DELITO PROVOCADO

DELITO PROVOCADO

En la presente entrada vamos a abordar una cuestión de gran relevancia en el Derecho Penal, el delito provocado, aprovechando para recoger la síntesis sobre la doctrina jurisprudencial recaída sobre dicha materia. Todo a propósito de la sentencia del T.S., Sala II de 24 de abril de 2014, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García. 


El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación contra sentencia dictada por la A.P. de Álava, solicitando la condena de dos acusados absueltos, así como agravar la condena de otro de los acusados. La Audiencia de Alava aplicó la doctrina del delito provocado, de lo que discrepa el Fiscal. 

La Audiencia Provincial consideró probado lo siguiente: a) La Sra. Elvira, por despecho u otro tipo de razones conectadas con sus relaciones confidente/agente, decide implicar a Amador en un asunto de tráfico de drogas, incitándole con la preconcebida idea de, aceptada la proposición, dar cuenta a la policía; b) Con dicha finalidad llamó insistentemente a Amador, consiguió entrevistarse con él y le pidió que le consiguiera un proveedor de medio kilogramo de cocaína. c) Tras varias conversaciones, alguna grabada, acudió a la policía para poner en su conocimiento lo que había acordado con Amador con el ánimo patente de que la operación fuera desbaratada (nunca ella quiso realmente conseguir ese medio kilogramo de cocaína, solo simuló quererlo frente a Amador). 
La preexistencia del propósito de Elvira de reportar a la policía parece aceptarse por el Ministerio Público. El Fiscal no la acusó. No se descarta, dice el Magistrado Ponente, que dicha falta de acusación tuviera como explicación un desistimiento (artículo 16 CP), pero es claro que el Fiscal estima que los contactos iniciales no integrarían por sí solos un delito contra la salud pública consumado (a lo más, proposición o conspiración). Si fuese de otra forma no se entendería que no se hubiese acusado a la Sra. Elvira. Bien porque consideró que desistió en tiempo hábil para ello, bien porque estima que en ningún momento estuvo presente en ella la voluntad efectiva de llevar a cabo un acto que favoreciese el consumo ilegal de drogas, la pretensión condenatoria no se dirigió contra Elvira. 

La sentencia expresa, respecto a Amador, que a efectos de provocación delictiva lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo, fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico.
Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de general en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración "ex ante" a la más absoluta ineficacia pues deliberadamente, quien tiene dominio de la acción y ha desatado su curso, actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. 
El instante concreto en que estas intervienen es secundario.
Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia.
Si "ab initio" está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad, la acción no llega a invadir la esfera penal. 
Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa, clara y firme, de conceder protagonismo a la policía.

Eso sucede en el supuesto concreto. Dice el T.S. que no es que la Sra. Elvira se arrepienta en un momento dado, sino que actúa según ideó desde el principio, en plan en el que estaba totalmente ausente toda intención de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. Solo quería - quizás como forma de venganza - arrancar de Amador su anuencia para plegarse a ese fingido plan criminal para lograr su implicación en esa grave infracción. Y lo consiguió. Amador asintió a colaborar con una actitud muy reprobable, pero que no invade el campo penal, como sostiene la teoría del delito provocado.
Incide nuevamente la sentencia en que es indiferente el momento en que se produce el contacto con los agentes de la Ertzaintza. La operación, desde su comienzo era ajena a todo riesgo para el bien jurídico: la voluntad de cometer un aparente ilícito penal nace a impulsos de quien deliberadamente la provoca con la intención previa de que sea abortado. 

Se cita la STEDH de 1 de marzo de 2011, Caso Lalas contra Lituania, con cita de otra STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 febrero de 2008, que expresan: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados (...) no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no se hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es,  aportar pruebas y poder iniciar un proceso". La citada sentencia Ramanauskas contra Lituania, afirmaba "...el interés público no podría justiciar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo. 


 Continúa dicha sentencia comentada aludiendo a otra importante resolución sobre la materia, la STS de 20 febrero 1991 , que  advertía: "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos". Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad,  que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 . En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes. En la STS nº 1552/2002 , se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía. En la STS nº 1366/1994 , al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes. Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...". Y en la STS nº 1672/1992 , se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero . ... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Begoña , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad". Nótese como queda cobijada por tal doctrina no solo el delito provocado por un agente policial, sino también el que es activado por un confidente o colaborador policial. A estos fines no es relevante que se trate de alguien que lo hace colaborando ya con la policía; o de quien lo hace con la intención inequívoca clara y firme de colaborar con la policía para abortar esa operación concreta que él ideó y que ha conseguido que otro asuma. Es un delito provocado a los efectos de aplicación de tal doctrina. Esto nos aleja de los casos de ideación previa criminal en los que la actuación policial o de otras personas en connivencia con éste (actual o planificada) se limita a comprobar una dedicación preexistente (sin perjuicio del debate en esos casos sobre la necesidad de unos indicios previos y la eventual planteabilidad de una ilicitud probatoria, plano de discusión distinto al que se suscita ahora). Es verdad que cuando la incitación surge de un particular hay matices diferenciadores respecto de aquellos en que la actuación estatal es directa (ver Decisión de inadmisión del TEDH de 6 de abril de 2004, asunto Shannon contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte que en todo caso ofrece 7 singularidades). Pero también lo es que en la concepción jurisprudencial vigente en España ese matiz en el supuesto concreto ahora analizado no hace decaer la aplicación de tal doctrina. En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo , precisa igualmente: "El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. El delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción". 

La  sentencia expresa que es aplicable la doctrina del delito provocado, lo que hace que decaiga la tipicidad y la responsabilidad penal. La Audiencia ha alcanzado la certeza -y es una conclusión bastante sólida y muy razonada- de que Amador sin la incitación de la Sra. Elvira no hubiese concebido participar en una operación de ese tipo. La motivación fáctica, modélica en cuanto a exhaustividad y razonamiento, es en este punto muy convincente (fundamento de derecho cuarto). Las valoraciones probatorias son inatacables contra reo en casación. Eso se traslada a la actuación de Jose Francisco : sin la invitación de Amador tampoco él hubiese participado en esa operación concreta que, además, tenía motivos fundados para pensar que estaba diseñada policialmente. Que tuviese una dedicación previa a actividades de tráfico de drogas permitirá condenarle por esos hechos anteriores; pero no por esta operación frustrada, porque desde su concepción estaba concebida para ser policialmente desbaratada. Estaba excluida la posibilidad de alcanzarse el resultado que la norma penal desaprueba. Igual proyección opera respecto del tercer acusado, Eduardo si el primer interviniente idea la actuación por estímulo de quien se va a constituir en colaborador policial, las personas que deciden participar por inducción de aquél están interviniendo en una operación atípica por virtud de la doctrina del delito provocado: la provocación en cadena a través de instrumentos ignorantes aboca a la impunidad de todos los partícipes sin que sea dable seleccionar -no sería coherente con el fundamento de la teoría en nuestro derecho- entre quienes han sido directamente incitados por el agente provocador inicial y quien los han sido indirectamente. El recurso del Fiscal es desestimado.