión guardia civil, entró a trabajar en la Plana Mayor de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid, sita en Tres Cantos, cubriendo una comisión de servicios, coincidiendo allí con el acusado Carmelo Pelayo, miembro de la Guardia Civil desde 1995 y con cargo en la referida Unidad desde 1.999. Desde junio de 2009 y hasta octubre de 2010 Carmelo Pelayo se dirigía a Delia Virginia con comentarios como: "Por qué no vienes conmigo a mi piscina que yo estoy solo y tú tienes que estar muy vienen bikini, mi mujer no llega hasta las siete y media.. .qué pena que tu pareja no pueda estar aquí todos los días porque tienes que sentirte muy solita. . . Yo a una chica como tú y con ese cuerpazo no le dejaba estar sola en Madrid.. .Tú aprovecha aquí en Madrid que eres muy joven e igual tu pareja lo está haciendo... Por qué no te vienes a mi casa en culotte y camiseta de tirantes que voy a pintar la habitación de la niña... Cuando te vayas a la playa me mandas una foto tuya en bikini que tienes que estar muy bien... Desde que mi mujer está embarazada no tenemos relaciones y yo no aguanto más, mira tú sola y yo así... como ya tienes el trabajo dominado vas a tener que hacer otro tipo de trabajitos para ganarte la vacante... tienes que ponerte de rodillas y hacerme una felación...con lo jovencita que eres te puedo enseñar muchas cosas y vas a disfrutar tanto que me vas a pedir de rodillas que tenga relaciones contigo, te voy a follar de tal forma que vas a morir de placer.. .vas a saber lo que es un buen pollazo. . .te voy a meter un polvazo, vas a saber lo que es follar, te voy a meter la polla hasta la garganta... que buena estás, qué bien te queda esa ropa" y ello a pesar de que Delia Virginia le dejó bien claro que mantenía una relación estable con un chico de su edad y que no quería que le hablara en esos términos. En el mes de julio de 2009 cuando ambos se encontraban en un coche policial, Carmelo Pelayo le acarició el brazo de formas lasciva diciéndole "que piel tan suave tienes"; y días más tarde cuando estaban en el almacén ordenando material le acarició la pierna desde el tobillo hasta la rodilla. A partir de septiembre de 2009 y como ella no aceptaba sus propuestas sexuales, el acusado comenzó a tratarle despectivamente, criticando su forma de trabajar, enfadándose con ella y dirigiéndole expresiones como "niña mojigata, no sabes trabajar, no te enteras de nada. . ." Y pasaba de hacerle requerimientos y propuestas sexuales a tratarle con desprecio y enfado, enfurecido porque ella no las aceptaba. A principios de la primavera de 2010 Delia Virginia entró en el almacén a recoger material y en ese momento el acusado se le acercó por detrás le agarró fuertemente de la cintura hasta conseguir inmovilizarla y restregó sus genitales contra el cuerpo de ella, que sintió su pene rozándole el glúteo, cuando logró zafarse salió corriendo asustada mientras él decía "le acabo de dar un meneo". La situación descrita se prolongó hasta octubre de 2010 combinando períodos en los que el acusado hacía propuestas sexuales a Delia Virginia, con períodos de furia por su negativa. El 7 de octubre de 2 tras un episodio de furia del acusado hacia ella, Delia Virginia sufrió una crisis de ansiedad, fue atendida por un psicólogo de la Guardia Civil que recomendó su baja laboral al presentar un cuadro ansioso-depresivo. Como consecuencia del hostigamiento y humillaciones sufridas, Delia Virginia sufrió lesiones psíquicas consistentes en trastorno adaptativo mixto, reactivo a situación de acoso laboral y sexual. Tardó en curar cuanto menos 925 días no impeditivos y persiste como secuela sintomatología ansioso- depresiva". 

La Sala de lo Penal de la A.N. condenó al acusado como autor de a) un delito de lesiones psíquicas del artículo 147 del C.P. en concurso ideal con un delito de acoso sexual del artículo 184 del mismo cuerpo legal a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier cargo o empleo relacionado con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por tiempo de tres años y un día. también se le condenó como responsable de b)  un delito de agresión sexual a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ala condena, inhabilitación especial para cualquier cargo o empleo relacionado con las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como de comunicar con ésta por tiempo de dos años y un día. En concepto de responsabilidad civil se condenó al acusado a indemnizar a la víctima en 46.250 euros por los días de curación de las lesiones y en 7.342,86 euros por la secuela. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Recurrieron tanto la representación del acusado como el Abogado del Estado. 

La sentencia es muy amplia. En la medida de lo posible vamos a sintetizar los motivos de recurso y su respuesta.

Se alegó falta de imparcialidad del Tribunal, por haber mostrado la Presidenta durante el juicio, según la parte recurrente, una actitud excesivamente permisiva con la acusación y excesivamente rigurosa con la defensa. Dice la sentencia comentada que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre, entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia. Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE). Pero en el caso actual no concurre causa de recusación alguna, por lo que la parte recurrente basa exclusivamente su alegación en su personal percepción de la actuación de la Presidenta del Tribunal durante el juicio. Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia. Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (art 683 Lecrim), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (arts. 709 y 850 4º Lecrim). Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren (art 708 Lecrim). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados (STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta (STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado (STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del Presidente.  En el caso actual la parte recurrente alega parcialidad sobrevenida de la Presidenta del Tribunal por estimar que se ha excedido en su función de dirección de los debates en perjuicio de la defensa. Pero en realidad las intervenciones que se relatan de la Presidenta están dirigidas a aclarar las preguntas, es decir a evitar interrogatorios oscuros o confusos, impidiendo reiteraciones o desviaciones impertinentes, o bien a solicitar concreción, lo que no solo entra dentro de sus facultades presidenciales, sino de sus obligaciones, o a recordar a los testigos su obligación de decir la verdad, lo que indudablemente constituye un comportamiento neutro, que no favorece más que a la rectitud del proceso. El juicio duró tres días, lo que implica una larga actividad de interrogatorios, donde la labor presidencial para concretar, aclarar y evitar digresiones puede ser amplia. En principio la parte recurrente se limita de forma genérica a expresar su desacuerdo, obviamente muy subjetivo, con la supuesta tolerancia de la Presidencia respecto de los interrogatorios de las partes acusadoras. Y cita dos intervenciones de la Presidenta durante la dilatada declaración del acusado: En la primera la Presidenta trata de evitar que el acusado entre en debate con el Letrado de la acusación, en una fase del interrogatorio en el que el Letrado intenta indagar acerca de los cristales del despacho donde ocurrieron los supuestos abusos a la víctima, para determinar si lo que ocurría dentro podía verse desde fuera, y en el que al parecer el acusado no entiende el significado de la palabra traslúcido (dice que los cristales eran traslúcidos "como un cristal normal y corriente", porque se ve perfectamente lo que ocurre dentro desde fuera). Ante una solicitud de aclaración del Letrado, que el acusado cuestiona expresando que no entiende la finalidad del interrogatorio, la Presidenta le aclara que puede responder o no, pero no es necesario que entienda la finalidad de la pregunta. En consecuencia, la Presidenta se limita a recordar al acusado su derecho a no contestar, le precisa la pregunta y le aclara que no es necesario que entienda la finalidad que persigue con ella el letrado, pudiendo negarse a contestarla. En definitiva, la intervención de la Presidenta, que incluso pide perdón amablemente al acusado antes de aclararle que puede responder o no, es perfectamente correcta y mantiene absolutamente la imparcialidad. En la segunda intervención, ya durante el interrogatorio de la defensa, la Presidenta, al observar que el interrogatorio se adentra en preguntas atinentes a la infancia de la víctima, que pueden afectar a su intimidad, trata de determinar la finalidad de ese excurso en datos íntimos relativos a un tercero, y de preguntar a la Letrada, amablemente, por la relevancia de las preguntas, en uso correcto de su obligación de determinar su pertinencia, para decidir si las autoriza o no. La Letrada recurrente califica ese ejercicio por la Presidenta de sus indelegables facultades de dirección del debate, en defensa de los derechos constitucionales de todas las partes, como una interrupción que " obstaculiza el principio de contradicción y el derecho de defensa", lo que constituye por su parte una manifiesta distorsión, y revela una deficiente comprensión de las respectivas funciones de los Letrados y de la Presidencia durante la celebración del juicio oral. La pregunta que la Letrada recurrente dirigía al acusado en relación con la denunciante se refería expresamente a lo que ésta le había contado sobre su infancia, y concretamente qué le contó la víctima sobre sus padres. La Presidenta, razonablemente, intenta aclarar el sentido de este interrogatorio, en la medida en que afecta a la infancia de un tercero, y debe valorar si permite o no la pregunta. Según la transcripción aportada por la propia parte recurrente en el desarrollo de este motivo de recurso, la Presidenta inicia una pregunta a la Letrada del recurrente, que es inmediatamente interrumpida por la Letrada, que no deja hablar a la Presidenta. En concreto, a la pregunta de la Letrada sobre que le contó la perjudicada al acusado sobre su infancia, y específicamente "¿ Qué le contó sobre sus padres ?", la Presidenta solo llega a decir "Pero eso ...?", cuando es interrumpida por la Letrada diciéndole que "les va a afectar porque un perito hará una evaluación sobre los antecedentes personales de la víctima que no han sido contados ni evaluados en la causa ". La Presidenta pregunta que perito va a hacer la evaluación, y tras la respuesta de la Letrada, trata de insistir en la relevancia de las cuestiones relativas a la infancia de la perjudicada, preguntando "¿Pero eso tiene algo que ver con que nos diga.. .?", siendo nuevamente interrumpida por la Letrada. Finalmente la Presidenta consigue hablar y, cortésmente dice "No me estoy explicando bien, ¿Qué interés tiene para la defensa que este señor nos cuente la infancia de la persona que le está acusando?". Tras las explicaciones de la Letrada, la Presidenta, para evitar declarar impertinente la pregunta, sugiere que ésta se formula de una forma diferente, a lo que la Letrada responde "Perfecto, la formulo así, discúlpeme", aclarando la Presidenta que "No es por cercenar la defensa sino porque considero que es innecesario hacer alusión a la infancia de nadie, si podemos evitarlo". La actuación de la Presidenta del Tribunal en esta incidencia procesal es impecable, actuando en el ejercicio de sus obligaciones de ordenar el debate y garantizar los derechos fundamentales de todas las partes, también de la víctima, evitando para ello preguntas que incidan de modo innecesario en su derecho a la intimidad. La intervención se realiza sin afectar en absoluto a la imparcialidad del Tribunal, por el contrario poniéndola claramente de relieve y sin cercenar los derechos de la defensa, que después de interrumpir en dos ocasiones a la Presidenta, olvidando que es a ella y no a la parte a la que le corresponde dirigir el debate, acaba considerando literalmente "perfecta" la forma en que la Presidenta le sugiere que realice la pregunte, disculpándose, y continuando el interrogatorio libremente sin incidencia alguna. Analizada detalladamente la intervención de la Presidenta durante la declaración del acusado, y constatado que no hay motivo alguno para apreciar pérdida de imparcialidad, no es procedente desmenuzar minuciosamente cada una de las intervenciones de la Presidencia durante los tres días que duró el juicio, pues no es a ella a la que se está juzgando, debiendo limitarnos a constatar que examinada atentamente su actuación se aprecia que sus intervenciones se produjeron en ejercicio de sus facultades de dirigir el debate y sin pérdida de imparcialidad alguna. En concreto durante el interrogatorio de la víctima, la Presidenta veló porque se respetase su intimidad, en un tema muy delicado al afectar a su libertad sexual, procurando impedir reiteraciones excesivas que pudiesen provocar una victimización secundaria. Incluso admitió que la defensa aportase unas fotografías en el propio acto de la vista, pese a ser cuestionada esta aportación por la acusación particular, y tener escasa relación con la causa. Durante los interrogatorios a los testigos, la Presidenta les recordó reiteradamente que se encontraban bajo juramento de decir verdad, lo que forma parte de sus obligaciones al observar que algún testigo incurre en contradicciones u omisiones que susciten dudas sobre su veracidad, y solicitó las aclaraciones que estimó pertinentes, siempre con moderación y prudencia, proporcionada a la complejidad y dificultad de la cuestión enjuiciada. Los testigos están obligados a decir verdad, por lo que no afecta a la imparcialidad que en ocasiones la Presidencia reaccione cuando aprecie un comportamiento manifiestamente elusivo por parte de un testigo, expresando de algún modo su perplejidad ante reticencias o contradicciones evidentes que dificulten el conocimiento de la verdad de los hechos y recordándoles su deber legal de veracidad. Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros. En el caso actual, además, la Presidenta da reiteradas explicaciones a la defensa cuando ésta se queja de que no se le permita insistir en determinadas preguntas, aclarando que se trata de cuestiones que se han preguntado 15 o 20 veces, y ya han sido respondidas, por lo que no es necesario repetirlas, lo que forma parte de su obligación de impedir preguntas impertinentes, por reiteradas, y de evitar digresiones que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad. Por lo que se refiere a la prueba pericial nos encontramos ante una situación similar. No cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias (art 483 Lecrim). En definitiva, no cabe estimar la alegada pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal, pues la intervención de la Presidencia en el ejercicio de sus funciones de ordenación del debate no pone de relieve una posición predeterminada en favor de la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal y de la representación de la víctima, como alega la parte recurrente. Es cierto que la imparcialidad del Tribunal y la tutela del derecho de defensa tienen una gran relevancia para garantizar un juicio con todas las garantías. Pero también lo es que la Presidencia del Tribunal debe poder ejercitar su función de ordenación de los debates y tutela de los derechos de las partes con la libertad y autoridad necesaria para garantizar la buena marcha del juicio. La provocación artificial de enfrentamientos desde una de las partes con la Presidencia de la Sala, por ejemplo, cuestionando y sometiendo a debate sus decisiones, sin limitarse a discrepar y en su caso formular la oportuna protesta, reiterando indefinidamente preguntas que ya han sido declaradas impertinentes o interrumpiendo las intervenciones de la Presidencia, no puede admitirse como un instrumento válido para, una vez generada la confrontación, alegar pérdida de imparcialidad sobrevenida aprovechando las intervenciones realizadas por la Presidencia para mantener el control del juicio. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado. 

El segundo motivo de recurso se contrae a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa. El recurrente adujo que la mala actuación de los letrados que han precedido a la letrada actual le han ocasionado indefensión, alegando a determinadas pruebas no practicadas (médico que prescribió baja laboral para la denunciante, que se admitió si el recurrente lo traía por sí).  El Tribunal sin embargo entiende que el motivo no puede estimarse, puesto que la cuestión acerca de la baja de la denunciante fue objeto de profundo debate en el juicio, tuvo entrada en el plenario tanto por prueba documental como pericial, incluida la pericia del médico forense. Entiende el T.S. que la sala sentenciadora ha respetado el derecho a la prueba de la parte recurrente. 

Expresa la sentencia que la Sala contó con prueba de cargo suficiente. En primer lugar, la declaración de la víctima a la que se han aplicado los criterios para la valoración de su testimonio de una forma razonada y razonable, expresando el T.S. como el Tribunal que dictó sentencia condenatoria relata y desgrana dicho testimonio, considerándolo verosímil, persistente, coherente, muy concreto y sin ambigüedades, siendo percibido por el Tribunal como creíble. 

También se alude a corroboraciones periféricas: informes clínicos coincidentes en señalar que la víctima presenta un trastorno adaptativo mixto reactivo a situación de acoso sexual y laboral (se alude al capitán psicólogo, Psiquiatra y médico forense y lo expresado por ellos). Igualmente se entra profusamente, abundando en la inexistencia de móviles espurios que habían sido objeto de recurso.

La sentencia alude además a la abundante prueba testifical que avala la existencia de la problemática denunciada por la víctima. 

Entrando en el motivo estrictamente jurídico, infracción de ley, el recurrente alega vulneración del artículo 147.1 C.P. alegándose por el recurrente la ausencia de delito de lesiones psíquicas.

El Tribunal Supremo expresa en la sentencia que  que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima. En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario. Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. Por ello nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como " toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y, de forma más descriptiva, nuestra doctrina jurisprudencial define el tratamiento médico o quirúrgico, a efectos penales, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica. En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintasactuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.). La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. Sin que se puedan establecer criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto, lo cierto es que en el seguimiento o vigilancia deben incluirse esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales". Asimismo destaca la doctrina de esta Sala, (STS nº 546/2014, de 9 de julio, entre otras) que " la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, (SSTS. 614/2000 de 11 de abril, 1763/2009 de 14 de noviembre), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, o si oye respectivamente, la indicación médica ". Por lo que se refiere específicamente a las lesiones psíquicas la doctrina de esta Sala incorpora al concepto de tratamiento médico el tratamiento psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación, pues en tal caso debe ser considerado como tratamiento médico (SSTS. 261/2005, de 28 de febrero o 1017/20111, de 6 de octubre). En consecuencia, constando en el caso actual que un médico psiquiatra ha tratado a la víctima desde diciembre de 2010, le ha apreciado trastorno que guarda relación causa efecto con situaciones de acoso laboral y sexual, sufridas en su destino de policía judicial en Madrid, le ha diagnosticado un trastorno adaptativo mixto, y la ha remitido para tratamiento a un psicólogo que la viene atendiendo desde enero de 2011 , es obvio que concurre la exigencia de tratamiento médico o quirúrgico establecida por el tipo de lesiones. 

Por último se alude a la relación causal entre el acoso sexual y las lesiones psíquicas, que viene declarado en el relato fáctico y ha de ser respetado. Además,  dice la sentencia, consta en el dictamen pericial psiquiátrico en el que se apoya el hecho probado (aludiéndose además en la sentencia a especialistas, forense, psicólogos). 

También se alega aplicación indebida del artículo 77 del C.P. e inaplicación del artículo 8.3 del mismo cuerpo legal. El recurrente adujo la incorrecta aplicación del concurso ideal y el delito de lesiones psíquicas. Todo ello a propósito de un acuerdo de la Sala II de 10 de octubre de 2003, que expresaba "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 C.P., sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". 

La sentencia del T.S. alude a la expresión de dicho acuerdo "ordinariamente", que quiere decir que se trata de una regla general, que admite excepciones, por lo que su aplicación depende de que se refiera el caso a consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, con el carácter de consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor. Sin embargo, en la doctrina del T.S. se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración de normal conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Claro está, siempre que excedan de un resultado o consecuencia normal, ordinario de la agresión.

Descendiendo al supuesto concreto, el T.S. expresa que eso es lo que aquí sucede, atendiendo a la continuidad del acoso, su permanencia y reiteración a través de múltiples acciones diferenciadas, verbales e incluso físicas, el ámbito policial y militar en el que se producía, pues la víctima era una joven guardia civil recién ingresada, en la parte inicial de su carrera mientras que el condenado era un guardia muy experimentado, la gravedad y grosería de sus insinuaciones y requerimientos sexuales, etc., que acabaron provocando no sólo el resultado típico del delito, una situación de hostilidad y humillación, sino también una consecuencia diferenciada más allá del estrés y angustia propio de estas situaciones, que determinaron en la víctima una verdadera enfermedad psíquica, diagnosticada psiquiátricamente, que requirió tratamiento, esto es, un resultado autónomo de lesión psíquica no abarcado por la moderada penalidad prevenida para el delito de acoso. 

Por último se combate que los hechos se consideren agresión sexual, estimando el recurrente que deben ser abuso sexual, al no existir violencia o intimidación (elementos del tipo de la agresión). Dice el T.S. que el motivo carece de fundamento, pues en el relato fáctico que debe ser respetado se habla de "agarrar fuertemente", "inmovilizarla", etc., lo que implica empleo de fuerza, imposición material, violencia física encaminada a doblegar la voluntad de la víctima. 

Por último se alega que no concurren los elementos del delito de acoso sexual que quedaría absorbido por el delito de agresión sexual. El T.S. entiende que ha existido una situación prolongada, una petición de favores sexuales, unos requerimientos inequívocos y explícitos que fueron de menos a más. Además se cumple otro requisito, como es la solicitud de favores sexuales para el propio acusado. Y también el relativo a la existencia de una relación laboral. Se alude al instituto de la Guardia Civil, en el que "la antigüedad es un grado" y a que la mayor antigüedad del acusado lo colocaba en situación de cierta prevalencia y jerarquía sobre su víctima (pese a que no se ha aplicado el tipo agravado). Refiere la sentencia que el fundamento del "acoso sexual ambiental" ("sexual harassment") hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas en tales supuestos frente a sus potenciales hostigadores dada la relación continuada, aludiendo al daño que produce el acoso sexual en el trabajo, en el estudio, que es un daño colectivo y perjudica a la sociedad en su conjunto. Por último se hace referencia a que el comportamiento provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Refiere el T.S. que basta con leer el relato fáctico para apreciar que nos encontramos ante dicho requisito, por la reiteración, la intensidad, el ambiente militar que es generalmente respetuoso y disciplinado, la gravedad de la conducta, impropia del Cuerpo al que sirve el autor. 

También se conoce del motivo relativo a que el concreto episodio de agresión sexual está desvinculado del acoso sexual previo ya consumado. Es una acción diferenciada. No hay absorción. Son independientes. 

En cuanto al motivo articulado de dilaciones indebidas, se desestima. Las razones son que es una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia, que no se identifican las dilaciones extraordinarias producidas y que el caso tiene una acentuada complejidad, tanto por la materia como por el ámbito en el que se ha producido. 

La Abogacía del Estado recurrió, pero no cuestionando la responsabilidad subsidiaria del Estado, sino la presunción de inocencia del acusado. Su recurso se desestima.

Finalmente el T.S. declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos. 

Reseñar por último que han dado en este post, unas breves pinceladas, habida cuenta la extensión de la sentencia. Si alguien quiere conocer los elementos de cada uno de los tipos, las cuestiones netamente jurídicas generales, abundantísimas por otra parte en esta profusa y razonadísima sentencia, puede acudir directamente a ella. Aquí se ha hecho una breve reseña, para no abrumar al lector. 





lunes, 23 de noviembre de 2015

NEGATIVA DE VÍCTIMA DE VIOLACIÓN A DECLARAR POR VIDEOCONFERENCIA EXISTIENDO PRUEBA PRECONSTITUIDA: CASACIÓN Y ABSOLUCIÓN



NEGATIVA DE VÍCTIMA DE VIOLACIÓN A DECLARAR POR VIDEOCONFERENCIA EXISTIENDO PRUEBA PRECONSTITUIDA: CASACIÓN Y ABSOLUCIÓN



En la presente entrada vamos a comentar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2015, que conoce de recurso de casación formulado o interpuesto contra sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2015.

Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Perfecto Andrés Ibañez.

Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona son los siguientes: "Declaramos probado que en la tarde del día 13 de junio de 2013, hallándose el acusado Gines en el desempeño de su trabajo en el interior del establecimiento "New Park", sito en el n° 43 de las Ramblas de la ciudad de Barcelona, a las 16:40 horas, aprovechando que Claudia , súbdita norteamericana y clienta del establecimiento, tenía necesidad de acudir al aseo, la acompañó hasta el lavabo, con el pretexto de abrirla la puerta, puesto que el lavabo estaba cerrado con una llave que solo tenían los empleados del local, momento y situación que aprovechó el acusado, una vez ya dentro del recinto propio del lavabo, para empujar a Claudia contra la pared del aseo de caballeros, y manteniéndola en aquella posición, a pesar de los esfuerzos realizados por la mujer por zafarse del hombre, éste comenzó a besarla por la cara y el cuello, al tiempo que introducía una mano por debajo de la falta e intentaba llevar la mano de la joven hasta la zona de los genitales del acusado, llegando éste a tocar la zona vaginal de la mujer y a introducir dos dedos en su vagina. Como el acusado no cesase en su propósito de satisfacción sexual, en un momento en que éste bajó la cabeza hacia la zona vaginal de la mujer, fue aprovechado por ésta para estirarle del pelo, darle una patada y huir del lugar, logrando salir del aseo de caballeros e ir a refugiarse en el de señoras, donde se encerró hasta que comprobó que el acusado había abandonado el recinto de los lavabos". 

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito consumado de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una indemnización a la víctima o perjudicada en 6000 euros por los perjuicios y daños morales derivados de la agresión padecida, y costas procesales causadas. 

La representación procesal del condenado recurrió en casación. Entendió que se había vulnerado el artículo 24 de la Constitución, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación con los artículos 448 y 730 L.E.Crim. y artículo 6.2.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aduciendo que se introdujo la declaración sumarial de la denunciante en el juicio oral mediante el artículo 730 L.E.Crim. como prueba preconstituida, al amparo del artículo 448 de la L.E.Crim., cuando no había imposibilidad de practicarla en el acto del juicio oral sino una negativa de la denunciante a colaborar en su práctica. Se adujo que esos mecanismos eran excepcionales y sólo para supuestos en que la prueba deviene imposible. Se articularon otros motivos de recurso, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación.

Entrando en los fundamentos de Derecho el T.S. alude a que se podía haber declarado mediante videoconferencia, articulándose dicha prueba, negándose la testigo cuando fue citada para hacerlo por este medio. El T.S. profundiza en el examen de las actuaciones, de las que expresa que la denunciante, de 20 años de edad, de nacionalidad estadounidense y residente en Estados Unidos, depuso en la instrucción en la forma prevista en el artículo 448 L.E.Crim. El Tribunal de Instancia gestionó su declaración mediante videoconferencia para un día concreto, que al final no tuvo lugar por "la negativa abierta y manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre los hechos", según consta en sentencia.

Por dicha razón (su negativa), la Sala acudió al expediente previsto en el artículo 730 L.E.Crim. para introducir en el juicio su declaración prestada anteriormente. 

El T.S. expresa que el modelo de proceso acusatorio, al que responde el constitucionalmente consagrado entre nosotros, tiene como principio central el de la producción de la prueba, en régimen de contradicción actual, de forma inmediata y directa, es decir, sin mediaciones ajenas, ante el órgano encargado del enjuiciamiento. Cierto es que, como corresponde a un principio, se trata de una pretensión ideal que, según está legalmente reconocido, pueda experimentar ocasionales limitaciones en su puesta el práctica. Pero dado el carácter ciertamente nuclear de aquel, y para dotarlo de vigencia efectiva y evitar su degradación a un mero flatus vocis, esto solo puede ocurrir legalmente en situaciones extremas, en verdaderos casos límite. Tal es la filosofía a que responde el artículo 448 L.E.Crim., que, a propósito de la testifical, prevé una suerte de incidente probatorio, para aquellos supuestos (decía en su decimonónica y preconstitucional redacción original) de que el testigo pudiera "ausentarse de la Península (...) hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral". Como es de ver, se trata de vicisitudes formadas por verdaderos imponderables, incluida la primera, por lo que en la época de referencia significaba realmente un desplazamiento de aquella clase. Y, como corresponde a los imponderables, las incidencias a las que se sujetaba la derogación de ese requerimiento central del proceso eran de un carácter inequivocamente objetivo, esto es, no subjetivamente condicionables, disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente de la prueba en cuestión. 

Continúa expresando la sentencia que actuaciones como las del artículo 448 L.E.Crim. tenían un carácter de excepcionalidad en la causa motivadora.

Distinto, refiere el T.S., es lo que hoy sucede. A propósito del artículo 730 L.E.Crim. incide el T.S. en que dicho artículo prevé la lectura, es decir, la introducción en la vista, a instancia de cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por causa independiente de la voluntad de aquellas, no pueda ser reproducida - en rigor, producida- en el juicio oral. 

De nuevo- refiere la sentencia- por tanto, la emergencia de una imposibilidad de carácter objetivo, porque, hoy este precepto se nutre del mismo humus de cultura constitucional que el antes citado. Vista la claridad del enunciado, expresa el T.S., bastaría constatar lo aquí sucedido, en el caso de la denunciante, para llegar a la conclusión diáfana, de que el motivo de que no llegara a declarar en el juicio dependió de manera exclusiva de su voluntad. Con lo que, es evidente, no llegó a darse el presupuesto, sine qua non en la semántica del precepto, al que este condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional que en él se contempla. 

Aparte de ello el T.S. enuncia jurisprudencia inveterada y citada en la sentencia que expresa que la primera de las condiciones de acceso a la vía del artículo 730 L.E.Crim. es la de que "el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral" ("fallecimiento", "sufrir extraordinarias dificultades procesales" como el desconocimiento de su paradero). 

Refiere el T.S. que la exigencia es rigurosa, dado el derecho del imputado al examen del testigo de cargo en el enjuiciamiento con inmediación, que ha de ser inmediación actual, constituye un elemento estructural del proceso y un factor esencial del derecho de defensa del imputado, inherente al principio de contradicción y que, por ello, no es potestativamente disponible por la contraparte. 

En el supuesto concreto entiende el T.S. que no se han dado las circunstancias excepcionales consignadas en el artículo 730 L.E.Crim. Así se alude a que la testigo, una mujer adulta, tuvo a su alcance la posibilidad de prestar declaración por videoconferencia, es decir, sin moverse de su lugar de residencia ni compartir espacio físico y confrontarse directamente con el acusado, esto es, con una molestia mínima. 

El T.S. expresa que cabe que la interesada, de nacionalidad estadounidense desconociera el deber de hacerlo que impone nuestro derecho, pero que ello no cambia en nada el marco constitucional y legal de referencia. Concluye el T.S. que la declaración de la denunciante en la instrucción fue indebidamente llevada al juicio, dado que el tribunal, en las circunstancias dadas, no estaba legalmente habilitado para hacerlo, que es por lo que se debe tener por no producida. Y eliminada dicha prueba del cuadro probatorio, hay un auténtico vacío de acreditación, pues los restantes elementos de prueba son periféricos, careciendo de significación en ausencia de información de cargo que aquella prueba podría haber aportado. Concluye el T.S. que la hipótesis acusatoria carece de sustento, estima el recurso, lo que hace innecesario entrar en los restantes, anula la sentencia de la Audiencia Provincial y dicta segunda sentencia absolviendo al acusado de agresión sexual por el que venía condenado por la Audiencia provincial de Barcelona.

En cualquier caso y como colofón, vamos a expresar que la sentencia no es pacífica. Hay dos votos particulares: el de Don Antonio del Moral, al que se adhiere Don Francisco Monterde Ferrer. 

El Magistrado Excmo. Sr. Don Antonio del Moral nos lleva a la reflexión al expresar, entre otros argumentos, que otorgar trascendencia al hecho de que el testigo que se niega a declarar sea la víctima, introduce una suerte de aroma "iusprivatista": sugiere una concepción del proceso penal como contraposición entre imputado y víctima. El testigo no víctima tendría obligaciones (obligación de declarar, obligación de decir verdad). En el testigo víctima, esas obligaciones constituirían a su vez cargas procesales. Si no las atiende se le sancionará rechazando su supuesta pretensión de que el acusado sufra el reproche penal. Distingue entre los delitos privados (cabe en ellos el perdón), de los públicos o semipúblicos, en los que la actuación de la víctima es irrelevante. Refiere que la actitud de la víctima no puede despojar a la acusación pública de hacer valer la prueba preconstituida. El voto particular tiene matices también muy importantes y realmente hace reflexionar. He proporcionado los datos más básicos, pero quien lo desee puede buscar la sentencia y leerla pausadamente, así como también el voto particular, del que he dado varias pinceladas, dada su extensión, pero que también está muy razonado y explicado.