jueves, 21 de agosto de 2014

UN ASESINO EN SERIE: EL ASESINO DE MENDIGOS




UN "SERIAL KILLER": EL ASESINO DE MENDIGOS



Hoy, algunos medios de comunicación se han hecho eco de una noticia: la muerte de Francisco García Escalero, el "asesino de mendigos" o también apodado como el "matamendigos" en el Centro Psiquiátrico Penitenciario de Fontcalent. 

Como hasta ahora venimos tratando el Derecho Penal en sentido puro, o el Derecho Procesal Penal, vamos a incidir en esta entrada sobre el Derecho Penal, desde el punto de vista de la historia judicial española y la Psiquiatría Forense. También obviamente, desde la Criminología, teniendo en cuenta que es uno de los "serial killer" de la Historia de España. Existen numerosos post de ámbito estrictamente criminológico que abordan la cuestión, bastando googlear al respecto. Hacen alusión a la infancia en la pobreza absoluta cerca del Cementerio de la Almudena, los malos tratos recibidos desde la niñez, las circunstancias psiquiátricas y los hechos cometidos (numerosos asesinatos). Dichos post son muy completos. 

Aquí vamos a abordar también la cuestión jurídica y dentro de ella la Psiquiátrica y además se hará alusión a la sentencia que en su día se dictó. Debe advertirse, no obstante que dicha resolución se dictó en aplicación del C.P. anterior, el de 1973 (no el vigente, de 1995). No obstante, a pesar de que el articulado varía conceptos como asesinato y alevosía son los mismos. Y, siquiera hay alguna variación: se abordó la premeditación, que no se aplicó (ahora no existe como circunstancia cualificadora del asesinato). En cuanto a la eximente completa, la variación terminológica cambió. Antes se hablaba de enajenación mental y ahora de anomalía o alteración psíquica, pero el trasfondo, es el mismo.

La sentencia es de fecha 26 de febrero de 1996 y fue dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

En los hechos probados se relatan 11 asesinatos, uno de ellos en grado de frustración (ahora se hablaría de tentativa), del anterior artículo 406 del Código Penal, y un delito de rapto en concurso medial con un delito de agresión sexual.

Los hechos probados pueden consultarse más abajo. Son tremendos. La condena se basó en el testimonio sincero del encausado, sin posibilidad de distorsión, narrando con frialdad los hechos, sin vanagloriarse. Dicho testimonio se corroboró con datos objetivos: hallazgo de los cadáveres donde él dijo. La confesión del procesado llevó al esclarecimiento de los hechos. Además los informes de autopsia coincidían con su narración.

En la sentencia se contempla la alevosía, que cualificaría el asesinato. Señala que los ataques eran súbitos e inopinados. Conocía, salvo en un supuesto, con anterioridad a sus víctimas, muchas de ellas se dedicaban como él a la mendicidad y por ello, lo acompañaban sin que nada tuvieran que temer e iban a descampados. Allí, el ataque les pillaba desprevenidos, por sorpresa, sin que pudieran defenderse. En un supuesto (el frustrado) no había conocimiento previo pero se trataba de una persona desvalida, con esquizofrenia. La sentencia expresa que en el supuesto concreto, la alevosía era compatible con la enajenación mental, a tenor de la psicopatología del procesado y su inteligencia dentro de la normalidad.

Se aplicó la eximente de enajenación mental, lo que hoy sería la anomalía o alteración psíquica. Relata la sentencia que la Psicopatología del procesado era compleja, según los informes forenses. Se trataba de un enfermo mental con un diagnóstico múltiple: esquizofrenia, el paradigma de la locura, alcoholismo crónico, trastorno de la inclinación sexual, necrofilia, episodios derivados de intento de suicidio, a lo que había que añadir los problemas derivados de su marginación social, al ser un sin techo, un mendigo que pedía por las iglesias.

Estaba afectado de esquizofrenia, sufría trastornos de la percepción, con alucinaciones auditivas que le llevaban a elaboraciones delirantes. Creía oír voces imperativas que le decían lo que tenía que hacer y le obligaban a ello. Eran impulsos violentos, desenfrenados que le llevaban a ejecutar de forma automática e irreflexiba las órdenes que creía recibir (las de matar). La sentencia expresa, con base en los informes forenses, que era en parte consciente de esos impulsos y los identificaba como una fuerza que le subía de repente a la cabeza y le llevaba a pasar inmediatamente a la acción. Además, tales impulsos venían favorecidos por el consumo de alcohol y sustancias psicotrópicas (en concreto rohipnol) produciéndose de este modo, una mezcla explosiva. Padecía un alcoholismo crónico que se inició a corta edad, incrementándose con el paso del tiempo hasta derivar en una pérdida de control para dejar de beber. También padecía un trastorno de inclinación sexual: se relacionaba mejor con objetos que con personas, de donde derivaba su necrofilia.

Expresa la sentencia que tenía anulada su capacidad de autodeterminación y que su esquizofrenia más otros trastornos con alcoholismo grave determinaban la anulación de su libre albedrío y, por ende, de su imputabilidad.

Se tuvo en cuenta su peligrosidad, el pronóstico clínico negativo y se concluyó que la mejor manera de que tuviera terapia, como enfermo, lo era en un Hospital Psiquiátrico cerrado y, en concreto, en el Hospital Psiquiátrico penitenciario en que se encontraba. Además tal extremo se tuvo en cuenta para evitar su fuga (ya se había fugado, como se relata en los hechos probados de un Psiquiátrico cerrado hospitalario con otro interno del centro, a quien mató el mismo día o al día siguiente de su fuga).

El fallo fue la absolución por concurrir la eximente completa de enajenación mental, con sometimiento a la medida de internamiento en el Psiquiátrico Penitenciario de Alicante (Fontcalent), donde se encontraba. Y allí ha estado internado hasta su fallecimiento por causas naturales, que acaba de tener lugar, a los sesenta años de edad.

Uno de los episodios negros de nuestra Historia Criminal, un "serial killer" dominado por la locura.

 Estos son los hechos probados (10 asesinatos consumados y uno de ellos no, pero frustrado (ahora sería intentado). Así constan textualmente en la sentencia referenciada.



II.- HECHOS PROBADOS

El procesado Manuel , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 2-VII-89 por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, siendo susceptibles de cancelación el resto de los antecedentes, en fechas no exactamente determinadas y que se comprenden aproximadamente entre los meses de Agosto de 1.987 y Septiembre de 1.993, llevó a cabo, en esta capital los hechos siguientes:

A) A finales de Agosto de 1.987 tras haber pedido limosna en una iglesia de la zona de Retiro en unión de Juan Pablo , al que conocía con anterioridad y que se dedicaba al igual que él habitualmente al ejercicio de la mendicidad, tras comprar una botella de Whisqui se dirigieron a una pequeña vaguada existente en la parte posterior del cementerio de Nuestra Sra. de la Almudena, sito en la Avda. de Daroca, allí se tumbaron junto a unas tapias que circundan al cementerio, y bebieron la botella de Whisqui, antes habían bebido otra, y en un momento determinado cuando Juan Pablo se hallaba tumbado sobre los restos de un colchón abandonado, Manuel al sentir una fuerza superior irrefrenable cogió una piedra con la que sorpresivamente le golpeó en la cabeza, aplastándosela. A continuación con un cuchillo que portaba le apuñaló una vez por la espalda sufriendo fractura en región dorsal, falleciendo a causa del traumatismo craneal. Después roció con la gasolina que portaba el colchón y el cuerpo de Juan Pablo prendiéndole fuego.

B). En el mes de Noviembre de 1.987, tras conocer por la zona de Manuel Becerra-Ventas a una mujer al parecer de nombre Mari y cuyos restantes datos de filiación no han sido posibles determinar, la convenció para que le acompañara al interior de una furgoneta DKW matrícula F-......... , que su propietario había dejado abandonada años atrás en un descampado sito en la interacción de las calles Alcalá y Hermanos García Noblejas, y que él utilizaba en algunas ocasiones para pernoctar.  Una vez dentro de la furgoneta y habiendo bebido con anterioridad Manuel una botella de Whisqui y tomado 10 ó 12 comprimidos de Rohipnol de forma inopinada, al sentir una fuerza irrefrenable esgrimió una navaja con la que le asestó tres puñaladas en región dorsal, dos de ellas muy próximas a la columna vertebral y una tercera sobre la escápula izquierda y otras dos en la región deltoides izquierda, en su cara posterior, heridas que ocasionaron una abundante hemorragia en hemitórax izquierdo desencadenadora de una insuficiencia cardiaca irreversible. A continuación con el mismo instrumento le seccionó la cabeza, la metió en una bolsa de plástico y la arrojó al parecer, a un pozo.3 Después se apoderó de un reloj que portaba la víctima cuyo valor no se ha determinado, y del que más tarde se deshizo, luego prendió fuego a un colchón sobre el que se hallaba Mari, ardiendo el cuerpo de ésta y la furgoneta.

C). A primeros del mes de Marzo de 1.988, se dirigió con el también indigente Carlos Ramón , a quien conoció por el Parque de las Avenidas a un descampado existente en las inmediaciones de las calles Rafael Finat y Fuente de Navidad, en la Avda. de los Poblados Aluche, donde ingirieron la botella de Whisqui que portaban y en un momento dado al sentir nuevamente Manuel dicha fuerza incontrolable cogió una piedra con la que inopinadamente golpeó a Carlos Ramón en la cabeza causándole una herida contusa en región frontoparietal izquierda con arrancamiento de cuero cabelludo, pérdida de varias piezas dentarias y fractura
aplastamiento del maxilar superior izquierdo y del arco cigomático. A continuación con un cuchillo que portaba le asestó múltiples puñaladas en un número no inferior a cincuenta y cuatro, en la cara anterior del tórax y del abdomen y alguna aislada en la cresta ilíaca izquierda, falleciendo por tales heridas de arma blanca, al originar su muerte de forma inmediata las lesiones viscerales, en especial las del corazón.

D). En el mes de Marzo de 1.989, se dirigió en unión de Roberto , al que conoció en la Iglesia de Fátima de la calle Alcalá en una zona situada al final de la calle Seco, llegando a la tapia trasera de "Bodegas Bilbaínas", próxima a la estación de Atocha, donde después de haber bebido Whisqui y tomado pastillas de Rohipnol y sintiendo esa fuerza irrefrenable, le golpeó también de forma inopinada en la cabeza con una piedra, tras lo cual le asestó 14 cuchilladas en el tronco, lesionando las vísceras y destruyendo el globo ocular izquierdo, originándole la muerte, procediendo con posterioridad a seccionarle la cabeza sin conseguirlo y a continuación con el cuchillo le cortó los pulpejos de los dedos de ambas manos.

E). En el mes de Mayo de 1.989, Manuel se dirigió junto con el también indigente Iván , a quien
conocía de la zona del Parque de las Avenidas, a un descampado que se hallaba en la calle Tiberiades s/ n en la zona de Hortaleza. Una vez allí y tras haber ingerido bebidas alcohólicas y pastillas de Rohipnol y preso de una fuerza incontrolable esgrimió una navaja con la que asestó a Iván un corte en el cuello de atrás hacia adelante, que seccionó la carótida izquierda, lo que provocó una hemorragia intensa que le ocasionó la muerte. No obstante lo cual y hallándose aún Iván con vida le seccionó el pene y se lo puso en la boca, después procedió a prender fuego con gasolina el cuerpo de la víctima.

F). Entorno al invierno de 1.990 o 1.991, el procesado en unión de un individuo llamado al parecer Carlos Ramón y cuyos restantes datos de identidad se desconocen, a quien conocía de pedir también limosna en la Iglesia de la Trinidad del Barrio de la Concepción, se dirigieron a un descampado existente en la Cuesta de los Sagrados Corazones al comienzo de un puente que hay sobre la M-30, donde consumieron dos o tres litros de vino junto con pastillas de Rohipnol, tras lo cual Manuel al sentir como en hechos anteriores esa fuerza incontrolable cogió una piedra con la que de forma súbita golpeó a Carlos Ramón en la cabeza, clavándole seguidamente en la espalda un cuchillo hasta que le produjo la muerte. Posteriormente le seccionó la cabeza con el cuchillo y extrajo diversas vísceras y órganos del cuerpo de la víctima, para aligerar el peso del cuerpo y así poder trasladarle y arrojarle a un pozo existente en el lugar donde luego apareció.

G). Un año después de los anteriores hechos, el procesado se dirigió al mismo descampado en unión en esta ocasión de Franco , también indigente al que conoció en una Iglesia por la zona del Parque de las Avenidas, y tras ingerir al igual que en el hecho anterior, vino y pastillas de Rohipnol, al sentir una fuerza incontrolable golpeó de forma inopinada en la cabeza a Franco con una piedra y luego le clavó varias veces un cuchillo por la espalda hasta causarle la muerte. Una vez muerto, le amputó un dedo con el fin de apoderarse del anillo que llevaba puesto valorado en 21.558 pesetas y que posteriormente ha sido recuperado. A continuación le seccionó la cabeza y extrajo del cadáver diversas vísceras y órganos, para así aligerarle de
peso y poder trasladarle hasta el mentado pozo donde le arrojó.

H). En el mes de Septiembre de 1.991, el procesado habiendo ingerido vino y pastillas de Rohipnol, se dirigió a un paso subterráneo existente en la Avda. de Brasilia frente al n.º 11, lugar donde solían pernoctar personas sin techo. En ese lugar se hallaba tumbado encima de un colchón Carlos Jesús , contra el que inesperadamente se dirigió el procesado golpeándole con una piedra en la cabeza, asestándole seguidamente varias puñaladas con un cuchillo ocasionándole la muerte, después le prendió fuego ardiendo el colchón y el cuerpo de la víctima.

I). El día 8 de Junio de 1.993, el procesado en unión de otro individuo no identificado abordaron a Carmen , aquejada de esquizofrenia, cuando se dirigía a un Seven Eleven, sito en la Avda. de América n.º 18,obligándola a acompañarlos hasta un descampado, sito frente al n.º 5 de la C/ Corazón de María, donde en un banco que allí había, tras desnudarla efectuaron tocamientos por todo el cuerpo y genitales, obligándola a que ella también les tocara para lo cual se bajaron los pantalones y en un momento dado uno de ellos le propinó
unas patadas agrediéndola con una navaja en la cara para a continuación Manuel , que había ingerido vino y pastillas coger una piedra con la que le golpeó varias veces en la cabeza tratando de acabar con su vida, perdiendo la mujer el conocimiento y dejándola en este estado abandonada en el lugar. A consecuencia de lo anterior Carmen resultó con heridas consistentes en fractura orbitaria, heridas faciales y scalps de las que curó a los 85 días durante los que estuvo impedida para sus capacidades habituales de los cuales 9 precisó
asistencia médico- quirúrgica quedándole como secuela una cicatriz en cara y cuero cabelludo susceptibles de mejorar mediante cirugía estética.

J). En el mes de Julio de 1.993, el procesado en unión de Domingo a quien conocía de pedir juntos en una Iglesia de la Plaza de Manuel Becerra se trasladaron al descampado de la Cuesta de los Sagrados Corazones, al que solían acudir en otras ocasiones y una vez allí, habiendo ingerido Manuel vino y pastillas de Rohipnol, al sentir nuevamente esa fuerza irresistible, cogió una piedra con la que golpeó de forma inopinada a Domingo en la cabeza, región parieto-temporal izquierda, fracturándole la bóveda craneal que le originó la muerte. A continuación procedió a prender fuego al cadáver con mantas y papeles allí existentes. El pariente mas cercano a Domingo es su hermano Silvio con el que convivía aunque Domingo se ausentaba en ocasiones del domicilio.

K). El día 9 de Septiembre de 1.993, el procesado que había ingresado tres días antes en el Hospital Psiquiátrico Provincial se fugó de dicho centro en unión del interno Agustín quien padecía una psicosis esquizofrénica, dirigiéndose ambos ese mismo día o al siguiente a la tapia del cementerio de la Almudena, sito en la Avda. de Daroca y una vez allí Manuel sintió de nuevo esa fuerza irrefrenable y golpeó a aquel con un objeto contundente en la cabeza, región parietal derecha que le produjo la muerte por parada cardiorespiratoria secundaria o traumatismo craneoencefálico, procediendo a continuación a quemar el cadáver, regresando al día siguiente Manuel al hospital donde relató lo sucedido. Los parientes más cercanos a la víctima son sus padres Inocencio y Magdalena , quienes visitaban periódicamente a su hijo en el hospital y denunciaron su fuga del mismo.

El procesado en el momento de llevar a cabo todos los hechos relatados, presentaba una psicopatología compleja con diversos trastornos: esquizofrenia, alcoholismo crónico, síndrome de dependencia al alcohol, trastorno de la inclinación sexual, necrofilia, episodios de intento de suicidio..., habiéndose convertido desde su primera salida de prisión en un sin techo vagando por las Iglesias dedicándose a la mendicidad, siendo diagnosticado ya desde hace años como psicótico en los hospitales psiquiátricos por los que ha pasado.

Desde el año 1.980 presentaba una actividad delirante y alucinatoria, con alucinaciones auditivas, creyendo oír voces imperativas que le dicen lo que tiene que hacer, como matar.
Asimismo sufre instintos e impulsos violentos sin motivo aparente "patológicos" donde la voluntad se halla desbordada, impulsos que en ocasiones son respuestas a la actividad delirante o alucinatoria y que le surgen con más intensidad y están favorecidos por el consumo conjunto de grandes cantidades de alcohol y sustancias psicotrópicas como el Rohipnol, dando lugar a conductas violentas o agresivas, muy primitivas, impulsos que Manuel refiere como una fuerza que le sube de repente a la cabeza y le lleva a pasar inmediatamente a la acción.
Los trastornos que padece Manuel son ya por sí sólos de suficiente entidad, gravedad que se acrecienta al conectarse entre sí, incidiendo de tal forma, en sus capacidades intelectivas y volitivas que llegan a anularlas por completo.


En la actualidad el procesado se halla interno en el Psiquiátrico Penitenciario de Alicante.


SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL




SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 


Aunque el contenido de este post tiene un contenido civil, comoquiera que va indisolublemente ligado a la responsabilidad civil dimanante de un hecho delictivo y, en concreto, del seguro de responsabilidad civil profesional, en este supuesto, relativo a hechos cometidos por una Procuradora de los Tribunales, pero teniendo en cuenta que también sería aplicable a una responsabilidad civil de abogado u otro profesional liberal, por hechos dolosos que han sido objeto de condena he estimado que el supuesto tiene relevancia. La entrada lo es, a propósito de la sentencia de 25 de julio de 2014 del Tribunal Supremo y en relación con el seguro de responsabilidad civil de los Procuradores (no obstante podría aplicarse su doctrina jurisprudencial a cualquier otro seguro colectivo de responsabilidad civil profesional). Su ponente es el Magistrado del Tribunal Supremo Cándido Conde-Pumpido Tourón. 

Según los hechos declarados probados, en síntesis, la acusada, Procuradora de los Tribunales, en representación de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, se apropió del resultante de dos mandamientos de devolución, por importes de 174.209,15 euros y 236.279,26 euros, acordados por el Juzgado que conocía de sendos procedimientos de ejecución hipotecaria en favor de la entidad financiera a la que representaba la Procuradora, incorporando dichas cantidades en la cuenta bancaria de que eran titulares ella y su esposo, en la que se cargaban los recibos de la hipoteca de la casa común así como se realizaban diversas operaciones ordenadas por el esposo.

La acusada, como miembro del Colegio de Procuradores de Madrid, estaba asegurada en la póliza de responsabilidad profesional suscrita por el Colegio con la Compañía Arch Insurance Company Europa LTD.

Se condenó por un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía a una pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión; multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, más accesoria, con responsabilidad civil de la procuradora, del esposo como partícipe a título lucrativo y de la aseguradora solidariamente como responsable civil directa.

Aparte del recurso de casación interpuesto por la Procuradora que no es estimado, se formula recurso por la Aseguradora. Y del recurso interpuesto por la Compañía, resaltamos sintetizadamente los siguientes extremos:

a) La Compañía de Seguros adujo que el seguro de responsabilidad civil sólo cubriría los errores o faltas profesionales cometidos en el ejercicio profesional como procurador, pero no un delito de apropiación indebida, que excedería los límites contractuales que delimitan el riesgo cubierto y que serían oponibles a terceros perjudicados. Aludió la Compañía que la cobertura sería solo de supuestos de error o negligencia pero no de extralimitaciones voluntarias en el ejercicio de funciones de la procuraduría.
El Tribunal Supremo rechaza la argumentación. Expresa que el seguro de responsabilidad civil tiene por sentido dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la procura de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros de modo que quienes contraten a estos profesionales y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria. Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato, tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado (artículo 76 L.C.S.), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en caso de que el daño y perjuicio se deba a una  conducta dolosa del asegurado.
La acción directa del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones del asegurador contra el asegurado. En el supuesto concreto, expone el Tribunal Supremo, hay una falta profesional de la que se deriva una responsabilidad civil judicialmente declarada, cubierta por el seguro de responsabilidad civil profesional en el que es tomador el Consejo General de procuradores, sin perjuicio de que el asegurador repita contra el asegurado por el carácter doloso de su acción.

b) En cuanto al dolo o la mala fe, cuestión también invocada por la Compañía para no indemnizar al perjudicado, el Tribunal Supremo expresa que el artículo 19 de la L.C.S. excluye que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que garantice la responsabilidad civil frente a terceros perjudicados (sin perjuicio del derecho a repetir contra el asegurado, por parte de la Compañía de Seguros). El seguro de responsabilidad civil en el ámbito profesional, ofrece una garantía y además un reforzamiento de la profesión ejercida que aparece ante el público más segura y fíable. Frente a terceros perjudicados el asegurador responde, pero con derecho a repetir contra el asegurado en caso de dolo.

c) Por último se alegó la existencia de una cláusula "claim made", esto es, que se reclamaba a la aseguradora fuera del ámbito temporal de la cobertura, aun cuando el hecho tuvo lugar dentro del ámbito temporal del seguro. Expresa la sentencia que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre cláusulas de delimitación temporal (artículo 73 de la L.C.S.). Han sido aceptadas, cuando beneficiaran, pero no cuando perjudicaran los derechos del asegurado, considerándolas lesivas en caso contrario. Deben circunscribirse además a la relación interna entre las partes (asegurador y asegurado), pero no frente a terceros perjudicados, al tratarse de una excepción personal eficaz frente a la otra parte en la relación contractual, pero inoponible por aplicación del artículo 76 de la L.C.S., cuando se ejercite una acción directa contra el asegurador. Todo ello, claro está sin perjuicio del derecho de repetición del asegurador contra el asegurado.

A grandes trazos se han expuesto las líneas maestras que traza la sentencia, sin perjuicio de que contiene mucho más contenido y referencias jurisprudenciales más abundantes.

La sentencia no obstante tiene un voto particular.

lunes, 18 de agosto de 2014

LUDOPATÍA



LUDOPATÍA 



Abordamos en este post, algunas cuestiones sobre la ludopatía y su posible efecto atenuatorio, esto es, como afecta o puede afectar a la imputabilidad del sujeto y en qué supuestos.  Todo ello, siguiendo las pautas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La ludopatía es un trastorno de control de los impulsos: juego patológico.

Jugador patológico es la persona que fracasa, progresiva y reiteradamente en su intento de resistir el impulso de jugar, aunque tal implicación en el juego lo provoquen problemas en su vida personal, familiar y socioprofesional.

Su característica fundamental es la pérdida de control para dejar de jugar. Para los ludópatas el juego pasa de ser un entretenimiento a una necesidad causada o no por un intento de disminuir la ansiedad o tensión, o por ser una huida del vacío interior. Este aumento de la necesidad y de la preocupación por jugar, empuja al juego, en forma de adición o de urgencia obsesiva.

El jugador patológico se diferencia del jugador social en que este último (social) tiene capacidad de poner límites a la cantidad de dinero que puede perder. El patológico no tiene dicha capacidad, juega más allá de sus posibilidades y hasta el fin, sólo le preocupa jugar.

Sus criterios diagnósticos (según el DSM-IV.TR, clasificación de la Asociación de Psiquiatría Americana de enfermedades y trastornos mentales) son: 

A) Comportamiento desadaptativo, persistente y recurrente, que debe quedar contenido en al menos cinco de las siguientes situaciones:

-Preocupación por el juego (ej. preocupación por revivir experiencias pasadas de juego, compensar ventajas entre competidores o planificar la próxima aventura o pensar en formas de conseguir dinero para jugar).
-Necesidad de jugar con cantidades crecientes de dinero para conseguir el grado de excitación deseado.
-Fracaso repetido de esfuerzos para controlar, interrumpir o detener el juego.
-Inquietud o irritabilidad cuando intenta interrumpir o detener el juego.
-El juego se utiliza como estrategia para escapar de los problemas o para aliviar la disforia (ejemplo: sentimiento de desesperanza, culpa, ansiedad, depresión).
-Después de perder dinero se vuelve otro día para intentar recuperarlo (tratando de "cazar" las propias pérdidas).
-Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas para ocultar el grado de implicación en el juego.
-Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas para ocultar el grado de implicación en el juego.
-Se cometen actos ilegales como falsificaciones, fraudes, robos o abusos de confianza para financiar el juego.
-Se han arriesgado relaciones interpersonales significativas, trabajo y oportunidades educativas o profesionales por el juego.
-Se confía en que los demás presten dinero que alivie la desesperada reiteración financiera causada por el juego.

B) Se puede incrementar bajo un episodio  maníaco. 

En cuanto a los efectos sobre la imputabilidad, dependerá de cómo se manifieste en cada caso concreto y las repercusiones que suponga en la capacidad de raciocinio (inteligencia) o volición (voluntad) en el caso concreto.

Cuando es grave y los hechos delictivos se dirigen funcionalmente a la obtención de fondos para jugar (adicción) se aplicará la atenuante analógica (artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal).

Cuando es leve, fácilmente controlable no produce efectos sobre la responsabilidad penal.

En supuestos de excepcional gravedad puede plantearse la posibilidad de una eximente completa e incompleta, pero deberá acreditarse pericialmente una anulación absoluta o cuasiabsoluta de la capacidad de raciocinio.

En cualquier caso, resulta relevante para su apreciación con efectos atenuatorios, que las acciones estén temporalmente conectadas, con inmediatez y no para un futuro placer de juego. Debe existir o darse una conexión con el delito (delincuencia funcional). La compulsión que hace surgir el delito provocada por la ludopatía debe ser cercana al juego

Si el delito tiene una conexión temporal lejana, en el sentido de que se comete el delito para un futuro no inmediato placer de jugar, se tratará de impulsos racionales, dominables, o al menos no irrefrenables.


domingo, 17 de agosto de 2014

INDULTO Y CONTROL JURISDICCIONAL





INDULTO Y CONTROL JURISDICCIONAL


Esta entrada hubiera correspondido a un momento en que ni tan siquiera había nacido el blog, porque la sentencia de la que arranca es anterior en el tiempo. También es una sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No obstante, teniendo en cuenta que toca un tema de tanta relevancia como es el indulto, merece ser introducida. Y justifica no un post, en el fondo justificaría muchos porque la sentencia si contamos los votos particulares es extensa. Humildemente abordamos algunos aspectos, pero para profundizar la Sentencia es de 20 de noviembre de 2013 y el Ponente fue el Excmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fernández Valverde. Es de la Sala III y se dictó en Pleno. Además, todos la recordaréis por el gran eco que tuvo en redes sociales y medios de comunicación. Se trata de la sentencia que anuló el indulto concedido al conductor "kamikaze" que produjo la muerte de un joven.

Se interpuso recurso contencioso-contencioso administrativo contra el Real Decreto de 9 de noviembre que concedió el indulto. Una vez remitido el Expediente por el Ministerio de Justifica se formuló demanda por los padres de la víctima solicitando sentencia anulando el Real Decreto en el que se concedía el indulto. El Abogado del Estado y el Letrado del indultado se opusieron.

El contenido del Real Decreto, textualmente era el siguiente: "Visto el expediente de indulto de (X) condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, en sentencia de 17-1-2011 como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de 13 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por hechos cometidos en 2003, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministerio de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión de 7 de diciembre de 2012, vengo en conmutar a D............ la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa que se satisfarán en cuotas diarias de 6 euros cuyo inicio y forma de cumplimiento serán determinados por el Tribunal sentenciador, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cinco años desde la publicación del Real Decreto". 

Como recordaréis, los hechos consistían en que el condenado condujo el 1 de diciembre de 2003, a gran velocidad por la Autovía A-7 colisionando varias veces con la parte trasera del vehículo que le precedía, continuando su marcha como si nada hubiera sucedido. Posteriormente accedió a la AP-7 donde tras circular en sentido de la circulación efectuó una maniobra de cambio de sentido desde el arcen derecho y comenzó a circular a gran velocidad entre los dos carriles de circulación y en sentido contrario a la misma aproximadamente durante cinco kilómetros hasta que colisionó frontalmente con el vehículo conducido por el hijo de los recurrentes que falleció en el impacto. También causó lesiones a las personas que acompañaban al conductor fallecido, a algunos conductores y daños a sus vehículos de diversa consideración. 

La sentencia rechaza que el condenado actuara al tiempo de cometer el delito bajo crisis epiléptica. Aprecia la atenuante de dilaciones indebidas. 

El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, rechazando los alegatos del condenado sobre su padecimiento de epilepsia al tiempo de los hechos.

La Audiencia Provincial de Valencia declaró firma la ejecutoria. El penado solicitó suspender la ejecución de la condena mientras se tramitaba la petición de indulto, lo que se denegó por Auto, que fue confirmado en súplica. Ingresó en prisión el 2 de febrero de 2012.

Ante el Tribunal Supremo (Sala III, de lo Contencioso-Administrativo) se alegaron como motivos, en síntesis: incumplimiento de los elementos reglados del indulto con vulneración del artículo 12 L.I. Sin embargo el Tribunal Supremo expresó que pese a que en la ley se aluda a escala gradual, esta referencia lo es a Códigos anteriores hasta el de 1973, inclusive, modificándose las escalas por el C.P. de 1995, que distingue unicamente en su artículo 33 en penas graves, menos graves y leves. Entiende el Tribunal Supremo que no puede revivirse dicho sistema al haber desaparecido y que la pena de multa es la última de todas.

En otro orden de cosas se alega desviación de poder, inexistencia de motivación, arbitrariedad en la concesión, inconstitucionalidad del indulto concedido, infracción del principio constitucional de igualdad.

El Tribunal Supremo expresa que el indulto constituye el ejercicio del derecho de gracia, es una actuación individual y excepcional del Gobierno reunido en Consejo de Ministros y de carácter discrecional. Es una prerrogativa individual y excepcional. Además es extraordinaria, interviniendo el poder Ejecutivo en el ámbito competencial del Judicial. Su uso ha de estar rodeado de cautelas y límites para procurar la menor perturbación posible. La prerrogativa se sujeta a la Ley  y corresponde al poder judicial velar por la efectividad de esa sujeción. Es un acto discrecional del Gobierno. No cuenta con la naturaleza de acto administrativo, no es susceptible de control, por ende, a través del mecanismo de la desviación de poder, ni cabe invocarla frente a la concesión del indulto.

Refiere la sentencia expresa que antes de ella hay 32 sentencias que abordan el indulto: 4 sobre acuerdos de concesión y 28 sobre denegación.

Sus pronunciamientos en síntesis son, todo según el T.S.: 1) el control jurisdiccional no puede extenderse a los defectos de motivación del indulto; 2) el control se concreta en los aspectos formales o elementos reglados del procedimiento o de la gracia, como tales, la solicitud en el expediente de informes preceptivos y no vinculantes.

Llegados a este punto el Tribunal Supremo se cuestiona: ¿puede controlarse el ejercicio del derecho de gracia desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos?

Y la respuesta es sí. El control lo será a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, concurrencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública", "con pleno conocimiento de los hechos y de todas las circunstancias y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir. Las razones pueden ser de carácter penitenciario, social, personal, familiar...
Si no concurren, expresa el Tribunal Supremo, la inutilidad del expediente de indulto resultaría clamorosa. Dichas razones han de ser explicadas y deducidas de lo actuado en el expediente. La revisión jurisdiccional, por tanto, debe valorar si la decisión adoptada guarda coherencia lógica con dichas razones.

En el supuesto concreto enjuiciado, proclama el Tribunal Supremo que el Real Decreto no señala las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por el Legislador. Incide además en que en los Informes a que alude, el Fiscal se opuso por la naturaleza y gravedad de los hechos a la concesión del indulto, también se opusieron los perjudicados. Y el Tribunal Sentenciador informó que no procedía la concesión del indulto.

La sentencia, dictada en Pleno como hemos expresado, estima el recurso y anula el Real Decreto concediendo el Indulto.

No obstante reseñar como inciso final que la sentencia no fue en absoluto pacífica. Hay multitud de votos particulares, alguno disconformes, otros concurrentes pero alegando otros razonamientos. Casi, casi... un análisis de los votos particulares merecería un post especial.

No he abordado el nacimiento histórico del indulto como prerrogativa real y otros temas interesantes que se citan en la sentencia.

Por último reseñar que la Sentencia de 17 de marzo de 2014, también de la Sala III anula otro Real Decreto de concesión de indulto, curiosamente, también en un supuesto de delito contra la seguridad del tráfico en concurso con tres delitos de homicidio imprudente. Su Ponente es el Excmo. Magistrado Don Diego Córdoba Castroverde. En esta ocasión no se dictó en Pleno.




miércoles, 13 de agosto de 2014

DERECHO DE MONTAÑA: POSICIÓN DE GARANTE Y GUÍA BENÉVOLO





DERECHO Y MONTAÑA: POSICIÓN DE GARANTE Y GUÍA BENÉVOLO



En el mes de junio de este año, casi ha pasado desapercibida, si bien se ha hecho eco en algunos medios de comunicación la noticia consistente en la confirmación del sobreseimiento y archivo del Auto del Juzgado de Instrucción de Piedrahita (Avila), como consecuencia de unas Diligencias Previas que se abrieron hace un año, como consecuencia del fallecimiento de una montañera en Gredos (Ávila). 

En su momento la noticia tuvo un gran impacto, habida cuenta que en el ámbito de los deportes de montaña, apenas hay resoluciones en la vía penal y casi siempre se archivan, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran proceder en vía civil o en el orden contencioso-administrativo, en los que se fija la indemnización que proceda (en la memoria de todos se encuentra el niño autista que se perdió y fue encontrado fallecido en el Valle de Chistau, en el Pirineo Oscense). 

Los hechos se remontan a marzo de 2013, cuando una montañera de Bilbao falleció en la Sierra de Gredos (Ávila), víctima del agotamiento extremo e hipotermia. Formaba parte de un grupo de 31 personas que habían viajado con el grupo Bilbao Alpino para pasar la Semana Santa. Se imputó al responsable del grupo por delitos de denegación de auxilio y homicidio imprudente por el Juzgado de Instrucción número Uno de Piedrahita (Ávila), tras el atestado de la Guardia Civil. 

El grupo de montañeros salió de Bilbao para pasar la Semana Santa realizando rutas por la Sierra de Gredos. El día de los hechos amaneció con lluvia. sólo 18 de los 31 montañeros decidieron hacer el recorrido: La Mira (2.349 metros), 18,5 kilómetros con ascensión acumulada de 1.125 metros. Unos montañeros sevillanos se encontraron con dos personas que necesitaban ser rescatadas y fueron evacuadas. Anteriormente se encontraron a la víctima, que en aquel momento les comunicó no precisar de ayuda (se supone que la situación que le condujo al desfallecimiento y ulterior óbito se produjo posteriormente). A los pocos minutos, comunicaron dichos montañeros andaluces que también había una mujer que debía ser rescatada, hallándose en estado crítico y falleciendo, como consecuencia de una hipotermia severa. 

Las condiciones climatológicas eran adversas, llovía, hacía mucho frío, aunque la ruta no era en sí, extraordinariamente difícil.

En términos generales - salvo supuestos- las actuaciones penales se han venido archivando, sin perjuicio de la responsabilidad civil. No obstante, en primer término se acude a la vía penal y ulteriormente, en el supuesto de sobreseimiento, a la vía civil. En concreto en el supuesto del niño autista de Gistaín o Chistau, en la vía penal de sobreseyó, se conformó por la Audiencia y luego se obtuvo indemnización por vía civil, acudiéndose también al orden contencioso-administrativo.

En el supuesto que nos ocupa el Juzgado sobreseyó. En junio de 2014 la Audiencia Provincial de Ávila ha confirmado el sobreseimiento declarado por el Juzgado de Instrucción de Piedrahita y archivado la causa en la que estaba imputado el organizador de la excursión. 

La acusación se basaba en la figura del guía benévolo. Guía benévolo es quien asume altruistamente la dirección del grupo, en general, por su mayor experiencia. El imputado era el Presidente del Club Alpino Bilbao-Alpino Club.

La Audiencia Provincial de Ávila ha considerado que no estaba en posición de garante, ni se ha demostrado que actuara de forma negligente o imprudente. 

Dice la Audiencia que el imputado no tiene ningún título oficial que le autorice para ejercer función de guía, no firmó ningún contrato, no percibió pago y se le considera un participante más en la excursión. Asimismo incide en que las decisiones de adoptaron de manera consensuada. También alude a que el imputado no tuvo noticias sobre el grave estado de salud de la víctima quien rechazó la ayuda de otro grupo de montañeros con los que se cruzaron y sí auxiliaron a otro compañero

En el presente caso el grupo se disgregó en el descenso. El presidente del Club iba en cabeza con el GPS y varios de los que se quedaron atrás, rezagados sufrieron problemas de hipotermia.

La Audiencia Provincial de Ávila expresa que según sus Estatutos el Club es una asociación privada sin ánimo de lucro, cuyo objeto es fomentar la práctica del montañismo y pueden participar en sus actividades tanto los socios como los que no lo son, pagando una cantidad previamente fijada, cuyo destino es cobrar los gastos de transporte y alojamiento, sin firmar contrato alguno en que se estipulen las específicas condiciones de la actividad, ni se atribuya al organizador especiales obligaciones o se garantice un servicio de guía de calidad que en ningún caso asumió el imputado, ni percibió ganancia alguna o emolumento por dicha prestación.

Reseña la Audiencia Provincial de Avila que la decisión de regresar por el camino de ascenso fue tomada por todos, en razón al peligro que representaba la ruta de descenso, exponiendo además que la mayor o menor iniciativa o liderazgo en las decisiones tomadas sobre la marcha o en aspectos previos de gestión no sitúan al imputado en la posición de garante.

En el ámbito de los Deportes de Montaña y también los de aventura es relevante el principio de asunción de riesgos en una actividad que es peligrosa por sí misma. Si bien dicho principio cede en aquellos casos en que haya falta de medidas de organización.

Se enfrentan dos criterios, de un lado el de la posición de garante y por otro la comunidad de riesgo, opuestos.

El concepto de guía benévolo, vinculado a la posición de garante se conoce en montañismo desde la conquista del Mont Blanc por Jacques Balmat y Mighel Gabriel Paccard en 1786. Dicho concepto además parece venir desarrollado de alguna manera, si bien en el ámbito civil en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 1999. Pasamos a examinarla.

Se condenó al montañero compañero del fallecido y a la compañía asegurado solidariamente, como consecuencia de un accidente de montaña que costó la vida al hijo del actor o demandante.

La sentencia tiene un componente técnico pues se discutió si el descenso era en cuelgue o en rappel por la parte recurrente, expresando además que aunque fuera en descuelgue o encordado, colaborando tanto la víctima como el demandado, el fallecido accidentado aceptó atarse a su amigo con el riesgo que suponía.

Se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana (era una escalada entre varios amigos). Expresa la emblemática sentencia, en el ámbito del alpinismo y los deportes de montaña, que el que practica un deporte debe asumir las consecuencias inherentes al mismo. Pero ello debe ser matizado cuando la causación del daño no viene motivada por el deporte en sí, sino por el estado de las instalaciones donde se practica, ausencia de medidas de la organización que prevenga tales riesgos o  cuando estando en fase de aprendizaje el que enseña no adapta las medidas de precaución o instrumentos adecuados para ello.

Los hechos acontecieron el día 29 de abril de 1994, en la ruta de navegantes de monte Allutiz de Atxarte. Un joven falleció. Iba con dos amigos con sobrada experiencia. Otros dos no la tenían, uno de los expertos ayuda y dirige al fallecido al descender. Expresó que se acabó la cuerda y se salió del 8 (aparato con el que se asegura). la vía era de grado 5 más o 6A, pero eso no influye, pues trataban de bajarle. Al llegar a una repisa se le venció el peso y como solo tenían 55 metros de cuerda, se escapó el aparato y no pudo bloquearla.

La sentencia expresó que existió negligencia (civil) y ello, aunque la víctima fuera mayor de edad, puesto que confiaba en la experiencia y profesionalidad de su amigo. Además se incide en un aspecto técnico, consistente en que no se trataba de rappel sino de descuelgue, lo que implica colaboración de quien desciende, que además, siendo experto, debió procurar material adecuado.  En el supuesto concreto faltaban medidas de seguridad, en concreto la cuerda tenía escasa longitud. Se tiene en cuenta por la Audiencia lo inexperiencia del amigo, la inexistencia de situación de igualdad, siendo uno experto y el otro, el fallecido, no. 

La Audiencia desestimó el recurso y se condenó al amigo imprudente y a la aseguradora a indemnizar solidariamente al progenitor del fallecido en la suma de 10.000.000 de las entonces pesetas. 


martes, 12 de agosto de 2014

TRÁFICO DE DROGAS Y GRUPO CRIMINAL





TRÁFICO DE DROGAS Y GRUPO CRIMINAL



La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 cuyo Ponente es el Excmo. Magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón, aborda la distinción entre organización, grupo criminal y los supuestos de codelincuencia.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso contra sentencia que condenó por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Absolvió de pertenencia a grupo criminal y el Fiscal recurre, solicitando la condena por la pertenencia a grupo criminal.

El Tribunal Supremo alude al concepto típico legal de la organización criminal y del grupo criminal.

Así, el artículo 570 bis del Código Penal, define a la organización criminal como "la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Y el artículo 570 ter "in fine" describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada o reiterada de faltas". 

Organización y grupo criminal tienen dos notas en común: 1) Unión o agrupación de más de dos personas y 2) la finalidad de cometer delitos concertadamente.

La organización requiere además, como notas distintivas: 1) estabilidad o constitución por tiempo indefinido y 2) que se repartan las tareas o funciones de manera concertada o coordinada. 

El grupo criminal se aprecia cuando no concurran estos requisitos o cuando concurra uno sólo.

La organización es un supuesto de mayor complejidad en la estructura organizativa. Por ello lleva aparejada una mayor sanción, al ser inherente un incremento en la capacidad de lesión.

Debe existir en la organización un reparto de responsabilidades y tareas con suficiente consistencia y rigidez.

La sentencia comentada incide en dos errores que aprecia el Tribunal Supremo que se vienen cometiendo en la jurisprudencia menor, a saber: 1) Utilizar una interpretación extensiva de la organización (para supuestos que son un grupo criminal) y 2) acudir a un concepto de grupo que exija los requisitos de la organización.

En el supuesto fáctico analizado en la sentencia se trataba de una unión de personas que actuaban en un laboratorio clandestino, con multitud de instrumentos (hornos, prensas, probetas, trituradoras, molinillos, básculas, cubos de distintas capacidades, etc), precursores para transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína, sustancias de corte, bolsas... Aparte de una gran cantidad de droga, para justificar que se aplique la notoria importancia. El Tribunal Supremo estima el recurso, entendiendo que se trata de un "grupo criminal" (partiendo de la narración fáctica, lo que no extrasvasa o va más allá de los límites del recurso de casación, al tratarse de una tarea de subsunción jurídica). En el "factum" analizado se relata la actuación concertada de los acusados para constituir un grupo, con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente, lo que constituye un grupo criminal. 

Incide la sentencia en las siguientes circunstancias:
-la unión de personas o sujetos activos no estaba constituida fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto.
-Acopio de instrumentos.
-Empleo de medios idóneos para la actividad del tráfico de estupefacientes de forma continuada.
-Cierta permanencia.
-Estructura básica: un chalet donde se almacenaba y transformaba la droga.
-Planificación y coordinación: utilización de un laboratorio perfectamente equipado para transformar la pasta base en cocaína y elaboración de la droga para ser directamente transmisible al público.

De las anteriores notas el Tribunal Supremo colige que la constitución en grupo criminal es manifiesta.

En cuanto a la distinción del grupo criminal de los supuestos de codelincuencia, el Tribunal Supremo parte del concepto de la Convención de Palermo, que define al grupo organizado así: grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. 

La codelincuencia sería un grupo formado para un delito específico, en cuyo caso no se trataría ni de grupo, ni mucho menos de organización.

Tanto el grupo, como la organización criminal precisan de una actividad delictiva plural, una vocación de plurales acciones delictivas.


martes, 5 de agosto de 2014

PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL




PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL 

El Tribunal Supremo con fecha 30 de julio de 2014 ha dictado sentencia en una CAUSA ESPECIAL, y por tanto, enjuiciada por el Tribunal Supremo, por existir aforado. 

El Ponente es el Excmo. Magistrado del T.S. Juan Saavedra Ruiz.

Comoquiera que el caso sometido a enjuiciamiento tiene relevancia le vamos a dedicar un post. 

Ahora bien, también se hace necesario expresar que la sentencia es compleja. Vamos a intentar sintetizar y exponer algunas ideas. 

No obstante, la entrada será necesariamente extensa (y sin todo lo que se podría englobar, por razones de espacio). En esta entrada en concreto, vamos a prescindir de los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa porque en el fondo ya nos lo sabemos y porque hay otras entradas que hacen alusión a ello. Además, en las fechas de este post, considero que es mejor ser eminentemente prácticos. Los requisitos, están en cualquier Código comentado, en cualquier manual y creo que a estas alturas son harto conocidos.

Se enjuicia un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, del artículo 404 del Código Penal

Los acusados son: el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, luego Senador; un Director General del referido Ayuntamiento y el Teniente de Alcalde y Concejal de Servicios Centrales.

Como dato anecdótico reseñar que hay algunos Letrados conocidos en el ámbito penal, famosos, como por ejemplo Javier Muñoz Cuesta (que fue Fiscal Jefe de Navarra y actualmente Letrado en el Despacho de Ignacio Gordillo y Eligio Hernández, que algunos lo recordaréis por haber sido en su día Fiscal General del Estado). Y puede que sea casualidad pero un Procurador (el de la acusación popular)  es Martínez-Fresneda, cuyo hermano también es de los penalistas relevantes de nuestro país.

La acusación popular, fue sostenida por Izquierda Unida.

Tratándose de causa especial se nombró un instructor, Magistrado del Tribunal Supremo, por turno establecido. 

El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa (artículo 404 en relación con el artículo 74.1 del C.P.) considerando autor al Alcalde y cooperadores necesarios a los restantes acusados, pidiendo una pena de 9 años de inhabilitación especial. Recordad lo del "delito continuado" por cuanto la Sala enjuiciadora considera que aquí no cabría la continuidad delictiva sino la unidad natural de acción. 


Como curiosidad, la acusación popular si tuvo por personada una vez abierto el juicio oral, cuando ya había sido elevada la causa al órgano de enjuiciamiento.

Hechos: muy sintéticamente, en Santa Cruz de Tenerife el edificio de oficinas municipales del Ayuntamiento adolecía al menos desde 2003 de importantes deficiencias. El Alcalde era Licenciado en Derecho. Y el Teniente de Alcalde Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Se acordó por ambos trasladar dicha sede a otro lugar, un edificio que había sido un Instituto. 

El Teniente de Alcalde decidió que las obras del nuevo edificio las realizase una empresa a la que hizo el encargo directamente, sin tramitar Expediente de contratación de obras. Dicha empresa ya tenía un contrato de mantenimiento con el Ayuntamiento, pero en este caso, dicho contrato no podía amparar las obras que se pretendían, al tratarse de una obra mayor (la que se iba a realizar). Se presentaron facturas de demoliciones, excavaciones, albañilería (preparación de la obra mayor). También se presentó otra factura de trabajos estructurales y de preparación de elementos constructivos.


El Teniente de Alcalde, responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales dictó Decreto para aprobar el gasto y las facturas expedidas, emitiéndose el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación (ADO). El Decreto se dictó a la vista de la propuesta elaborada por el Área de Gobierno de Servicios Centrales, Oficina de Coordinación y Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, firmada por Gestor Administrativo y con el "conform" del Director General (también acusado) y que es Licenciado en Derecho.


En Informe sobre el abono de las facturas, la Sección de Control y Fiscalización Interna de la Intervención de Fondos del Ayuntamiento (suscrito por la Técnica de Servicio, el responsable y el Interventor) se emite REPARO o INFORME DE REPARO sobre el abono de las facturas a la empresa. ¿Cuál es el contenido de dicho REPARO? Entre otros extremos: a) no consta el preceptivo procedimiento de contratación; b) los trabajos no pueden incluirse en el preexistente contrato de mantenimiento; c) se desconoce el montante global de la obra; d) no consta la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto de obras que defina con precisión el objeto del contrato, ni el estudio geotécnico de los terrenos; d) el Servicio que gestiona las obras no es competente. Se instaba la suspensión de la tramitación hasta la resolución por Decreto del Alcalde.

Solicitado Informe a la Asesoría Jurídica, su titular expresó que las obras debían de ser objeto de contrato independiente, pero como eran de adaptación del uso docente al administrativo y sencillas podían incardinarse en el concepto de obras menores y estar incluidas en el contrato de mantenimiento. Además informó en el sentido de que como el trabajo se había ejecutado debía pagarse para evitar enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.

Por el Teniente de Alcalde se propuso que se dictase Decreto por el Alcalde solventando el reparo de la intervención, procediendo a abonar las facturas y aprobar el documento contable, dictando el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife el correspondiente Decreto.

El Tribunal Supremo expresa que el Alcalde conocía la necesidad de Expediente de Contratación así como que las obras no estaban incluidas en el contrato de mantenimiento.

Al parecer - y todo según la sentencia - se emitieron dos Informes distintos por la Asesoría Jurídica de la misma fecha en relación a las obras, y el primero fue sustituido por un segundo, no obstante el primero se pudo conocer (aún no emitido formalmente) y se filtró a la prensa.

Posteriormente se siguieron realizando trabajos y emitiendo facturas, en concreto siete facturas que globalmente importan la  suma de 1.742.210,316 €.

El día 14 de julio de 2006 el Director General (uno de los acusados) encargó al Teniente de Alcalde un Informe. Se formó un Expediente al que se unieron Informes Técnicos del Arquitecto Municipal, Pliego de prescripciones técnicas, Pliego de cláusulas administrativas particulares, etc.  El referido Expediente se remitió a la Intervención General, que emitió nuevo Informe formulando NUEVO REPARO, en el siguiente sentido: a) no se dan los supuestos para aplicar el procedimiento negociado sin publicidad por no existir declaración previa y expresa de urgencia ni acontecimientos imprevisibles; b) no se justifica el no haber solicitado presupuestos a 3 empresas del sector; c) hay fraccionamiento del objeto del contrato; d) las obras se han realizado sin crédito; e) no se han comprobado la adecuación de lo ejecutado al proyecto; f) no se han comprobado unidades de obra ejecutadas ni precios aplicados; g) no se justifica la no tramitación de Expediente de Contratación.

El Teniente de Alcalde realiza Informe-propuesta para que se levante el reparo y el Alcalde dicta Decreto acordando la continuación del Expediente

El Expediente prosigue (también las obras) con sucesivos reparos a las facturas por parte de la Intervención, así como otro reparo a la modificación del contrato administrativo. 

Los reparos se van solventando por el Alcalde conforme a la propuesta del Teniente de Alcalde. Y así, la intervención va formulando nuevos reparos a las facturas, que conforme a la mecánica aludida, se van solventando por nuevos Decretos de Alcaldía

Al final, las obras se realizaron.

Entrando en la cuestión jurídica (FUNDAMENTOS DE DERECHO) y prescindiendo de la doctrina jurisprudencial sobre la prevaricación "entrecomillada" derivada de infinidad de sentencias, con intención en este post de ir a lo concreto el Tribunal Supremo expresa, (lo resumo y lo sintetizo):

-Que las obras no tenían cabida en el objeto del contrato de conservación y mantenimiento de la empresa que las realizó con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

-No eran obras menores, sino "gran reparación" en la terminología de la LCAP, vigente en aquel momento. Se trataba de obras de gran envergadura, no de una pequeña reforma. De hecho, lo que quedó del Instituto fue únicamente el "esqueleto del edificio", según resultó en el juicio oral acreditado.

-El contrato con la empresa era un contrato de servicios que, por ende, no amparaba la sustitución de todos los elementos constructivos, lo realizado o ejecutado va más allá de la mera conservación y mantenimiento y, en su caso, pequeñas reformas.

-Se conocía por los acusados que el contrato no podía amparar las obras sino que era necesario un Expediente de Contratación.

-El Alcalde y el Teniente de Alcalde son condenados por un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal., que castiga a la Autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictase una resolución arbitraria en un asunto administrativo (la pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público de siete a diez años). 

-El Tribunal Supremo entiende que el Decreto del Alcalde levantando el reparo es una resolución arbitraria. La finalidad es la de adjudicar las obras a una empresa, prescindiendo del procedimiento para la legislación de contratos del sector público. En suma, son arbitrarios los sucesivos Decretos de Alcaldía.

No obstante, pese a que el Ministerio Fiscal solicitaba la aplicación de la continuidad delictiva y pese a que uno sólo de los Decretos constituiría una resolución "per se" arbitraria, el Tribunal Supremo aplica la doctrina de la UNIDAD TÍPICA DE ACCIÓN (A semejanza por ejemplo del delito ecológico, contra la salud pública...), considerando que se trata de un sólo delito y no aplicando la continuidad delictiva.

En cuanto al título de participación, al Alcalde se le considera autor material y directo.
Al Teniente de Alcalde se le considera autor, pero por cooperación necesaria, respecto a la prevaricación del Alcalde, al facilitar que se solvente por este el reparo.

La sentencia, pese a que el Ministerio Fiscal acusaba también al Director General lo absuelve, aplicando la doctrina de los ACTOS NEUTRALES DEL FUNCIONARIO, expresando que no consta además que hubiera connivencia con los anteriores, no fiscalizaba ni elaboraba informes jurídicos y no resolvía la controversia entre la intervención y la Asesoría Jurídica.

La pena que se impone es la de ocho años de inhabilitación especial para Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal u otro de naturaleza electiva y en el ámbito local que implique participación en el gobierno municipal con imposibilidad de obtener otros durante el tiempo de la condena.