CASO MINA AZNALCOLLAR (AUTO SOBRESEIMIENTO JUZGADO DE INSTRUCCIÓN. NO INDICIOS DE PREVARICACIÓN)

CASO MINA AZNALCOLLAR (AUTO SOBRESEIMIENTO JUZGADO DE INSTRUCCIÓN. NO INDICIOS DE PREVARICACIÓN) 

En este post comentamos el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de Sevilla de 6 de noviembre de 2015, dictado en Diligencias Previas 979/2015.

Según dicho Auto las actuaciones se iniciaron mediante auto de 2 de marzo de 2015, en virtud de denuncia presentada por la representación legal de la entidad EMERITA RESOURCES ESPAÑA, S.L.U. por presuntos delitos de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias y negociación ilegal vinculados con el concurso público para la adjudicación de las actividades extractivas de la explotación de los recursos existentes en la reserva minera de Aználcollar. 

La parte denunciante expuso diversas irregularidades acaecidas durante la tramitación del expediente y adjudicación de la explotación a la entidad Minorbis-Grupo México o Minorbis, S.L. alegando que Minorbis es en realidad una filial de la entidad Magtel. La denuncia se fue ampliando mediante escritos que añadieron a la imputación inicial unas irregularidades vinculadas con el grupo Magtel, que dieron lugar a procedimiento independiente que se sustancia en otras diligencias previas. 

Se accedió por providencia a la personación de acción popular, Federación Ecologistas en Acción (Sevilla) en ejercicio de la acción popular. También de la entidad SC Andalucía Mining, S.a. como perjudicada.

Se examinó un informe preliminar de la UDEF, continuándose por decretarlo el Juzgado las diligencias de investigación, así como que se reciba declaración a las personas directamente relacionadas con las decisiones más controvertidas del concurso objeto de adjudicación. Se recibió declaración al representante de la entidad Emérita Resources España, S.L.U. que ratificó la denuncia. También declaró otro testigo, así como también site declaraciones de distintas personas en calidad de imputados. En concreto comparecieron, la Directora General de Industria, Energía y Minas, la Letrada de la Junta de Andalucía en la Consejería de Economía, Innovación, ciencia y Empleo; el Interventor de la Consejería de Hacienda y Administración Pública en la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y empleo, miembro de la mesa de contratación, en representación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública; un miembro de la comisión técnica, Jefe de Área de Minas de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la consejería de Economía e Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía; otro mmiembro de la Comisión técnica y Gerente de Inversiones en la Sociedad Gestora de Fondos Capital Riesgo, Inversión y Gestión Capital Riesgo de Andalucía; una funcionaria del Cuerpo Superior Facultativo de Ingenieros de Minas de la Junta de Andalucía, como asesora técnica de ordenación minera. 

También se practicaron otras actuaciones en fase de instrucción que obviamos por la extensión que supondría este post, al objeto de centrarnos en los razonamientos jurídicos.

Entrando ya directamente en ellos (razonamientos jurídicos) se comienzan expresando que la investigación se centra en la posible existencia de un presunto delito de prevaricación vinculado o relacionado con determinados aspectos de las decisiones a adoptar a la hora de convocar el concurso para la adjudicación de la explotación minera de Aznalcóllar, convocado por resolución de 13 de enero de 2015 de la dirección general de Industria, Energía y Minas, así como las sucesivas decisiones adoptadas en el proceso de selección y designación de los miembros de la mesa y de la Comisión, análisis del trabajo realizado por ambas y la culminación en la resolución de adjudicación de 25 de febrero de 2015. 

Entrando en lo que es estrictamente jurídico el auto comentado alude al ámbito propio del delito de prevaricación, que según la jurisprudencia tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) El servicio prioritario a los intereses generales. 2) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103 C.E.). Por ello, la sanción de prevaricación- dice el auto recogiendo jurisprudencia- garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

La Jurisprudencia expresa que el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción contencioso Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

El auto también recoge los elementos de la prevaricación: una resolución dictada por autoridad o funcionario en un asunto administrativo; que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir ilegal; que esa contradicción con el derecho o ilegalidad (que puede manifestarse en falta absoluta de competencia, omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto; que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. 

Descendiendo al objeto concreto de la investigación, el auto entiende que la Resolución de adjudicación es un acto administrativo que viene precedido por una resolución de convocatoria y el nombramiento y los trabajos desarrollados por la mesa de contratación y los miembros de la comisión técnica. A la convocatoria del concurso se presentaron tres ofertadas, pasando sólo dos a la tercera fase. La Comisión técnica designada para el análisis de la documentación, valoración y propuesta de adjudicación presentó un informe a la mesa del concurso, que tras la reunión de 20 de febrero de 2015 acordó proponer a Minorbis-Grupo México como adjudicataria, por haber obtenido mayor puntuación.

El auto concluye que en principio, el procedimiento observado ha sido el correcto. Tiene en cuenta la normativa específica previamente aprobada "ad hoc" que regía.

La parte recurrente cuestionó precisamente esa normativa específica, debatiéndose si hubiera sido suficiente que el procedimiento se acogiese a la legislación general en materia de minas y contratación pública. Dice el auto que no existe arbitrariedad en el sentido en que lo entiende la jurisprudencia cuando estudia el delito de prevaricación. No basta la contradicción con el Derecho para que exista prevaricación, pues para que la acción sea delictiva, esto es, vaya más allá de la mera ilegalidad administrativa y constituya una infracción penal, la resolución a de ser injusta y arbitraria.

Por injusta y arbitraria el auto alude a numerosa jurisprudencia que entiende por ella una contradicción en la resolución patente y grosera con el Ordenamiento Jurídico o resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, una desviación o torcimiento del Derecho de forma grosera, clara y evidente. 

No es suficiente para integrar la prevaricación la mera ilegalidad, la mera contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los juzgados del orden contencioso administrativo. (El Derecho Penal en dicho caso dejaría de ser la "ultima ratio").

El auto alude al principio de intervención mínima, que preside el Derecho Penal. 

Y ya en el supuesto concreto se concluye en el auto que no puede afirmarse que concurran los requisitos de la prevaricación en el procedimiento y trámites del concurso relacionado con la adjudicación de la explotación de la mina de Aznalcóllar. 

Tras examinar la documentación y declaraciones se alude a normativa administrativa, aludiendo a que no aparecía la expresión de ofertante o integradora de la capacidad o la solvencia del licitador. 

Este era el tema básico al que aludieron los imputados como argumento al explicar por qué determinados requisitos no se han exigido al grupo México, al argumentar que la licitadora era Minorbis y no Grupo México.

Entiende el auto que la sede penal no es la adecuada para excluir dicha interpretación, ni para dilucidar la interpretación correcta del artículo 63 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ni el artículo 63 de la Directiva comunitaria sobre este particular. 

Entiende en suma el Auto que excede de los límites de una causa penal, discernir si se cumplían los requisitos exigidos en la convocatoria de forma escrupulosa y los anexos que contenían las bases reguladoras del concurso, sin que el Juzgado de Instrucción pueda sustituir la labor propia de los integrantes de la mesa y de la Comisión. 

También alude a que las partes manifestaron que era práctica habitual en empresas del sector la existencia de intercambios previos de opiniones y contactos, tanto entre las empresas en liza como con los responsables de la Dirección General de Minas, no apreciándose indicios de delito en visitas o manifestaciones verbales, o en una llamada para preguntar por el proceso de negociación. 

El auto expresa que no se ha podido acreditar que se tratara de beneficiar a la adjudicatoria con base en la amistad de una familia con altos cargos en la Consejería, siendo difícil además acreditar la prevaricación, pues ello exigiría afirmar que los denunciados, actuando de común acuerdo, resolvieron injustamente a sabiendas, sin que se haya podido poner de manifiesto cuál fuera el móvil de dicha actuación. 

Entiende por tanto el Auto que deberá ser la jurisdicción contencioso-administrativa la que resuelva los aspectos que son objeto de impugnación por las acusaciones. 

Se alude como se viene expresado a que la competente sería la jurisdicción contencioso administrativa y no la penal; que el orden penal no puede acometer una labor paralela de revisión de los proyectos presentados en su integridad y, no sólo, de las propuestas de la adjudicataria. 

Igualmente se trae en el auto a colación la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S. que enuncia el principio de soberanía de los tribunales de concursos en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores, cuyas decisiones de adjudicación se enmarcan en el ámbito de las potestades jurisdiccionales. Y que debe ejercerse en sintonía con la observancia de los principios de transparencia , publicidad y deber de motivación a que alude el artículo 72.2 del Reglamento General de la Minería aprobado por Real Decreto 2857/1978 , de 25 de Agosto y la noción del interés público prevalante del artículo 53.1 de la Ley de Minas que , en relación a la explotación de recursos mineros pretende salvaguardar la ordenación racional de los recursos naturales disponibles , y que como refiere la exposición de motivos de la Ley de Minas acantona las facultades de decisión que el artículo 72 del Reglamento General de la Minería atribuye a la mesa competente para resolver el concurso que deberá seleccionar aquella oferta que contenga las mejores garantías y condiciones técnicas , económicas y sociales en relación con la investigación solicitada. 

En clave más técnica, refiere el auto comentado que elemento esencial del tipo penal de prevaricación es el carácter arbitrario de la resolución administrativa dictada, circunstancia que marca la línea delimitadora entre el ámbito propio del derecho penal y el que corresponde de manera estricta al derecho administrativo y a la jurisdicción de este a la que en principio corresponde la revisión de aquellas soluciones que aún siendo contrarias a derecho, o incluso incursas en causa de nulidad radical no alcanzan la más grave condición de arbitrarias, concepto propio de la definición del tipo que nos ocupa. Difícilmente podremos concluir que estamos ante una desviación o conocimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 152/2015, de 24 de febrero , simplemente , porque los informes periciales acompañados por la acusación particular a su escrito de 26 de octubre de 2015 , pongan en cuestión , los aspectos relativos a la gestión del agua, a la problemática de acceso del talud sur en la Corta de los Frailes, al cómputo o cálculo sobre las cuadrículas mineras y a la conceptuación de los aspectos económico periciales de la oferta presentada por la denunciante , cuando dichas cuestiones son susceptibles de otra interpretación , en línea con el informe de la comisión técnica que suscribe la mesa , tras unas correcciones de la valoración en ciertas partidas económicas y constando como constan informes aportados a instancias de la defensa refrendando las soluciones técnicas propuestas por Minorbis . En definitiva , no puede convertirse a la instrucción penal en instancia encargada de la baremación de las diversas soluciones propuestas si no existen indicios suficientes más allá de meras sospechas o conjeturas de la existencia de desviación de poder al ejercer las potestades de selección de las ofertas presentadas . Y en este sentido recordar por último que , corresponde a la administración , en este caso la Junta de Andalucía a través de la Dirección General de Industria , Energía y Minas , de conformidad con lo establecido en los artículos 83 a 88 de la Ley de Minas y 109 a 114 del Reglamento General para el Régimen de la Minería el velar por lo que constituye una autorización de carácter constitutivo del derecho de investigación minero o explotación mineras , que se pierde por incumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento o en la ley , de acuerdo con el mandato de servir con objetividad los intereses generales consignado en el artículo 103 de la Constitución y que obliga a la Administración a ejercer sus potestades de ordenación minera conforme a cánones de racionalidad . 

Concluyendo, en la parte dispositiva se decreta el sobreseimiento provisional y archivo, con remisión y reserva a las acciones procedentes ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Recordar que la resolución es susceptible de recurso de reforma ante el Juzgado en tres días y/o recurso de apelación ante la A.P. de Sevilla en 5 días desde su notificación.