PREVARICACIÓN, MALVERSACIÓN Y FALSEDAD CONTINUADAS
Retomamos el blog, con una entrada algo densa, pero bastante interesante.
El Tribunal Supremo ha abierto el mes de septiembre con la sentencia de 3/9/2004, en la que conoce del recurso formulado por Pedro Pacheco, quien fue Alcalde de Jerez de la Frontera y dijo aquella antológica frase de que "la justicia era un cachondeo" y otros dos más.
Fue condenado en su día por la Audiencia Provincial de Cádiz y la sentencia del Tribunal Supremo en casación estima en parte el recurso (en lo atinente al formulado por el Ministerio Fiscal), desestimando los interpuestos por los tres condenados. Se les condenó como autores de delitos continuados de prevaricación y malversación de caudales públicos y se les absolvió, por la Audiencia Provincial de Cádiz del delito continuado de falsedad en documento oficial. Los tres condenados recurrieron en casación, solicitando la absolución. El Fiscal también recurrió pidiendo la condena además por un delito continuado de falsificación en documento oficial, del que habían sido absueltos.
El Tribunal Supremo ha abierto el mes de septiembre con la sentencia de 3/9/2004, en la que conoce del recurso formulado por Pedro Pacheco, quien fue Alcalde de Jerez de la Frontera y dijo aquella antológica frase de que "la justicia era un cachondeo" y otros dos más.
Fue condenado en su día por la Audiencia Provincial de Cádiz y la sentencia del Tribunal Supremo en casación estima en parte el recurso (en lo atinente al formulado por el Ministerio Fiscal), desestimando los interpuestos por los tres condenados. Se les condenó como autores de delitos continuados de prevaricación y malversación de caudales públicos y se les absolvió, por la Audiencia Provincial de Cádiz del delito continuado de falsedad en documento oficial. Los tres condenados recurrieron en casación, solicitando la absolución. El Fiscal también recurrió pidiendo la condena además por un delito continuado de falsificación en documento oficial, del que habían sido absueltos.
Los hechos, sintetizados son los siguientes (a grandes rasgos). El Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, el 18/1/2005 nombró al personal eventual de confianza de los partidos y en concreto a dos asesores del grupo político del P.S.A. Esta competencia es indelegable del Pleno. Los condenados no fueron nombrados y se valieron del teniente de Alcalde, también condenado, que a su vez era representante de dos sociedades municipales, quien ordenó pagos en beneficio de los otros dos condenados por un total de 206.833,66 €, justificándolos bajo la apariencia de contratos de asesoría jurídica. Para dichos nombramientos no siguió procedimiento alguno sin que, además, los nombrados efectuasen ninguna contraprestación.
En el Ayuntamiento de Jerez operaba una sociedad instrumental, cuyo objeto social era la promoción y desarrollo de un parque temático en Jerez de la Frontera. Su capital era 100% municipal. Por los acusados que no ejercían cargo político se giraron facturas que no correspondían ni a encargo ni a trabajo o realidad alguna. Se firmó un contrato de consultoría sin expediente, ni trámite alguno. Además se recibió dinero público por los acusados sin ejecutar obra ni servicio alguno, con el exclusivo fin de dar legitimidad al dinero percibido. De tales contratos no tenía conocimiento ni el Consejo de Administración, que no los ratificó, no constaba propuesta ni nombramiento de gerencia ni se acudió a la bolsa de trabajo.
La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los tres acusados por un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, siendo el Teniente de Alcalde autor y los otros dos acusados, cooperadores necesarios.
Se formularon recurso de casación tanto por los 3 condenados como por el Ministerio Fiscal.
El Teniente de Alcalde condenado, aludió en su recurso a que no eran contratos laborales, no existe proceso de selección para cargos de confianza y la contratación efectuada, por su naturaleza quedaba fuera de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Además refirió el recurso que podía ampliar el número de asesores políticos al margen del Pleno del Ayuntamiento.
Refiere la Sentencia del Tribunal Supremo que de los hechos probados o "factum" de la sentencia dictada por la Audiencia se infiera que era una contratación efectuada valiéndose de su puesto directivo en las empresas y con la exclusiva finalidad de conceder una prestación mensual a militantes de su partido, sin ninguna contraprestación, simulando unos contratos para dar apariencia de legalidad a lo que era sólo la voluntad de obtener un ilícito enriquecimiento a cargo del correlativo empobrecimiento del erario municipal.
La STS concluye que concurren los requisitos de la prevaricación administrativa.
El sujeto activo es una autoridad o funcionario público, en concreto, el Teniente de Alcalde de Jerez. Los otros dos, "extraneus" son cooperadores necesarios (citándose jurisprudencia, según la cual son autores por cooperación necesaria, los extraños a la condición de autoridad o funcionario público).
Existe, asimismo una resolución administrativa, enfatizando la sentencia que se daría incluso en el supuesto del primer contrato que lo fue verbal. También en tal casos, refiere el T.S. los contratos verbales pueden tenerse por resoluciones administrativas. Según el T.S. en la referida sentencia se produjo un claro perjuicio para los intereses públicos, en algo tan sensible como los caudales públicos. Además, la resolución fue arbitraria (no es meramente ilegal, susceptible de ser revisada por la vía del recurso contencioso-administrativa). La decisión fue prevaricadora, al revelar un ejercicio arbitrario del poder, proscrito en el artículo 9.3 de la C.E. Se prescindió de todo procedimiento, se obvió todo trámite para la contratación.
El sujeto activo es una autoridad o funcionario público, en concreto, el Teniente de Alcalde de Jerez. Los otros dos, "extraneus" son cooperadores necesarios (citándose jurisprudencia, según la cual son autores por cooperación necesaria, los extraños a la condición de autoridad o funcionario público).
Existe, asimismo una resolución administrativa, enfatizando la sentencia que se daría incluso en el supuesto del primer contrato que lo fue verbal. También en tal casos, refiere el T.S. los contratos verbales pueden tenerse por resoluciones administrativas. Según el T.S. en la referida sentencia se produjo un claro perjuicio para los intereses públicos, en algo tan sensible como los caudales públicos. Además, la resolución fue arbitraria (no es meramente ilegal, susceptible de ser revisada por la vía del recurso contencioso-administrativa). La decisión fue prevaricadora, al revelar un ejercicio arbitrario del poder, proscrito en el artículo 9.3 de la C.E. Se prescindió de todo procedimiento, se obvió todo trámite para la contratación.
Textualmente alude la sentencia precitada a "El mero voluntarismo exigido como única fuente de la decisión, estando lo decidido en función del mero clientelismo político (beneficiar al militante de un partido) y en las antípodas del correcto funcionamiento de las instituciones".
Existió un evidente daño a la causa pública (malversación), aparte de y lo cita expresamente la sentencia un daño inmaterial pero de contenido demoledor, la pérdida de la confianza en las instituciones.
En cuanto al elemento subjetivo o dolo, la sentencia del T.S. alude a que el Teniente de Alcalde era una persona conocedora de la Administración Pública, con formación universitaria, habiendo sido durante muchos años Alcalde de Jerez y con conocimientos muy por encima del nivel medio de cualquier ciudadano.
Se alega a la intervención en la instancia de un Testigo-Perito Catedrático de Derecho Administrativo, en el sentido de que se quedó perplejo no sabiendo reaccionar cuando le preguntaron en el juicio si cabe nombrar más asesores cuando ya han sido designados los que corresponden, expresando que no.
Alude la sentencia además a que el acusado como autor material utilizó las empresas municipales como si fueran de su pertenencia, siendo los contratos de asesoría jurídica nulos por arbitrarios.
Sienta la sentencia precitada la distinción entre prevaricación y nombramiento ilegal a propósito de un motivo de recurso, expresando que el nombramiento ilegal es un nombramiento por quien es competente para un cargo sin que concurran los requisitos establecidos. Sin embargo, en este supuesto (prevaricación) hay una simulación de nombramiento, una ausencia de procedimiento.
Respecto al delito de malversación expresa el TS que no exige beneficio para el sustractor. En el presente caso, tenía disponibilidad de los fondos, dando órdenes de transferencia.
Refiere la sentencia, a propósito de un motivo del recurso, que si bien no se ha investigado si la intervención de pagos apercibió de la ilegalidad, ello no borra la responsabilidad del recurrente. Expresa que la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene el pago solo patentiza la falta de efectividad en la fiscalización del mismo. Cita a tal efecto, sentencias del T.S. como la de 31-3-2004 y 23-1-2014.
Se adujo como motivo de recurso el error, pero refiere el T.S. en la sentencia que "la tesis causa sonrojo". Argumenta la sentencia que el acusado y recurrente tiene nivel universitario, es jefe de un Partido político, ha sido muchos años alcalde de Jerez de la Frontera, repugnando dicha alegación - según el Alto Tribunal, el sentido común y careciendo de rigor jurídico.
Tampoco se estima que concurran dilaciones indebidas, habida cuenta que el procedimiento comenzó en junio de 2008 y antes del transcurso de 5 años tuvo lugar el juicio, revistiendo además la causa complejidad.
También se desestiman los recursos formulados por los cooperadores necesarias.
En cuanto al recurso interpuesto por el Fiscal, propugna la condena por delito continuado de falsedad en documento oficial (artículos 390. 1. 2º y 74 del C.P.), en relación con los artículos 404, 433 y 77 del C.P. Es decir, que se condene además por falsedad continuada y además un concurso ideal plural entre las tres infracciones.
La A.P. de Cádiz había absuelto por la falsedad estimando que era falsedad ideológica, y además fue una forma de cometer prevaricación, y de condenar por ambos se vulneraría el "non bis in idem", sancionando penalmente dos veces la misma conducta. El Fiscal mantuvo en su recurso que no había atipicidad ni absorción de la falsedad por la prevaricación. El T.S. estima el motivo, aludiendo a que ambos delitos protegen bienes jurídicos distintos, no absorbiendo la prevaricación a la falsedad.
En consecuencia se trata de un concurso ideal plural de tres delitos continuados o concurso plural medial, lo que supone una agravación de las penas.
Esto ha sido un breve resumen. Para quien desee profundizar, el enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7165812&links=&optimize=20140922&publicinterface=true
Alude la sentencia además a que el acusado como autor material utilizó las empresas municipales como si fueran de su pertenencia, siendo los contratos de asesoría jurídica nulos por arbitrarios.
Sienta la sentencia precitada la distinción entre prevaricación y nombramiento ilegal a propósito de un motivo de recurso, expresando que el nombramiento ilegal es un nombramiento por quien es competente para un cargo sin que concurran los requisitos establecidos. Sin embargo, en este supuesto (prevaricación) hay una simulación de nombramiento, una ausencia de procedimiento.
Respecto al delito de malversación expresa el TS que no exige beneficio para el sustractor. En el presente caso, tenía disponibilidad de los fondos, dando órdenes de transferencia.
Refiere la sentencia, a propósito de un motivo del recurso, que si bien no se ha investigado si la intervención de pagos apercibió de la ilegalidad, ello no borra la responsabilidad del recurrente. Expresa que la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene el pago solo patentiza la falta de efectividad en la fiscalización del mismo. Cita a tal efecto, sentencias del T.S. como la de 31-3-2004 y 23-1-2014.
Se adujo como motivo de recurso el error, pero refiere el T.S. en la sentencia que "la tesis causa sonrojo". Argumenta la sentencia que el acusado y recurrente tiene nivel universitario, es jefe de un Partido político, ha sido muchos años alcalde de Jerez de la Frontera, repugnando dicha alegación - según el Alto Tribunal, el sentido común y careciendo de rigor jurídico.
Tampoco se estima que concurran dilaciones indebidas, habida cuenta que el procedimiento comenzó en junio de 2008 y antes del transcurso de 5 años tuvo lugar el juicio, revistiendo además la causa complejidad.
También se desestiman los recursos formulados por los cooperadores necesarias.
En cuanto al recurso interpuesto por el Fiscal, propugna la condena por delito continuado de falsedad en documento oficial (artículos 390. 1. 2º y 74 del C.P.), en relación con los artículos 404, 433 y 77 del C.P. Es decir, que se condene además por falsedad continuada y además un concurso ideal plural entre las tres infracciones.
La A.P. de Cádiz había absuelto por la falsedad estimando que era falsedad ideológica, y además fue una forma de cometer prevaricación, y de condenar por ambos se vulneraría el "non bis in idem", sancionando penalmente dos veces la misma conducta. El Fiscal mantuvo en su recurso que no había atipicidad ni absorción de la falsedad por la prevaricación. El T.S. estima el motivo, aludiendo a que ambos delitos protegen bienes jurídicos distintos, no absorbiendo la prevaricación a la falsedad.
En consecuencia se trata de un concurso ideal plural de tres delitos continuados o concurso plural medial, lo que supone una agravación de las penas.
Esto ha sido un breve resumen. Para quien desee profundizar, el enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7165812&links=&optimize=20140922&publicinterface=true
