PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL

PREVARICACIÓN Y CAUSA ESPECIAL 

El Tribunal Supremo con fecha 30 de julio de 2014 ha dictado sentencia en una CAUSA ESPECIAL, y por tanto, enjuiciada por el Tribunal Supremo, por existir aforado. 

El Ponente es el Excmo. Magistrado del T.S. Juan Saavedra Ruiz.

Comoquiera que el caso sometido a enjuiciamiento tiene relevancia le vamos a dedicar un post. 

Ahora bien, también se hace necesario expresar que la sentencia es compleja. Vamos a intentar sintetizar y exponer algunas ideas. 

No obstante, la entrada será necesariamente extensa (y sin todo lo que se podría englobar, por razones de espacio). En esta entrada en concreto, vamos a prescindir de los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa porque en el fondo ya nos lo sabemos y porque hay otras entradas que hacen alusión a ello. Además, en las fechas de este post, considero que es mejor ser eminentemente prácticos. Los requisitos, están en cualquier Código comentado, en cualquier manual y creo que a estas alturas son harto conocidos.

Se enjuicia un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, del artículo 404 del Código Penal. 

Los acusados son: el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, luego Senador; un Director General del referido Ayuntamiento y el Teniente de Alcalde y Concejal de Servicios Centrales.

Como dato anecdótico reseñar que hay algunos Letrados conocidos en el ámbito penal, famosos, como por ejemplo Javier Muñoz Cuesta (que fue Fiscal Jefe de Navarra y actualmente Letrado en el Despacho de Ignacio Gordillo y Eligio Hernández, que algunos lo recordaréis por haber sido en su día Fiscal General del Estado). Y puede que sea casualidad pero un Procurador (el de la acusación popular)  es Martínez-Fresneda, cuyo hermano también es de los penalistas relevantes de nuestro país.

La acusación popular, fue sostenida por Izquierda Unida.

Tratándose de causa especial se nombró un instructor, Magistrado del Tribunal Supremo, por turno establecido. 

El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa (artículo 404 en relación con el artículo 74.1 del C.P.) considerando autor al Alcalde y cooperadores necesarios a los restantes acusados, pidiendo una pena de 9 años de inhabilitación especial. Recordad lo del "delito continuado" por cuanto la Sala enjuiciadora considera que aquí no cabría la continuidad delictiva sino la unidad natural de acción. 

Como curiosidad, la acusación popular si tuvo por personada una vez abierto el juicio oral, cuando ya había sido elevada la causa al órgano de enjuiciamiento.

Hechos: muy sintéticamente, en Santa Cruz de Tenerife el edificio de oficinas municipales del Ayuntamiento adolecía al menos desde 2003 de importantes deficiencias. El Alcalde era Licenciado en Derecho. Y el Teniente de Alcalde Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Se acordó por ambos trasladar dicha sede a otro lugar, un edificio que había sido un Instituto. 

El Teniente de Alcalde decidió que las obras del nuevo edificio las realizase una empresa a la que hizo el encargo directamente, sin tramitar Expediente de contratación de obras. Dicha empresa ya tenía un contrato de mantenimiento con el Ayuntamiento, pero en este caso, dicho contrato no podía amparar las obras que se pretendían, al tratarse de una obra mayor (la que se iba a realizar). Se presentaron facturas de demoliciones, excavaciones, albañilería (preparación de la obra mayor). También se presentó otra factura de trabajos estructurales y de preparación de elementos constructivos.

El Teniente de Alcalde, responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales dictó Decreto para aprobar el gasto y las facturas expedidas, emitiéndose el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación (ADO). El Decreto se dictó a la vista de la propuesta elaborada por el Área de Gobierno de Servicios Centrales, Oficina de Coordinación y Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, firmada por Gestor Administrativo y con el "conform" del Director General (también acusado) y que es Licenciado en Derecho.

En Informe sobre el abono de las facturas, la Sección de Control y Fiscalización Interna de la Intervención de Fondos del Ayuntamiento (suscrito por la Técnica de Servicio, el responsable y el Interventor) se emite REPARO o INFORME DE REPARO sobre el abono de las facturas a la empresa. ¿Cuál es el contenido de dicho REPARO? Entre otros extremos: a) no consta el preceptivo procedimiento de contratación; b) los trabajos no pueden incluirse en el preexistente contrato de mantenimiento; c) se desconoce el montante global de la obra; d) no consta la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto de obras que defina con precisión el objeto del contrato, ni el estudio geotécnico de los terrenos; d) el Servicio que gestiona las obras no es competente. Se instaba la suspensión de la tramitación hasta la resolución por Decreto del Alcalde.

Solicitado Informe a la Asesoría Jurídica, su titular expresó que las obras debían de ser objeto de contrato independiente, pero como eran de adaptación del uso docente al administrativo y sencillas podían incardinarse en el concepto de obras menores y estar incluidas en el contrato de mantenimiento. Además informó en el sentido de que como el trabajo se había ejecutado debía pagarse para evitar enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.

Por el Teniente de Alcalde se propuso que se dictase Decreto por el Alcalde solventando el reparo de la intervención, procediendo a abonar las facturas y aprobar el documento contable, dictando el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife el correspondiente Decreto.

El Tribunal Supremo expresa que el Alcalde conocía la necesidad de Expediente de Contratación así como que las obras no estaban incluidas en el contrato de mantenimiento.

Al parecer - y todo según la sentencia - se emitieron dos Informes distintos por la Asesoría Jurídica de la misma fecha en relación a las obras, y el primero fue sustituido por un segundo, no obstante el primero se pudo conocer (aún no emitido formalmente) y se filtró a la prensa.

Posteriormente se siguieron realizando trabajos y emitiendo facturas, en concreto siete facturas que globalmente importan la  suma de 1.742.210,316 €.

El día 14 de julio de 2006 el Director General (uno de los acusados) encargó al Teniente de Alcalde un Informe. Se formó un Expediente al que se unieron Informes Técnicos del Arquitecto Municipal, Pliego de prescripciones técnicas, Pliego de cláusulas administrativas particulares, etc.  El referido Expediente se remitió a la Intervención General, que emitió nuevo Informe formulando NUEVO REPARO, en el siguiente sentido: a) no se dan los supuestos para aplicar el procedimiento negociado sin publicidad por no existir declaración previa y expresa de urgencia ni acontecimientos imprevisibles; b) no se justifica el no haber solicitado presupuestos a 3 empresas del sector; c) hay fraccionamiento del objeto del contrato; d) las obras se han realizado sin crédito; e) no se han comprobado la adecuación de lo ejecutado al proyecto; f) no se han comprobado unidades de obra ejecutadas ni precios aplicados; g) no se justifica la no tramitación de Expediente de Contratación.

El Teniente de Alcalde realiza Informe-propuesta para que se levante el reparo y el Alcalde dicta Decreto acordando la continuación del Expediente. 

El Expediente prosigue (también las obras) con sucesivos reparos a las facturas por parte de la Intervención, así como otro reparo a la modificación del contrato administrativo. 

Los reparos se van solventando por el Alcalde conforme a la propuesta del Teniente de Alcalde. Y así, la intervención va formulando nuevos reparos a las facturas, que conforme a la mecánica aludida, se van solventando por nuevos Decretos de Alcaldía. 

Al final, las obras se realizaron.

Entrando en la cuestión jurídica (FUNDAMENTOS DE DERECHO) y prescindiendo de la doctrina jurisprudencial sobre la prevaricación "entrecomillada" derivada de infinidad de sentencias, con intención en este post de ir a lo concreto el Tribunal Supremo expresa, (lo resumo y lo sintetizo):

-Que las obras no tenían cabida en el objeto del contrato de conservación y mantenimiento de la empresa que las realizó con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

-No eran obras menores, sino "gran reparación" en la terminología de la LCAP, vigente en aquel momento. Se trataba de obras de gran envergadura, no de una pequeña reforma. De hecho, lo que quedó del Instituto fue únicamente el "esqueleto del edificio", según resultó en el juicio oral acreditado.

-El contrato con la empresa era un contrato de servicios que, por ende, no amparaba la sustitución de todos los elementos constructivos, lo realizado o ejecutado va más allá de la mera conservación y mantenimiento y, en su caso, pequeñas reformas.

-Se conocía por los acusados que el contrato no podía amparar las obras sino que era necesario un Expediente de Contratación.

-El Alcalde y el Teniente de Alcalde son condenados por un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal., que castiga a la Autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictase una resolución arbitraria en un asunto administrativo (la pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público de siete a diez años). 

-El Tribunal Supremo entiende que el Decreto del Alcalde levantando el reparo es una resolución arbitraria. La finalidad es la de adjudicar las obras a una empresa, prescindiendo del procedimiento para la legislación de contratos del sector público. En suma, son arbitrarios los sucesivos Decretos de Alcaldía.

No obstante, pese a que el Ministerio Fiscal solicitaba la aplicación de la continuidad delictiva y pese a que uno sólo de los Decretos constituiría una resolución "per se" arbitraria, el Tribunal Supremo aplica la doctrina de la UNIDAD TÍPICA DE ACCIÓN (A semejanza por ejemplo del delito ecológico, contra la salud pública...), considerando que se trata de un sólo delito y no aplicando la continuidad delictiva.

En cuanto al título de participación, al Alcalde se le considera autor material y directo.

Al Teniente de Alcalde se le considera autor, pero por cooperación necesaria, respecto a la prevaricación del Alcalde, al facilitar que se solvente por este el reparo.

La sentencia, pese a que el Ministerio Fiscal acusaba también al Director General lo absuelve, aplicando la doctrina de los ACTOS NEUTRALES DEL FUNCIONARIO, expresando que no consta además que hubiera connivencia con los anteriores, no fiscalizaba ni elaboraba informes jurídicos y no resolvía la controversia entre la intervención y la Asesoría Jurídica.

La pena que se impone es la de ocho años de inhabilitación especial para Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal u otro de naturaleza electiva y en el ámbito local que implique participación en el gobierno municipal con imposibilidad de obtener otros durante el tiempo de la condena.