viernes, 15 de febrero de 2019

EL VALOR DEL SILENCIO DEL ACUSADO: LA DOCTRINA "MURRAY"





EL VALOR DEL SILENCIO DEL ACUSADO: LA DOCTRINA "MURRAY"



Pese a que ya hay una entrada sobre esta cuestión, al haber leído hoy una noticia en prensa que me la ha recordado, no sé si muy acertadamente, la verdad, conviene refrescar un poco la memoria sobre la doctrina "Murray" a propósito del valor que puede dar un Tribunal al silencio del acusado como prueba. Como vamos a ver, todo se remonta a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y para recordar esta cuestión vamos a citar, por ejemplo, aunque hay bastantes más, la sentencia del TS de 11 de julio de 2017, cuyo Ponente fue el Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Sr. Berdugo Goméz de la Torre.

Dice dicha sentencia que, en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014, de 10 de junio; 487/2015 de 20 de julio; 505/2016 de 9 de junio, ha destacado, como el T.E.D.H. en sentencia de 8 de febrero de 1996 (conocida como "caso Murray") estudió dicha cuestión (el valor del silencio).
Murray era un ciudadano que fue detenido junto con otras siete personas más, por delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y detención ilícita de una persona. Permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el Fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.
El Sr. Murray acudió ante la Comisión y denunció violación de los artículos 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, aduciendo que tenía derecho a guardar silencio, que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias del hecho de que permaneció en silencio tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de una Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones- señaló la defensa de Murray- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiendose la carga de la prueba.

¿Qué le dijo al Sr. Murray el TEDH?
Precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art.6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. También recordó el TEDH que no son derechos absolutos, ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. En consecuencia, el Tribunal Nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio.
Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión, la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable.
Contrariamente- dice el TEDH- si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no puede ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

La STS también hace referencia a sentencias del TC que han examinado la doctrina del caso "Murray" por haber sido alegada por los condenados. Se cita la STC 26/2010 de 27 de abril. En ella el TC argumentó que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. Refiere el TC que el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener virtualidad para corroborar la culpabilidad del acusado.
También en la STC 202/2000 de 24 de julio, en un supuesto de existencia de indicios previos se afirmó que la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio, puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. También se cita en la sentencia comentada la STC 202/2000 de 24 de julio, que aparte del  caso John Murray, cita otros del TEDH, como el caso Funke, STEDH de 8 de febrero de 1996 y el caso Saunders, STEDH de 17 de diciembre de 1996. Según dicha doctrina del TEDH el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no mencionados en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia.
El silencio puede ser tenido en cuenta pero solo se podrán extraer consecuencias negativas del silencio, cuando existan pruebas incriminatorias objetivas de las que cabe esperar que el acusado ofrezca una explicación.
Ahora bien, si no hay prueba de cargo, si hay insuficiencia probatoria y hay silencio, se absolverá.
La sentencia del TS comentada y enunciada arriba, refiere que una vez que concurra prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento "a mayores" la falta de explicaciones por el acusado. De lo contrario, incide dicha sentencia y advierte además reiteradamente el T.C. se correría el peligro de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. Se pone de relieve que el TC ha expresado que el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.
Concluye la sentencia del TS que es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo o prueba indiciaria válida, suficiente, convincente, acerca de la participación del hecho del acusado, y si a esa prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, o mejor su silencio, o ausencia de manifestaciones, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.




















viernes, 1 de febrero de 2019





COMUNICABILIDAD, DESVIACIONES PREVISIBLES Y NO PREVISIBLES EN ROBO CON VIOLENCIA Y HOMICIDIO (ESTIMACIÓN CASACIÓN, CASO FUENTES CLARAS)





 



La sentencia del TS de 24 de enero de 2019 (Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) conoce de recurso de casación contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del T.S.J. de Aragón de 14 de mayo de 2018, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por dos acusados contra sentencia de la AP de Teruel de 26 de diciembre de 2017.
Los hechos probado versan en que un apreciado comerciante de Fuentes Claras donde regentaba una tienda de comestibles aneja a su vivienda pretende ser robado, acudiendo varias personas a su domicilio, produciéndole tras reducirlo, atarlo de pies y manos y golpearlo fuertemente en reiteradas ocasiones, el fallecimiento como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico. El homicidio se produjo materialmente por dos personas contra los que no se siguió el Juicio por Jurado. Concurrieron otros dos, uno de ellos ideó el robo y ambos realizaban funciones de vigilancia en el exterior de la vivienda.
Se condenó a dos acusados que se encontraban en funciones de vigilancia, no siendo éstos autores del homicidio del señor que volvió a su domicilio y sorprendió a otros dos que fueron quienes perpetraron materialmente la muerte (no los recurrentes y condenados, uno de ellos induce, y sus funciones eran vigilar, transportar la caja fuerte con el dinero).



La Audiencia de Teruel (Jurado) condenó a cada uno de los acusados como autor de robo con violencia (4 años de prisión y accesoria); homicidio (diez años y accesoria) y pertenencia a organización criminal (5 años y accesoria), así como privación del derecho a residir y de acudir al lugar donde residen los familiares de la víctima (Fuentes Claras y Barcelona); prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y acercarse a los mismos, así como a su lugar de trabajo u otro frecuentado y de comunicarse por cualquier medio con los familiares de la víctima por tiempo de 15 años. Y a la indemnización a la hermana de la víctima.
Ulteriormente se interpuso recurso de apelación y el TSJ de Aragón dejó sin efecto la condena de 5 años por pertenencia a organización criminal (art. 570 bis 1 b CP) y les condenó por pertenencia a grupo criminal (artículo 507 ter 1. b CP) a 1 año de prisión, más la accesoria.

El motivo basamento del recurso es la aplicación indebida del artículo 138 C.P. Uno de los acusados sostuvo que había sido condenado indebidamente por homicidio puesto que fueron 2 personas no enjuiciadas quienes se introdujeron en la vivienda del finado para sustraer la caja fuerte, sin que estuviera el morador en la vivienda, yal regresar fueron sorprendidos forcejeando con él y dándole muerte. Refirió el recurrente que él no participó en la agresión ni se encontraba en el lugar de los hechos, sino según hechos probados, en los alrededores en funciones de vigilancia, no viendo a la víctima llegar a su casa. La sentencia recurrida en casación apreció dolo eventual, sin embargo el recurso sostiene que los autores buscaron de propósito un día en que la víctima no se encontrara en casa, lo que demuestra que excluyeron la violencia, no llevaban armas ni instrumentos peligrosos, los dos recurrentes estaban fuera de la vivienda, para vigilar, el recurrente no vio llegar a la víctima, la decisión de agredir fue de los otros dos que estaban dentro de la vivienda.

La sentencia recurrida condenó a los dos acusados como autores de homicidio por dolo eventual, aplicando la doctrina de las desviaciones previsibles, conforme a la cual, en síntesis, todos los que se conciertan para la comisión del delito deben responder de las desviaciones y excesos cuantitativos de uno de los partícipes, siempre que esas desviaciones fueran previsibles y asumidas por los restantes.

Expresa el TS que la cuestión que se plantea es, si el recurrente debe responder del homicidio cuando no aparecía como una posibilidad expresamente contemplada por los autores en su concierto delictivo, basándose tal responsabilidad en valorar la acción homicida de los 2 autores que penetraron en la vivienda como una desviación previsible respecto del plan aceptado y asumido por todos ellos. Dice el TS que la teoría de las desviaciones previsibles se ha aplicado al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. Posteriormente alude al dolo eventual.
Ya descendiendo al caso concreto expresa que el recurrente ideó la comisión del robo en la vivienda que ocupaba la víctima, lo propuso al otro recurrente y acordaron su ejecución junto con dos personas a las que no se ha juzgado. Para mayor facilidad eligen de común acuerdo un momento en que el morador de la vivienda no se encontraba inicialmente en la misma, pues salía a cenar ese día habitualmente con sus amigos. Parece que sí era previsibible que al regreso pudiera haber si se encontraban con la víctima actos de violencia física, más no con la intensidad de poder causar la muerte, como así aconteció. Se alude a la STS 24 de mayo de 2013 que alude a casos en que uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado sin que los demás lo consientan, supuesto en que el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho.

Tras el examen del acta del veredicto dice el TSque no puede aceptarse que el Tribunal haya declarado probado que los acusados recurrentes, que permanecían fuera de la vivienda, tuvieran conocimiento del elevado riesgo para la vida del morador de la vivienda derivado de la probable reacción de los autores materiales del robo ante la presencia de la víctima en dicha vivienda.
Incide la sentencia en que no consta que los acusados portaran armas o instrumentos peligrosos ni que dentro del pacto asumido por todos se incluyera tal clase de violencia.
En consecuencia, dice la STS, el empleo de violencia con la finalidad de consumar el robo es imputable a todos los acusados, en tanto admitieron la posibilidad de que la víctima retornara a su domicilio y se encontrara con los autores materiales, lo que justifica la condena como autores de delito de robo con violencia en casa habitada, pero sin embargo, no puede considerarse que el Tribunal del Jurado haya declarado probado que los recurrentes conocían la existencia de peligro para la vida del morador derivado de una previsible reacción de los autores materiales ejerciendo una violencia adecuada para causar la muerte, ni que esa conclusión pueda desprenderse de las características de los hechos probados.
Respecto del otro acusado que adujo indebida aplicación del artículo 138 CP (homicidio) pues el recurrente entendió que no debió ser condenado por tal delito, por no ser atribuible a su conducta por vía de la causalidad o imputación objetiva el resultado de muerte ocurrida por no idear ningún plan dirigido al resultado de muerte, sino solo el reclutamiento de otras personas para realizar un robo, desconociendo las condiciones de la casa, su localización, horarios de sus ocupantes, estando únicamente prevista su participación para recoger y trasladar la caja fuerte, no llevaban armas, previendo que el morador no apareciese, sosteniéndose la imprevisibilidad o ausencia de representación ex ante del resultado.
El TS igual que con el anterior recurrente estima el motivo.

Se absuelve por el TS del delito de homicidio. Se estima el recurso de casación parcialmente interpuesto contra la STSA de 14 de mayo de 2018 que resolvió recursos formulados contra la AP de Teruel Sección 1ª de 26 de diciembre de 2017, absolviendo a los acusados recurrentes del delito de homicidio por el que venían condenados, casando y anulando parcialmente la sentencia.






domingo, 18 de junio de 2017

APROPIACIÓN INDEBIDA: ENTREGAS A CUENTA PARA VIVIENDA. NO CONCURRE


APROPIACIÓN INDEBIDA. ENTREGAS A CUENTA PARA VIVIENDA (NO CONCURRE)

En esta entrada  vamos a analizar un supuesto de entregas a cuenta para adquisición de vivienda y apropiación indebida (en relación con la cuenta especial, las garantías, la regulación anterior y actual de la Ley de Ordenación de la Edificación, los supuestos de hecho distintos de cuando se construye la vivienda o no se construye, etc.).

La singularidad de este supuesto estriba en que las viviendas se construyeron, los compradores llegaron a tomar posesión, pero se ejecutó una hipoteca. Y, que el TS ha casado la sentencia condenatoria por apropiación indebida, absolviendo a la acusada por este delito que era el objeto de acusación.

También hay que hacer referencia a que la sentencia es extraordinariamente minuciosa, prolija, razonada, y expone la situación legal anterior, la actual, la jurisprudencia, etc. Por eso, quizás esta entrada sea muy densa, pero habida cuenta que el tema que trata no es baladí, he creído hacerme eco de ella "in extenso". 


Partimos de la STS de 5 de junio de 2017. Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. 

Partimos de sentencia de la A.P. de Córdoba que el 9 de mayo de2 016 con los ss. hechos probados (se advierte que la fundamentación jurídica es diferente en ciertos extremos, como se verá, en cuanto a los hechos integrados en ella).: «El 4 de marzo de 2005 se constituyó, mediante el otorgamiento de escritura pública, la entidad Thorkil Promotores S.L, dedicada, entre otras finalidades, a la promoción de venta de viviendas, figurando entre sus socios fundadores la acusada Josefa , que se encargaba de todo lo relativo a la gestión de contratos formalizados por la promotora, así como la de préstamos al promotor, valiéndose de su condición de subdirectora de la oficina de Cajasur (hoy CAJASUR Banco, S.A.U.), sita en la calle Sagunto nº 21 de Córdoba, hasta el 13 de junio de 2007, y, a partir de ese momento, de la de directora, hasta que fue despedida en noviembre de 2008 a raíz de irregularidades en su actuación profesional relacionadas con los hechos por los que viene acusada. El domicilio social de Thorkil Promotores S.L. radicaba en el propio domicilio particular de Josefa . En el curso de la actividad de promoción de viviendas llevada a cabo por Thorkil Promotores S.L, Josefa , actuando con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo con Lucas , otro acusado que se encuentra en rebeldía, también socio fundador de dicha empresa, intervinieron en las operaciones de venta de viviendas que a continuación se relacionan, operaciones en las que Josefa se encargó de redactar en su despacho los contratos privados de compraventa, con la información facilitada por el otro acusado, que se había puesto en contacto con los compradores, quienes entregaban las cantidades que a continuación se dirán bien a uno u o a la otra, en ocasiones en su despacho de la oficina bancaria donde trabajaba, de modo que daba a los adquirentes la impresión de solvencia empresarial asociada por entonces a dicha entidad de crédito. 1.- Anibal e Vanesa concertaron el 11 de diciembre de 2006 con Josefa , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí suscribieron un contrato con Thorkil Promotores S. L, de compra sobre plano de la vivienda letra nº NUM004 del nº NUM001 del DIRECCION000 (posteriormente identificada como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Posadas), en Almodóvar del Río (Córdoba), por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,71 euros) lo que hacía un total de 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose abonar el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. La firma de dicho contrato vino precedida de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo, habiendo abonado por ello los compradores 3000 euros por gastos de intermediación. Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3000 euros por gastos de intermediación. Con posterioridad a la firma del citado contrato, el 1 de febrero de 2008, Lucas solicitó a los compradores un nuevo abono de 30000 euros a cuenta del precio de venta, cantidad que le fue entregada por los mismos, aunque no había sido expresamente pactada por las partes. Por todos estos conceptos los compradores abonaron a los acusados un total de 51000 euros. 2.-El 8 de enero de 2007 Carlos Alberto , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirió a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM002 (posteriormente identificada como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 150253 euros, más un 7% de IVA (10517,71 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura de compraventa. Además de las cantidades referidas, el comprador abonó 3000 euros por gastos de intermediación, pago precedido de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo. Con posterioridad a la firma del contrato de compraventa Lucas solicitó al comprador un nuevo abono de 9520 euros cuenta del precio de la venta, cantidad que le fue entregada por el mismo, aun cuando no había sido expresamente pactada entre las partes. Por todos estos conceptos Carlos Alberto abonó a los acusados un total de 30520 euros. 3- El 13 de diciembre de 2006 Juan Miguel y Piedad , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirieron a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM005 (posteriormente identificada como finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 144243 euros, más el 7% de IVA (10097,01 euros) lo que totalizaba 154340,01 euros, de cuyo importe 18000 se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3555,59 euros en razón de la reserva de la finca, en función del precio de la venta, por honorarios de intermediación. Con posterioridad a la firma del contrato, el 17 de enero de 2008, se les exigió un nuevo abono a cuenta del precio de compra, 9520 euros, cantidad que fue entregada por los adquirentes aunque no había sido expresamente pactada por las partes. Por todos estos conceptos Juan Miguel y Piedad abonaron a los acusados un total de 31075,29 euros. 4.- El 18 de diciembre de 2006 Victor Manuel y Elisabeth , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí adquirieron a Thorkil Promotores S. L. el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM007 , por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,1 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 6000 euros por gastos de intermediación. Por todos estos conceptos Victor Manuel y Elisabeth abonaron un total de 24000 euros. A los compradores se les dijo que la obra correspondiente a las viviendas adquiridas se efectuaría en función de un Proyecto de Ejecución confeccionado por el arquitecto Julio , así como que existía expediente de licencia de obras de dicha promoción tramitado ante el Ayuntamiento de Almodóvar del Río, siendo la entidad de crédito con la que se financiarían las obras y donde quedarían depositadas las cantidades entregadas a cuenta del precio (con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que solo se podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas) la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), oficina urbana de la calle Sagunto 21, donde debían acudir para tramitar, si esa era su intención, la subrogación hipotecaria para pago del resto del precio pactado. Así lo hicieron los mencionados compradores, entregando toda la documentación pertinente a Josefa , que actuaba en su condición de subdirectora o directora de la sucursal, para dar a las operaciones de venta una apariencia de solvencia y legalidad, al tiempo que encargaba las tasaciones de las viviendas. Llegó a ofrecer incluso un mayor importe del préstamo con cargo a la vivienda adquirida. Ninguna de las cantidades entregadas por los compradores anteriormente reseñados fueron depositadas en cuenta alguna de la oficina bancaria mencionada o de cualquier otra, habiendo hecho suyas las cantidades los vendedores, sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio , que obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el 6% de interés anual) mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (autos de Ejecución Hipotecaria 768/2008) y posteriormente en pieza separada del procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba) la entidad BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante. Josefa no ha devuelto cantidad alguna de las entregadas a cuenta del precio pactado en su día en las operaciones referidas. Thorkil Promotores, S.L. fue declarada en concurso necesario en el procedimiento concursal necesario tramitado con el nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba(sic)».


La AP condenó a Josefa como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de diez meses de multa con cuota diaria de diez euros. También al abono en concepto de indemnización a Anibal y Vanesa en la suma de 51.000 euros, a _Carlos Alberto en la de 30.520 euros y a Juan Miguel y Piedad en 31.075,29 eurosm, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Cajsur Banco S.A.U. más intereses del art. 576 LEC hasta su completo pago. Se absolvió a Josefa de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba. Y se impuso ala condena el pago de un tercerio de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando los tootros dos tercios de oficio.

Analiza el TS el recurso de la condenada en la instancia. Y examina uno de los motivos, que adelanta será estimado, lo que hará inncesario el examen de los demás.

Refiere el TS que la recurrente sostuvo que en la sentencia se parte de un relato de hechos probados que luego se modificó en la fundamentación jurídica. En el "factum" se sostuvo que se apropió de cantidades a cuenta, haciéndolas suyas. En la fundamentación, que distrajo las cantidades recibidas al no cumplir con las exigencias contenidas en el  artículo 1 de la Ley 57/1968, a pesar de haberlas destinado a la construcción, lo que se deduce de que las viviendas han sido constriuidas, finalizadas e incluso disfrutadas por sus adquirentes durante 5 años, sin pagar ninguna otra cantidad hasta que fueron adjudicadas a la entidad bancaria por impago del crédito hipotecario.

El TS se hace eco de la doctrina y legislación aplicable. Expresa que el artículo 6 de la Ley 57/1968 disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo ante una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

La L.O. 10/1995, que aprobó el Código Penal, acordó la derogación del art. 6 de la citada Ley. Sigue expresando el TS que en realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la presente ley, concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida, en la interpretación mayoritaria que se hacía del artículo 535 del CP derogado. Sino más bien, que al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la Ley 57/1968, que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin.   que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses. 
Ello, dice el TS en la sentencia expresada, sin perjuicio de que se pudiera apreciar un auténtico delito de apropiación indebida cuando la no devolución de las cantidades recibidas se debiera a su distracción, al haberlas destinado el promotor a otras finalidades distintas de la construcción.. Así parece desprenderse de la STS nº 746/1998, de 20 de julio , en la que se razona lo siguiente: «En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6 de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones "ad abundantiam"». En alguna sentencia de esta Sala se examinó solamente si aquellos requisitos concurrían. Así en la STS de 19 de octubre de 1990 , se decía: «Quienes se hacen cargo de las sumas adelantadas, incumplen la obligación de garantizar y no entregan la vivienda comprometida, quedan obligados a la devolución del dinero, y, al no efectuarlo, incurren en el delito del artículo 6,2º, de la Ley 57/1968 de 27 de julio (Cfr. sentencias de 14 de octubre de 1.987 , 23 de febrero y 1 de julio de 1.988 )». En otras, sin embargo, se exigía que, además, se cumplieran las exigencias de la tipicidad propia de la apropiación indebida. Así, en la STS de 25 de abril de 1994 , se razonaba que «Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 1.992 para que pueda construirse el delito que tipifica y establece la Ley especial antes mencionada, es necesario que concurran todos los requisitos del artículo 535 del Código Penal . Es cierto que la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no ha derogado la Ley de 27 de Julio de 1.968, ya que no existe incompatibilidad entre el artículo 529.1 del Código penal , -que agrava específicamente las estafas y apropiaciones que recaigan sobre viviendas-, y el artículo 6 de la Ley especial, pero no debe olvidarse que, en ningún caso, puede prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda infracción penal. La aplicación a los delitos y faltas penados en leyes especiales de las disposiciones generales del Código Penal, están expresamente recordadas en el párrafo segundo del artículo 7 del Código Penal ». En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 562/1997, de 21 de mayo . La derogación de este precepto fue en general bien recibida por la jurisprudencia que en ocasiones se mostró con el mismo extremadamente crítica. Así resulta, entre otras, de la STS nº 184/2008, de 29 de abril , en la que se recoge lo dicho en las Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio : «...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre  percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático , que repugna al principio de culpabilidad . En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado». 

En general, la jurisprudencia entendió que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Así se razona en la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre : «Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de 1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la Ley 57/68, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia, pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida ( Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994 , entre otras). 


 En consecuencia, expresa la sentencia referenciada en esta entrada,  lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en el artículo 252 del Nuevo Código Penal . Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998 , entre otras, la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad». En sentido similar se pronunció esta Sala en otras muchas. Las obligaciones impuestas al promotor subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dispone lo siguiente: «La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas». 

Expresa el TS que aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado por la entrada en vigor del CP de 1995.

Posteriormente la Ley 20/2015 modificó en su Disposición Final Tercera, la Disposición final Primera de la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación (que se acaba de transcribir).

De acuerdo a esta nueva modificación subsisten esencialmente las obligaciones que la anterior Ley imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante contrato de seguro de caución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. 
En esta modificación, no se hace ninguna alusión a la tipicidad contenida en el art. 6 de la Ley 57/1968, derogado por el CP de 1995. Se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes. Así, en ese apartado se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición "constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado 1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades Autónomas.  Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación específica en materia de ordenación de la edificación. 

Pero el TS todavía profundiza más, aludiendo a que en algunas sentencias más recientes, desde la nº 163/2014, de 6 de marzo, en la que se contiene una razonada y completa exposición del estado de la cuestión, se añadía una consideración del siguiente tenor: «El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal». El entendimiento literal del anterior párrafo, en cuanto incluye la frase «aun cuando las dedique a la construcción», podría conducir a sostener que si el promotor destina todo el dinero recibido de los adquirentes a la construcción, finaliza las viviendas y no las entrega a causa de un suceso fortuito o de fuerza mayor, o por la acción de un tercero que no puede controlar en forma alguna, si no ha abierto la cuenta especial y no ha garantizado la devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, habría cometido un delito de apropiación indebida, que se habría consumado al disponer de las cantidades sin haberlas ingresado debidamente y garantizado su devolución, a pesar de que, en lo que atañe a su campo de responsabilidad, habría dado a las cantidades recibidas el destino derivado del título por el que las recibió. Y que, además, es el destino para el que la propia Ley de 1968 autorizaba a utilizarlas. Esta línea, o dicho de otra forma más precisa, la inclusión del anterior párrafo, fue seguida por otras sentencias. Así, en la STS nº 253/2014, de 18 de marzo ; en la STS nº 309/2014, de 15 de abril ; en la STS º 286/2014, de 8 de abril ; en la STS nº 605/2014, de 1 de octubre ; en la STS nº 345/2015, de 17 de junio ; y en la STS nº 368/2015, de 18 de junio , aunque en ésta se condena por estafa, declarando probado que «El acusado no inició las obras ni hizo gestión alguna para la construcción de las viviendas». En otras sentencias posteriores, ha desaparecido aquella afirmación, aunque se realizan otras que pudieran considerarse equivalentes. Así, por ejemplo, en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , en la que existe un voto particular. En ella se recoge que en los hechos de la de instancia se declara probado que la entidad de referencia no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Y que tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que las emplearon al fin para el que las mismas se entregaron. En la fundamentación jurídica se razona que «El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una  cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado». Y, mas adelante, se dice: «En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida ». Lo cual se reitera en la STS nº 147/2016, de 25 de febrero , que cuenta también con voto particular, y que se remite a la STS nº 89/2016, de 12 de febrero y a la STS 309/2014, de 15 de abril . Volviendo en cierto modo a la doctrina anterior, que exigía la concurrencia de todos los requisitos del artículo 252 vigente antes de la reforma del C. Penal por la LO 1/2015, en la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, se razonaba que «... el recurrente no abrió cuenta especia l alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco , cuando la obra resultó de imposible ejecución por falta de la licencia municipal, devolvió el dinero , aunque es cierto que ofreció otra vivienda en otra promoción». Mas adelante, que «En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida» , razonando seguidamente que «4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .  Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -- aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción». Y concluyendo que « en el presente caso, el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, consta que el dinero recibido --20.233 €-- no lo empleó en gastos u obras referidas a la urbanización donde se ubicaba el piso». En sentido similar, aunque con algunos matices, también en un supuesto en el que no se había iniciado la construcción y no se devolvieron las cantidades anticipadas, se pronuncia la STS nº 921/2016, de 12 de diciembre . De forma clara, solamente en la STS nº 933/2016, de 15 de diciembre , que cuenta con un voto particular en el sentido que se resuelve en la presente sentencia de casación, se mantiene la condena a pesar de que la construcción estaba efectuada en un porcentaje del 75'90%. Aunque se comienza reconociendo que «En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno"», se continúa razonando que «Es claro que no solo hubo un incumplimiento de  las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el "punto de no retorno" que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado». Y, tras una amplia fundamentación finaliza afirmando que «Aunque se destinaran las cantidades anticipadas a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria por el promotor». En realidad, con esta tesis se venía a resucitar el antiguo artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el C. Penal de 1995, sin que leyes posteriores rehabilitaran esa tipicidad, de forma que para considerar que existía un delito de apropiación indebida, tal como se configuraba en aquella tipicidad especial, bastaría con acreditar que el promotor había recibido unas determinadas cantidades en concepto de anticipo o parte del precio, para destinarlas a la construcción de las viviendas que se adquirían; que no había asegurado debidamente su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, conforme a las previsiones de esa ley, subsistentes tras la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y tras la Ley 20/2015; y que, finalmente, no había entregado las viviendas ni devuelto el dinero. Y todo ello, incluso aunque hubiera destinado todo el dinero recibido a la finalidad pactada, esto es, a la construcción. Y, una vez que había dispuesto de las cantidades, sin asegurar su devolución, prescindiendo de las causas de no haber efectuado la entrega a los compradores, que pudieran ser ajenas a su conducta o a su ámbito de organización. De todos modos, en todas esas sentencias, además de recoger una solución minoritaria en el sentido de que no serían necesarios propios actos de distracción destinando el dinero a fines distintos de la construcción, sino que bastaría con no asegurar la devolución, no entregar la vivienda y no devolver el dinero, cualesquiera que fueran las razones que lo impedían, se trataba de obiter dicta, dado que en los hechos probados, salvo el caso de la STS nº 933/2016 , siempre se declaraba que el promotor no había destinado a la construcción el dinero recibido de los adquirentes con esa finalidad. Al tiempo, en otras sentencias, y desaparecida aquella tipicidad especial, se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Jose Daniel porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos». En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»);  la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio . Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas

Tras la amplísima exposición jurisprudencial y legal efectuada el TS desciende al supuesto concreto. Señala que en los hechos probados no sólo se recoge que la recurrente hizo suyas las cantidades entregadas por los compradores y que estaban destinadas a la construcción, sino que, además se dice que no se ingresaron en cuenta alguna y que no se dio cumplimiento a las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968. Sin embargo, el TS alude también a dos aspectos relevantes de la fundamentación jurídica: que nada se razona en la sentencia para justificar que se declare probado que la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, lo que implicaría que no las destinó al fin previsto y de otro lado, que según razona el Tribunal, la condena se basa solamente en la omisión de las cautelas que impone la Ley 57/1968, y no en haber destinado las cantidades recibidas a finalidades distintas a la construcción. El TS pone énfasis en la fundamentación jurídica en la que se afirma que "las viviendas se terminaron", aunque "otras circunstancias impidieron que, al cabo, llegaran a hacerlas suyas los compradores", extremo que fue probado en el plenario (los compradores adquirieron la posesión de las viviendas). El TS analizando la fundamentación jurídica también hace referencia a que se expresa en ella que "el núcleo esencial de lo pactado fue complido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria". Dice el TS que dichas afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, pues es claro que no pudo hacer otra cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que fue acabada. 

En consecuencia, dice el TS que la conducta que considera delictiva la sentencia de instancia es haber prescindido de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, asegurando su devolución para el que caso de que la construcción no se iniciara o no llegar a  buen fin, de acuerdo con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. 

Refiere el TS que una vez derogado el art. 6 de la Ley 57/1968, el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. El TS remarca que en la STS 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores se decía que  «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada». Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario. Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017. 

Todavía profundiza más la STS que comentamos, al analizar si pudiera entenderse que las razones por las que, en el caso, los compradores no pudieron hacer suyas las viviendas podría suponer alguna existencia de responsabilidad penal por los acusados. En este punto refiere el TS que la sentencia de instancia declaró probado, aunque de forma muy escueta, que la entidad bancaria BBK BANK CAJASUR, instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante. En la fundamentación jurídica se contienen razonamientos, de los que se desprende que la "circunstancia" que impidió a los compradores llegaran a hacer suyas las viviendas fue la ejecución de esa garantía hipotecaria. Pero, dice el TS, que en la sentencia nada se dice acerca de las particularidades y condiciones con las que se constituyó esa garantía, ni quien lo hizo, ni por qué importe, ni de qué cantidad se dispuso, ni en qué se empleó, ni qué cantidad fue devuelta o faltaba por devolver, ni qué intervención tuvo en todo ello la acusada, ni por lo tanto, qué responsabilidad pudiera haber tenido en esa parte de lo ocurrido. A esto se refiere la Audiencia provincial en la fundamentación de la sentencia recurrida cuando dice que las referencias contenidas en las acusaciones a la ejecución hipotecaria «están aisladas de cualquier mención a cuándo se contrajo dicha obligación por la promotora, o, lo que resulta más importante, a que hubiera ocultado quien las pactó (persona que tampoco consta), la existencia de la misma a los compradores o que el gravamen se hubiera efectuado con posterioridad, antes de la definitiva transmisión a los adquirentes». Y añade, que, de hecho, «la prueba practicada no ha versado en momento alguno sobre tales aspectos", pues a la acusada "ninguna pregunta se le efectuó acerca de tales pormenores, por lo que no sabemos en qué medida pudo haber intervenido en la formalización de tales obligaciones a cargo de Thorkil Promotores, S.L.». El razonamiento del Tribunal se realiza en relación a la acusación por un delito de estafa impropia, pero revela la inexistencia de pruebas respecto de los aspectos antes mencionados, que pudieran haber influido en la determinación de si, efectivamente, el dinero recibido de los compradores se destinó a la construcción. La parte recurrida realiza en su escrito de impugnación de los recursos algunas consideraciones sobre el particular, pero en su argumentación utiliza hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia y que, por lo tanto, no pueden ser ahora incorporados a la misma en contra del acusado. 


Con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno. Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado». Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio. Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP . 

(Evidentemente no se acusaba por dicha estafa y la administración desleal no fue apuntalada convenientemente, como se colige de la sentencia de TS). 

Finalmente el TS, por todo lo expuesto estima el motivo del recurso, lo que conduce a la desestimación de los restantes de la acusada, también el recurso de CAJASUR, casando la sentencia y dicta nueva sentencia, absolviendo a la acusada del delito de apropiación indebida. 


miércoles, 14 de junio de 2017

ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE


ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE


En esta entrada vamos a proceder a desbrozar el contenido de la sentencia del TS de 19 de mayo de 2017, estimatoria de la casación, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

Resulta singular esta sentencia, pues en casación se ha absuelto, estimando el recurso y dictando nueva sentencia a un padre por abusos sexuales hacia su hija, con una pena privativa de libertad de 11 años de prisión, siendo finalmente casada la sentencia, dictandose otra nueva que absuelve al acusado, por las razones que se dirán. 

Partimos de la sentencia de la A.P. de Palma de Mallorca Sección Primera, de 11 de julio de 2016 que condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años. Los hechos probados que contenía la sentencia de la Audiencia eran los siguientes:  «PRIMERO.- El procesado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina , en la que convivieron en el mismo domicilio en la isla de ,,,, , y fruto de la cual tuvieron cuatro hijos en común. Unos de sus hijos es Marisa , nacida el NUM000 /1999. En fechas no determinadas, pero en todo caso entre el período comprendido de 2007 a 2009, el acusado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo relaciones sexuales con su hija Marisa en varias ocasiones. Estos contactos sexuales consistían en tocamientos, felaciones y masturbaciones al padre, práctica de cunnilingüis del acusado a su hija, e introducción por parte del acusado de sus dedos en la vagina de Marisa . El acusado aprovechaba las ocasiones en que se encontraba a solas son su hija en casa, o estaba al cuidado de sus hijos mientras Delfina no estaba en casa, y se iban a una habitación para estar a solas o se encerraban en el cuarto de baño. Incluso en una ocasión Marisa tuvo que realizarle una felación a su padre en la despensa de la cocina. Y en otra ocasión mientras el acusado introducía sus dedos en la vagina de Marisa , ante las quejas de dolor de su hija, paró, se cortó las uñas, y prosiguió. Sobre el año 2009 tanto el acusado como la hasta entonces su pareja Delfina decidieron poner fin a la relación sentimental que mantenían. En el domicilio familiar se quedó Delfina con sus cuatro hijos mientras que el acusado primero abandonó el domicilio pero permaneciendo unos meses mas en la isla , y finalmente se marchó a vivir a Granada, posteriormente se rompió el contacto entre el acusado y Delfina y también de éste con sus hijos, hecho que hizo que el acusado solo viera dos veces más a sus hijos durante los dos años siguientes. En concreto y en lo que respecto a Marisa la vio por última vez el verano de 2011 en un piso que habían alquilado en la localidad de DIRECCION001 ( DIRECCION000 ). En esa ocasión el acusado volvió a mantener relaciones sexuales con su hija, en este caso con penetración. SEGUNDO.- A consecuencia de este último encuentro sexual en el verano de 2011, el acusado contagió a Marisa una enfermedad de transmisión sexual consistente en condilomas acuminados en región perineal, enfermedad que le fue detectada a Marisa en 2012. Para su sanidad ha requerido de tratamiento médico consistente en tratamiento tópico (ácido tricloroacético, podofilino, nitrógeno líquido), asociado en casos de resistencia o recidiva con tratamiento quirúrgico (electrocauterización, escisión quirúrgica) que ha tardado en curar 30 días no impeditivos. La menor Marisa no ha tenido secuelas a raíz de esta enfermedad. Debido a los hechos relatados anteriormente la menor Marisa presenta indicadores de sufrimiento psicológico que inciden negativamente en el normal desarrollo de la vida de una adolescente de su edad y precisa de intervención psicoterapéutica específica. TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado hiciera ver a su hija Marisa películas o vídeos de carácter pornográfico o de contenido sexual mientras convivían en el mismo domicilio CUARTO.- El acusado no ha estado privado de libertad por razón de esta causa..»[sic] 

La A.P. de Palma absolvió al acusado del delito de lesiones y del delito de provocación sexual por los que venía acusado y condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criinal a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y y a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Impuso además al acusado la prohibición de  aproximación en relación a Marisa a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto o por persona interpuesta, todo ello por un plazo de 19 años para ambas prohibiciones a cumplir simultáneamente con la pena de prisión. Acordó la medida de libertad vigilada sobre Alejandro por un plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y se le impone la privación de la patria potestad con respecto a su hija Marisa . En concepto de responsabilidad civil Alejandro deberá indemnizar a Marisa , a través de su representación legal, en la cantidad de  euro referida en la sentencia por los daños morales y el perjuicio psicológico causado, y en 1.500 euros por la lesiones causadas, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la LEC . Se condena al acusado al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.»[sic] 


La representación procesal del acusado interpuso recurso de casación.

Se denunció vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a que la Audiencia no habría dispuesto de material probatorio de contenido incriminatorio bastante para fundar la condena. 

Se dijo esto porque la fundamental prueba de cargo era lo manifestado por la menor, que en el juicio se acogió al derecho a no declarar contra su padre, de modo que no ratificó allí todo lo que hubiera podido afirmar con anterioridad. También se argumentó por el recurrente que su testimonio no pudo en ningún momento ser sometido a contradicción efectiva: cuando se la entrevistó en la Clínica Médico Forense, no consta que fuera advertida de la dispensa prevista en el art. 416 L.E.Crim.; y la defensa no tuvo oportunidad de intervenir, o presenciar directa o indirectamente en ese momento por un medio audiovisual, el modo en que dicha actuación se llevó a cabo. 
También se expresó que no se realizó prueba clínica dirigida a determinar si el acusado había padecido y pudo haber sido el agente transmisor de los condilomas acuminados detectados en la menor. Se aludió a que la madre de la menor presentó esta misma afección que dijo sufría igualmente su pareja de entonces. Además se subrayó la afirmado por los forenses acerca de la elasticidad del periodo de incubación de dicha enfermedad, que podría ser de uno a tres meses, pero también prolongarse y resultar incluso más corto. 
Igualmente se postuló vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el tribunal de instancia no tendría que haber considerado acreditados los elementos tratados por él como de cargo, porque desde que en junio de 2012 se iniciaron las diligencias, las manifestaciones de la menor no fueron nunca sometidas a contradicción.

El Fiscal se opuso a la estimación de los motivos.

El TS expresa que hay constancia de que la menor se acogió en la vista al derecho a no declarar contra su padre.

Además en las anteriores manifestaciones en la causa consta una primera comparecencia de ella ante el Fiscal y una exploración llevada a cabo por el Juez de Instrucción únicamente con asistencia de aquel. 

El TS también hacer referencia a que las entrevistas realizadas por el Servicio de Psicología de la Clínica Médico Forense e incorporadas mediante informe de 15 de septiembre de 2014, carecen de soporte audiovisual y no van acompañadas de las pruebas y test que se le realizaron.

Dice el TS que el tribunal sentenciador (es decir la Audiencia Provincial) tomó en consideración algunos comentarios que la menor había realizado en el colegio, atribuyendo a su padre tocamientos. También a lo dicho en Fiscalía y ratificado en el Juzgado y asimismo, a las manifestaciones de la psicóloga en el sentido de que aquella le habría hablado de relaciones de carácter sexual con su padre. Asimismo, a lo expuesto por las otras dos psicólogas que examinaron a la menor, a las que había relatado los abusos. Refiere el TS que la sentencia de instancia ha examinado la información relativa a la presencia de los aludidos condilomas en la región perineal de la menor ,detectados en 2012 y que, se infiere, le habrían sido contagiados por el padre, ahora acusado, cuando, ya separado de la madre y residiendo en otro lugar, visitó la isla en 2011 manteniendo un último contacto sexual con su hija menor, condilomas que también padeció la madre, con lo que, según la sentencia de instancia, serían dos personas relacionadas con el acusado quienes las sufrieron. Asimismo se objetó que las muestras presentadas en juicio por la defensa a fin de acreditar que el acusado no experimentó esa afectación se tomaron en febrero de 2015, fecha muy posterior a los hechos. 

Dice el TS que el examen de la causa pone de manifiesto que la menor fue oída sobre los hechos denunciados por la Fiscal, por el Juez de Instrucción y por las psicólogas que la entrevistaron y en ninguno de los casos se le advirtió de que le asistía el derecho de acogerse a la dispensa de declarar del art. 416.1 L.E.Crim., de donde se sigue que de conformidad con lo resuelto en las SSTS . 1421/2005, de 30 de noviembre , 385/2007, de 10 de mayo , y 209/2017, de 28 de marzo , y, en particular en la de n.º 1010/2012, de 21 de diciembre , con amplias referencias jurisprudenciales, las manifestaciones de carácter inculpatorio vertidas de ese modo están afectadas de nulidad y no debieron ser utilizadas con fines de prueba. Ocurre que es asimismo cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido de que careció de cualquier oportunidad de interrogar, directa o indirectamente, a la menor en todo el curso del procedimiento. Siendo así, habría que estar con él en el sentido de que su derecho de defensa se ha visto restringido en términos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucá c. Italia ) considera incompatibles con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos . Cierto es que la propia alta instancia ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, caso Al Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) ha admitido la posibilidad de que la falta de contradicción fuera contrapesada, si en el caso se hubieran dado medidas aptas para llevar a cabo una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración de cargo de que se trate, a partir de testimonios prestados fuera del juicio oral, como se expone en la sentencia de esta sala de n.º 686/2016, de 26 de julio . Pero sucede que las declaraciones de la menor en el marco de la investigación, se produjeron en los términos que se ha dicho y son, por tanto, las que tendrían que contar con algún otro aval en garantía de su veracidad; algo aquí, por lo demás, imposible por la tacha de nulidad que las afecta. De otra parte, hay que poner de relieve que los facultativos que examinaron a la menor han operado en la causa en la inadmisible calidad de testigos de cargo de referencia, al haber aportado a la misma datos potencialmente incriminatorios, cuando resulta que -según sentencias de esta sala, como las de n.º 735/2015 y 470/2016 - las manifestaciones de contenido inculpatorio de la posible víctima de acciones como las de esta causa a psicólogos o psiquiatras, en cuanto prestadas sin las necesarias garantías, no pueden convertirse en "una confesión informal" de quien en ese momento y acto "es paciente y no investigado". Por eso, "son absolutamente inutilizables" y no tendrían que haber accedido al cuadro probatorio. Así resulta que de los actos declarativos de la menor que tuvieron lugar en momentos anteriores al juicio oral no puede seguirse ningún elemento de cargo; como tampoco de este acto, en el que la misma no quiso declarar. De este modo, quedaría lo que pueda resultar de la existencia de los condilomas. Y aquí sucede que los padres de aquella dejaron de convivir en 2009; que la madre resultó afectada por ellos en 2010 (informe médico del folio 368); que también los tuvo (según manifestación de esta (folio 337) la pareja con la que, tras esa ruptura convivió durante seis meses; y que a la menor le fueron detectados en 2012. Cierto es que la sala da por cierta la existencia de un contacto sexual entre el ahora impugnante y su hija en una visita del mismo a en 2011. Pero sucede que, por lo expuesto, no hay prueba declarativa sobre el efectivo acaecimiento de esa relación. Y tampoco consta acreditado que Alejandro hubiera tenido condilomas: porque no hay acreditación médica al respecto; y porque su ex esposa lo niega  De otra parte, ya en fin, hay constancia en la causa  de que el mismo manifestó su disposición a someterse a cualquier prueba de biológica apta para determinar si era o había sido portador de algún tipo de enfermedad de transmisión sexual. Y esta es una opción que no fue acogida por el instructor. Así las cosas, y en resumen, hay que estar con el recurrente en el sentido de que no existe prueba de cargo válida que le incrimine y de que, siendo así, han resultado vulnerados tanto su derecho a la presunción de inocencia como a la tutela judicial efectiva. Y los motivos examinados tienen que estimarse. 

En consecuencia el TS en su F A L L O decide: 1) Estimar el recurso interpuesto por Alejandro , contra la sentencia dictada el once de julio de dos mil dieciséis, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida por un delito continuado de abusos sexuales a una menor. En consecuencia se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso. 

Se dicta segunda sentencia en la que como antecedentes de hecho se expresa que Alejandro mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina durante cierto número de años,  fruto de la cual nacieron cuatro hijos. Se separaron el 2009, expresando en la fundamentación jurídica que los hechos descritos carecen de relevancia penal y que Alejandro debe ser absuelto del delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años por el que fue condenado en sentencia de 11 de julio de 2016 dictada por la AP de Palma de Mallorca Sección Primera.