CHILD GROOMING E INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN (PROBLEMAS CONCURSALES)

CHILD GROOMING E INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN (PROBLEMAS CONCURSALES)

En el presente post, a propósito de la relativamente reciente sentencia de 24 de febrero de 2015, de la que es ponente el Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, se van a abordar los problemas concursales que se pueden producir entre el tipo del artículo 183 bis del Código Penal, que regula el "child grooming" y el artículo 187.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal, que tipifica conductas relativas a la inducción y favorecimiento de la prostitución de menores.

En particular el artículo 183 bis del Código Penal tipifica el child grooming así: "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de información contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en el artículo 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Por su parte, el artículo 187 del Código Penal castiga al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad, con prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. La pena se agrava en el párrafo 2 cuando el delito prevaliéndose de su condición de autoridad pública, agente de esta o funcionario público. En tal caso se impone la pena en su mitad superior.

En la sentencia que comentamos la Audiencia Provincial de Cadiz había condenado al acusado como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como 4 años de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión en la que se deba hacer cargo de hecho o de derecho de menores, educación infantil o secundaria, entrenador deportivo o infantil, árbitro o encargado de competiciones deportivas. 

La sentencia condenó por el artículo 187.1 y 2 del Código Penal (delito de prostitución y corrupción de menores), aunque los hechos podrían también incardinarse en el artículo 183 bis del Código Penal (child grooming), por la aplicación del principio de alternatividad (pena más grave). El recurrente, como se avanzará luego, pretende que se aplique el principio de especialidad, y por lo tanto, el artículo 183 bis del Código Penal.

Partamos de los hechos probado de la sentencia. En síntesis, el recurrente, a través de la red social facebook tuvo conversaciones con un menor (11 años), hablando de tener sexo, de la cantidad de 20 euros, de tocarle la "picha", de cuánto duraba, de cuánto cobraba, de chupársela recíprocamente, hablando en diferentes días  de quedar, de "follar", etc. También a través de whatsap volvieron a hablar de cantidades, de tiempo para tener sexo, del 69, de diversas prestaciones sexuales, etc.

La representación procesal del recurrente, recurrió en casación aduciendo indebida aplicación del artículo 187 del Código Penal (favorecimiento de prostitución de menores) en relación con el artículo 183 bis (grooming). Como ambos protegían el mismo bien jurídico y la conducta era subsumible en los dos, se aplicó por la Audiencia el más gravemente penado, esto es el artículo 187 del Código Penal. 

El recurrente alegó que el artículo 183 bis era un tipo penal específico, debía ser considerado ley especial,  aduciendo que los hechos tuvieron escasa temporalidad circunscribiéndose a un número concreto de días, imponiéndose una pena igualada a los tipos penales en que existe contacto físico y sexual con el menor, por lo que la pena resultaba desproporcionada.

La sentencia que venimos comentando analiza el grooming. Expresa que el desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas. La sentencia alude a normativa internacional, como la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta a niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y el Convenio sobre Ciberdelincuencia hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001. Asimismo, la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, no abordó de manera expresa la cuestión. Fue en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de Lanzarote, de 25 de octubre de 2007, en el que se recoge en su artículo 23 bajo la rúbrica "Proposiciones a niños con fines sexuales", la obligación de las partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño. Asimismo, el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la invitación a todos los Estados a emprender acciones específicas para prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on line y off line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales. Por último, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 expresa su preocupación sobre el ciberacoso infantil. En su artículo 6 impone la necesidad de las partes de sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de adquirir, poseer o acudir a pornografía infantil mediante el embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que represente a dicho menor.

En España, el ciberacoso sexual infantil se regula en el artículo 183 bis, más arriba transcritos.

El "Child Grooming" se refiere a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor. 

Se trata de un supuesto en que el Derecho Penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años. El legislador ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciendo del mero acto preparatorio. 

La naturaleza del delito es la de un delito de peligro. Es requisito que el contactado sea un menor de 13 años.

Respecto a la conducta típica deben distinguirse elementos objetivos y subjetivos.

Elementos objetivos: a) contacto con un menor de 13 años; b) proponer un encuentro; c) realización de actos materiales encaminados al acercamiento. 

El contacto debe ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación. Por tanto es un listado abierto.

La consumación se produce por la mera concertación de la cita, sin que sea necesario la aceptación de la misma ni menos que se verifique o realice.

El artículo 187.1 castiga al cliente que obtiene (o solicita) el favor sexual de una persona menor de edad, mediante el ofrecimiento de dinero. El bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual del menor. 

La sentencia examina el concurso de leyes, que se da cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales. El concurso de normas implica una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de una norma agota todo el desvalor jurídico penal que puede predicarse la infracción. (caso contrario existiría una doble incriminación y se vulneraría el principio de proporcionalidad).

En el caso concreto, la sentencia del Tribunal Supremo alude a que no se cuestiona la existencia de un concurso de normas, debiendo aplicarse el precepto penal más grave, conforme al artículo 8.4 del Código Penal.  Se aplica el principio de la alternatividad (pena más grave prevista en el tipo) y no el de especialidad, que propugnaba el recurrente. Por ello, se desestima el motivo de recurso.