NEGATIVA DE VÍCTIMA DE VIOLACIÓN A DECLARAR POR VIDEOCONFERENCIA EXISTIENDO PRUEBA PRECONSTITUIDA: CASACIÓN Y ABSOLUCIÓN

NEGATIVA DE VÍCTIMA DE VIOLACIÓN A DECLARAR POR VIDEOCONFERENCIA EXISTIENDO PRUEBA PRECONSTITUIDA: CASACIÓN Y ABSOLUCIÓN

En la presente entrada vamos a comentar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2015, que conoce de recurso de casación formulado o interpuesto contra sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2015.

Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Perfecto Andrés Ibañez.

Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona son los siguientes: "Declaramos probado que en la tarde del día 13 de junio de 2013, hallándose el acusado Gines en el desempeño de su trabajo en el interior del establecimiento "New Park", sito en el n° 43 de las Ramblas de la ciudad de Barcelona, a las 16:40 horas, aprovechando que Claudia , súbdita norteamericana y clienta del establecimiento, tenía necesidad de acudir al aseo, la acompañó hasta el lavabo, con el pretexto de abrirla la puerta, puesto que el lavabo estaba cerrado con una llave que solo tenían los empleados del local, momento y situación que aprovechó el acusado, una vez ya dentro del recinto propio del lavabo, para empujar a Claudia contra la pared del aseo de caballeros, y manteniéndola en aquella posición, a pesar de los esfuerzos realizados por la mujer por zafarse del hombre, éste comenzó a besarla por la cara y el cuello, al tiempo que introducía una mano por debajo de la falta e intentaba llevar la mano de la joven hasta la zona de los genitales del acusado, llegando éste a tocar la zona vaginal de la mujer y a introducir dos dedos en su vagina. Como el acusado no cesase en su propósito de satisfacción sexual, en un momento en que éste bajó la cabeza hacia la zona vaginal de la mujer, fue aprovechado por ésta para estirarle del pelo, darle una patada y huir del lugar, logrando salir del aseo de caballeros e ir a refugiarse en el de señoras, donde se encerró hasta que comprobó que el acusado había abandonado el recinto de los lavabos". 

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito consumado de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una indemnización a la víctima o perjudicada en 6000 euros por los perjuicios y daños morales derivados de la agresión padecida, y costas procesales causadas. 

La representación procesal del condenado recurrió en casación. Entendió que se había vulnerado el artículo 24 de la Constitución, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación con los artículos 448 y 730 L.E.Crim. y artículo 6.2.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aduciendo que se introdujo la declaración sumarial de la denunciante en el juicio oral mediante el artículo 730 L.E.Crim. como prueba preconstituida, al amparo del artículo 448 de la L.E.Crim., cuando no había imposibilidad de practicarla en el acto del juicio oral sino una negativa de la denunciante a colaborar en su práctica. Se adujo que esos mecanismos eran excepcionales y sólo para supuestos en que la prueba deviene imposible. Se articularon otros motivos de recurso, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación.

Entrando en los fundamentos de Derecho el T.S. alude a que se podía haber declarado mediante videoconferencia, articulándose dicha prueba, negándose la testigo cuando fue citada para hacerlo por este medio. El T.S. profundiza en el examen de las actuaciones, de las que expresa que la denunciante, de 20 años de edad, de nacionalidad estadounidense y residente en Estados Unidos, depuso en la instrucción en la forma prevista en el artículo 448 L.E.Crim. El Tribunal de Instancia gestionó su declaración mediante videoconferencia para un día concreto, que al final no tuvo lugar por "la negativa abierta y manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre los hechos", según consta en sentencia.

Por dicha razón (su negativa), la Sala acudió al expediente previsto en el artículo 730 L.E.Crim. para introducir en el juicio su declaración prestada anteriormente. 

El T.S. expresa que el modelo de proceso acusatorio, al que responde el constitucionalmente consagrado entre nosotros, tiene como principio central el de la producción de la prueba, en régimen de contradicción actual, de forma inmediata y directa, es decir, sin mediaciones ajenas, ante el órgano encargado del enjuiciamiento. Cierto es que, como corresponde a un principio, se trata de una pretensión ideal que, según está legalmente reconocido, pueda experimentar ocasionales limitaciones en su puesta el práctica. Pero dado el carácter ciertamente nuclear de aquel, y para dotarlo de vigencia efectiva y evitar su degradación a un mero flatus vocis, esto solo puede ocurrir legalmente en situaciones extremas, en verdaderos casos límite. Tal es la filosofía a que responde el artículo 448 L.E.Crim., que, a propósito de la testifical, prevé una suerte de incidente probatorio, para aquellos supuestos (decía en su decimonónica y preconstitucional redacción original) de que el testigo pudiera "ausentarse de la Península (...) hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral". Como es de ver, se trata de vicisitudes formadas por verdaderos imponderables, incluida la primera, por lo que en la época de referencia significaba realmente un desplazamiento de aquella clase. Y, como corresponde a los imponderables, las incidencias a las que se sujetaba la derogación de ese requerimiento central del proceso eran de un carácter inequivocamente objetivo, esto es, no subjetivamente condicionables, disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente de la prueba en cuestión. 

Continúa expresando la sentencia que actuaciones como las del artículo 448 L.E.Crim. tenían un carácter de excepcionalidad en la causa motivadora.

Distinto, refiere el T.S., es lo que hoy sucede. A propósito del artículo 730 L.E.Crim. incide el T.S. en que dicho artículo prevé la lectura, es decir, la introducción en la vista, a instancia de cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por causa independiente de la voluntad de aquellas, no pueda ser reproducida - en rigor, producida- en el juicio oral. 

De nuevo- refiere la sentencia- por tanto, la emergencia de una imposibilidad de carácter objetivo, porque, hoy este precepto se nutre del mismo humus de cultura constitucional que el antes citado. Vista la claridad del enunciado, expresa el T.S., bastaría constatar lo aquí sucedido, en el caso de la denunciante, para llegar a la conclusión diáfana, de que el motivo de que no llegara a declarar en el juicio dependió de manera exclusiva de su voluntad. Con lo que, es evidente, no llegó a darse el presupuesto, sine qua non en la semántica del precepto, al que este condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional que en él se contempla. 

Aparte de ello el T.S. enuncia jurisprudencia inveterada y citada en la sentencia que expresa que la primera de las condiciones de acceso a la vía del artículo 730 L.E.Crim. es la de que "el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral" ("fallecimiento", "sufrir extraordinarias dificultades procesales" como el desconocimiento de su paradero). 

Refiere el T.S. que la exigencia es rigurosa, dado el derecho del imputado al examen del testigo de cargo en el enjuiciamiento con inmediación, que ha de ser inmediación actual, constituye un elemento estructural del proceso y un factor esencial del derecho de defensa del imputado, inherente al principio de contradicción y que, por ello, no es potestativamente disponible por la contraparte. 

En el supuesto concreto entiende el T.S. que no se han dado las circunstancias excepcionales consignadas en el artículo 730 L.E.Crim. Así se alude a que la testigo, una mujer adulta, tuvo a su alcance la posibilidad de prestar declaración por videoconferencia, es decir, sin moverse de su lugar de residencia ni compartir espacio físico y confrontarse directamente con el acusado, esto es, con una molestia mínima. 

El T.S. expresa que cabe que la interesada, de nacionalidad estadounidense desconociera el deber de hacerlo que impone nuestro derecho, pero que ello no cambia en nada el marco constitucional y legal de referencia. Concluye el T.S. que la declaración de la denunciante en la instrucción fue indebidamente llevada al juicio, dado que el tribunal, en las circunstancias dadas, no estaba legalmente habilitado para hacerlo, que es por lo que se debe tener por no producida. Y eliminada dicha prueba del cuadro probatorio, hay un auténtico vacío de acreditación, pues los restantes elementos de prueba son periféricos, careciendo de significación en ausencia de información de cargo que aquella prueba podría haber aportado. Concluye el T.S. que la hipótesis acusatoria carece de sustento, estima el recurso, lo que hace innecesario entrar en los restantes, anula la sentencia de la Audiencia Provincial y dicta segunda sentencia absolviendo al acusado de agresión sexual por el que venía condenado por la Audiencia provincial de Barcelona.

En cualquier caso y como colofón, vamos a expresar que la sentencia no es pacífica. Hay dos votos particulares: el de Don Antonio del Moral, al que se adhiere Don Francisco Monterde Ferrer. 

El Magistrado Excmo. Sr. Don Antonio del Moral nos lleva a la reflexión al expresar, entre otros argumentos, que otorgar trascendencia al hecho de que el testigo que se niega a declarar sea la víctima, introduce una suerte de aroma "iusprivatista": sugiere una concepción del proceso penal como contraposición entre imputado y víctima. El testigo no víctima tendría obligaciones (obligación de declarar, obligación de decir verdad). En el testigo víctima, esas obligaciones constituirían a su vez cargas procesales. Si no las atiende se le sancionará rechazando su supuesta pretensión de que el acusado sufra el reproche penal. Distingue entre los delitos privados (cabe en ellos el perdón), de los públicos o semipúblicos, en los que la actuación de la víctima es irrelevante. Refiere que la actitud de la víctima no puede despojar a la acusación pública de hacer valer la prueba preconstituida. El voto particular tiene matices también muy importantes y realmente hace reflexionar. He proporcionado los datos más básicos, pero quien lo desee puede buscar la sentencia y leerla pausadamente, así como también el voto particular, del que he dado varias pinceladas, dada su extensión, pero que también está muy razonado y explicado.