SUBTIPO ATENUADO DEL TRÁFICO DE DROGAS: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DEL CULPABLE

SUBTIPO ATENUADO DEL TRÁFICO DE DROGAS: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS DEL CULPABLE

A propósito de la reciente sentencia del T.S. de 10 de febrerode 2015 (Ponente Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García) se realiza un post, quizás más liviano en comparación con otros que componen este blog, pero no por ello menos importante, habida cuenta los numerosos supuestos que se producen en la práctica.

El artículo 368.2 del Código Penal regula un subtipo privilegiado en el tráfico de drogas cuando expresa: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable".

Por escasa entidad del hecho, se contempla en la jurisprudencia supuestos de escasa o insignificante cantidad de droga (siempre que sean cantidades superiores al mínimo psicoactivo) por cuanto se produce una menor afectación o daño a la salud pública.

En cuanto a las circunstancias del culpable se atiende al entorno social e individual, edad, formación, entorno familiar del culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando, alude también a la número 724/2014, de 13 de noviembre que nos resume la doctrina jurisprudencial sobre el tipo privilegiado.

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva - escasa antijuridicidad - cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º)  La regulación del artículo 368-2º del Código Penal, no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

6º). Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Descendiendo al supuesto concreto que recoge la sentencia, se argumenta que el motivo carece de consistencia o fundamentación plausible, por cuanto en el registro del domicilio al recurrente se le ocuparon diversos envoltorios con 2,95 gramos de cocaína al 21,8 % de concentración y 0,82 gramos de cocaína al 20,69% de concentración; resina de hachís con peso de 1464 gramos, una balanza de precisión, nueve teléfonos móviles, 2.640 euros en metálico procedentes de venta de drogas. Según expresa la sentencia, dichas evidencias hacen imposible la aplicación del tipo privilegiado que se refiere a ventas esporádicas. Además, se incide en que el recurrente aprovisionaba de drogas a otros dos acusados que se encontraban en un escalón inferior en la red clandestina de distribución, lo que patentiza que el recurrente tenía esa actividad como medio de vida, siendo imposible la aplicación de la atenuación postulada.

También se cita jurisprudencia de la Sala II del T.S. en relación a la aplicación de tal tipo privilegiado: STS 32/2011; 26 de enero, 2 de febrero y 11 de febrero de 2011, entre otras.