DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA
En el presente post o entrada, partimos como base de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado, Berdugo y Gómez de la Torre. Reseñar que esta sentencia aborda numerosos problemas interesantes desde el punto de vista del Derecho Penal, algunos de los cuales los analizaremos aquí de puntillas y otros, los reservaremos quizás para otra entrada.
Los hechos en esencia, enjuiciados por la Audiencia Provincial de Tarragona, muy sintetizados consisten en que en una pareja de larga duración y en crisis, en un momento determinado la compañera introdujo en un vaso de vino benzodiacepina, dándoselo a beber a su pareja (compañero sentimental), ignorando éste tal circunstancia. Al poco tiempo, él no podía ver, subió a una planta de la casa, acudió adonde estaba ella y la a cusada, le atacó por la espalda, con un cuchillo de cocina en la espalda, produciéndole diversas heridas relevantes. Su hija, se había ausentado de casa y la acusada la llamó y le dijo que se había tenido que defender, porque su padre le había pegado y le manifiesta y pide a la hija que llame a la policía.
Posteriormente la acusada se autolesiona, causándose heridas superficiales.
La condena en sede de Audiencia Provincial lo fue por un delito de asesinato en grado de tentativa (artículo 139.1 del C.P.) en relación con el artículo 16 del mismo Cuerpo Legal, con la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, siendo la pena privativa de libertad de siete años, amén de las accesorias y prohibición de alejamiento correspondiente.
Pasamos de puntillas por la alevosía (cuestionada en el recurso de casación) porque cualifica el asesinato. Entiende el Tribunal Supremo que existió alevosía, al producirse las cuchilladas de espaldas, la agresión fue sorpresiva, a traición, cuando la víctima se encontraba bajando las escaleras, teniendo además las facultades psicofísicas disminuídas por el alcohol y el ansiolítico (benzodiacepina) que la acusada había introducido en un vaso de vino.
En cuanto al "animus necandi" (también cuestionado por la defensa en el recurso de casación), entiende el Tribunal Supremo que concurre dicho ánimo de matar, puesto que el ataque se produjo con un cuchillo, se propinaron repetidos golpes a zonas vitales, concurriendo cuando menos, dolo eventual, al asumir la acusada la posibilidad o probabilidad de causar la muerte con su acción.
Y ahora, entramos en el tema que rubrica o titula este post, atinente al desistimiento en la tentativa.
El artículo 16.2 del C.P. expresa: “quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”
La defensa invocó que no se había aplicado el artículo 16.2 del Código Penal (excusa absolutoria), desistimiento activo voluntario, expresando que, aunque se pudiera entender que la recurrente tuvo la finalidad de acabar con la vida del Sr., a continuación desistió voluntariamente de su actuación, llamó inmediatamente a su hija para que a su vez llamase a la policía, mientras la víctima estaba en el sofá, herido pero consciente, solicitando la defensa que se condene únicamente por lesiones. El T.S. desestima el motivo.
Viene a expresar que la jurisprudencia, al analizar o proceder a la exégesis del artículo 16.2 del Código Penal, distingue entre un "arrepentimiento activo" (acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo la producción del resultado) y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del delito, para permitir la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal. Todo ello, según nos encontremos ante una "tentativa acabada" o "inacabada".
En la "inacabada" bastaría la interrupción de la ejecución.
En la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.
No obstante el T.S. dice que esa interpretación según la doctrina es artificiosa y conduce a más inconvenientes que ventajas.
En cuanto al desistimiento, la STS 456/2009 de 27 de abril, incide en que el desistimiento supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado. El desistimiento activo consiste en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes.
El artículo 16.2 del C.P. configura una excusa absolutoria que excluye la responsabilidad penal del agente y la punición de su conducta, distinguiendo dos hipótesis: a) arrepentimiento activo o desistimiento propio: se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito, una vez comenzada; b) desistimiento activo, que significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado.
¿Cuál es su fundamento? La sentencia del T.S. con cita de jurisprudencia aduce que estriba en razones de política criminal. La Ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho.
Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento se encuentra en la reducción de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un "actus contrarius".
Otra parte de la doctrina considera que en el mismo confluyen varios fundamentos: razones de política criminal, menos culpabilidad que implica la consideración global del hecho, un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la figura penal correspondiente.
El Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 15 de febrero de 2002, entendió aplicable dicha "excusa absolutoria incompleta" (así calificó al precepto). tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros con los que finalmente lo consigue.
Descendiendo al caso concreto, el Tribunal Supremo entiende que nos encontramos ante una tentativa acabada (se realizaron todos los actos precisos para producir la muerte). Las heridas comprometieron de forma inmediata la vida del perjudicado, se encontraban en zonas vitales, se tuvo que proceder ante un neumotórax bilateral a la práctica de un drenaje torácico ante el riesgo de que el paciente se hubiera ahogado por el posible riesgo en los pulmones (así lo afirmaron en el juicio los médicos de urgencias del Hospital).
La Jurisprudencia, según refiere la sentencia, expresa que cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar con la agresión.
Dice el Tribunal Supremo que no constando en el factum dato que permita afirmar que el resultado no se produjo por una acción realizada por la recurrente, no se dan los presupuestos de ese "arrepentimiento eficaz", al no ser suficiente el mero cese del ataque.
Además se incide en que según la narración fáctica, acabada la agresión mientras la víctima permanecía tumbada en el sofá, la acusada llamó por teléfono a su hija, a quien relató que su padre le había pegado y le había clavado un cuchillo, habiéndose ella tenido que defender, pidiendo a su hija que avisara a la policía. Dice el Tribunal Supremo que no hubo voluntad de la acusada de neutralizar los hechos delictivos, que la finalidad de la llamada no fue para que atendieran a la víctima sino para dar cobertura a una versión falsa de lo acaecido para que la policía tuviese un conocimiento equivocado de lo acaecido, llegando incluso la policía al llegar a detener a la víctima, colocándole boca abajo en el suelo, engrilletándole las manos, no siendo hasta la llegada de los facultativos del Servicio de Emergencias cuando se procedió a trasladarlo al Hospital.
