TENTATIVA ACABADA E INACABADA (HOMICIDIO. PENALIDAD)

TENTATIVA ACABADA E INACABADA (HOMICIDIO. PENALIDAD)

Vamos a abordar en este post lo relativo a la tentativa (acabada e inacabada) a propósito de un ejemplo práctico que nos va a proporcionar la sentencia comentada.

Se trata de la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2015, conociendo del recurso interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 22) de 28 de abril de 2015.

Se interpuso recurso por el Ministerio Fiscal y por el acusado. El Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del TS Don Alberto Jorge Barreiro.

Partamos, ineludiblemente de los hechos probados en su literalidad: "Único.-El  procesado, Pelayo , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya, con NIE NUM000 , en situación administrativa irregular y con antecedentes penales cancelables, mantuvo una relación sentimental y de convivencia con Jacinta durante cinco años y medio, sin que hayan tenido hijos en común. y siendo su domicilio común la vivienda sita en la CARRETERA000 n° NUM001 NUM002 puerta NUM003 de la localidad de Terrassa. Que sobre las 18,30 horas del. día 6 de junio de 2014 se inició en el referido domicilio común una fuerte discusión entre ambos en el curso de la cual el procesado en estado de agresividad le propinó un puñetazo a su pareja. Que el procesado dijo "lo tengo todo planeado ya, en la situación en la que estoy te mato, te dejo en la habitación, espero a que llegue tu hija y la mato también a ella, después me mato yo o me entrego a la Policía", y cogiendo un cuchillo de cocina de unos 22 cm de largo, con hoja de dientes de sierra, que se encontraba sobre la mesa del comedor, estiró fuertemente del cabello a su pareja, y comenzó a pegarle puñetazos en la cabeza al tiempo que sacaba el cuchillo e intentaba clavárselo, si bien la Sra. Jacinta pudo repeler la agresión al conseguir doblar la hoja del cuchillo con sus manos. El procesado tras introducirle un dedo en el ojo, le volvió a coger del cabello y la arrastró por el domicilio hasta que la perjudicada cayó a la altura del lavabo, momento en que el procesado le asestó continuas y reiteradas puñaladas en la cara, el cuello, el tórax, la espalda y los brazos, con intención de quitarle la vida, si bien no pudo alcanzar finalmente su propósito gracias a la tenaz resistencia ofrecida por la Sra. Jacinta , que consiguió abrir la puerta del domicilio y lanzar el arma al exterior, dejando fuera de la vivienda al procesado cuando éste salió a buscar el cuchillo. Como consecuencia de estos hechos la Sra. Jacinta sufrió lesiones cuya curación requirió tratamiento médico consistente en sutura de prolene 5/0 y 3/0 y antibioterapia profiláctica. Las lesiones estaban localizadas de la siguiente manera: 2 .-mano derecha: herida incisa de 3 cm en articulación NTC-F de 5° dedo con 5 puntos de sutura. A nivel de 3° dedo herida incisa de 1 cm no suturada, y erosiones superficiales por mordedura en IF prox de 5º0 4° dedo. .- mano izquierda: herida incisa no suturada en articulación IFProx de 4° dedo y 1 erosión en cara dorsal de falange distal de 2° dedo. .- brazo izquierdo: dos heridas incisas en tercio superior, una lineal de 2,3 cm suturada con dos puntos, y otra de 3 cm en forma de L y suturada con tres puntos, siendo esta última más interna y superior. .- cara anterior del tórax: dos heridas incisas lineales, una de 2,5 cm en región esternal media y otra a nivel de la unión estenoclavicular de 5 cm, con dos puntos de sutura cada una de ellas. .- cara posterior del tórax: dos heridas incisas, una de nivel cervical posterior derecho de 1 cm con un punto de sutura y otra de 1,5 cm interescapular también con un punto de sutura. .- cara: herida incisa de 7,5 cm longitudinal, con trayecto desde la cara interna del tabique nasal izquierdo hasta un cm de la inserción del cuero cabelludo, suturada con nueve puntos. Una herida incisa de 9 cm, con trayecto desde cola de ceja izquierda hasta- la base del pabellón auricular donde hay sutura y steristrips. En nariz presenta dos heridas incisas de 1 cm con sutura sólo en lado izquierdo. .- labio superior: herida incisa con un punto de sutura que alcanza mucosa labial. .- múltiples hematomas en ambos miembros superiores, destacando uno de 2 cm de diámetro en cara anterior de antebrazo derecho, hematomas de 4 cm de diámetro en brazo izquierdo, base de las heridas incisas de este nivel, y uno superior de 1,5 cm. Hematoma palpebral inferior bilateral. Pérdida por rotura de la parte de la uña del primer dedo del pie izquierdo. Dolor cervical con contractura evidente. La Sra. Jacinta padece como secuelas las siguientes: .- En la mano derecha: cicatriz de 2,3 cm en cabeza de 5° dedo MTC, no hipertrófica y con hipercromía. .- En mano izquierda: cicatriz de 0,4 cm con nódulo subcutáneo, molesto a la palpación. .-En brazo izquierdo cicatriz de 2 cm blanquecina, sin hipertrofia y superior/interna a esta anterior, cicatriz queloide/hipertrófica de 2,5 cm hipercrómica. .- En cara anterior de tórax: cicatriz de 1,5 cm e hipertrófica en región estemal media y cicatriz dé 3,5 cm; igualmente hipertrófica de 2,5 cm hipercrómica. .- En cara posterior de tórax: cicatriz a nivel cervical posterior derecho de 1 cm, sin hipertrodia y otra interescapular de 0,7 X 0,5 cm en forma de cruz. Presenta líneas hipopigmentadas de 0,6 y 0,5 cm no cicatriciales en región media de trapecio izquierdo. .-En la cara: cicatriz de 7 cm con trayecto desde cara interna del tabique nasal izquierdo hasta un cm de la inserción de cuero cabelludo con hipoestesia de la zona, con puntos hipercrómicos. Cicatriz de 9 cm plana no hipertrófica, con trayecto desde cola de la ceja izquierda hasta la base del pabellón auricular. Cicatriz de 2 cm y 3 cm en región retroarticular y laterocervical anterior izquierda. .- En labio cicatriz de 1 cm en cara interna del labio. En el curso de estos hechos se ocasionaron desperfectos en el teléfono móvil LG de la Sra. Jacinta , tasados en la cantidad de 164,70 euros, que la perjudicada reclama. En fecha9 de junio de 2014 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Terrassa dictó Autoacordando medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado Pelayo , así como la prohibición de aproximación a la persona de Jacinta , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre, en distancia mínima de 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con la por cualquier medio, durante la instrucción de la presente causa y hasta que finalice el procedimiento por resolución firme". 

En la sentencia de instancia la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima en distancia inferior a 1000 metros, así como a su domicilio o lugar de trabajo así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de cinco años superior a la pena privativa de libertad impuesta por el delito. Costas procesales incluidas las de la acusación particular y, en concepto de responsabilidad civil 881 euros por el tiempo de curación de las lesiones causadas y 8.845 euros en concepto de secuelas más intereses legales. 

El Ministerio Fiscal, como ha hemos adelantado recurrió en casación, denunciando la infracción del artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal. 

Consideró el Ministerio Público que la conducta desplegada por el acusado con ánimo de quitar la vida a Jacinta, utilizando para ello un cuchillo de indudable virtualidad lesiva, con el que propinó repetidas cuchilladas a la víctima dirigidas a zonas vitales, como el cuello y el tórax, constituye un delito de homicidio intentado en la modalidad de tentativa acabada. Sin embargo, la Audiencia, según señala el Fiscal, redujo en dos grados la pena, argumentando que se debía valorar que no había riesgo para la vida. 

El Ministerio Fiscal en su recurso adujo que debía ponderarse que los dos elementos legales para la fijación de la pena de la tentativa, "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución intentado" los viene interpretando la jurisprudencia en el sentido de rebajar la pena en un grado en el caso de tentativa acabada y en dos grados en el caso de tentativa inacabada. Cita el Fiscal la sentencia de 11 de diciembre de 2014.

El Fiscal también adujo que las heridas de la víctima afectaban a zonas vitales (cuello y tórax) por lo cual, la aplicación de la pena no es correcta, al centrarse únicamente en el dato de que las heridas no fueron mortales de necesidad, criterio que según el Ministerio Fiscal no se ajustaría al legal de atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El Tribunal Supremo en la sentencia comentada expresa que la tesis que sostiene el Fiscal en su recurso ha de acogerse, al poner en relación  las circunstancias fácticas que concurren en el caso con las pautas normativas que contempla el artículo 62 C.Penal para fijar la pena en los supuestos de tentativa de delito. 

El TS recoge lo establecido en sentencia de 18 de enero de 2012, cuando expresaba que el artículo 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. 

La sentencia alude a que la doctrina ha destacado que, en realidad, el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en la ofensividad del bien jurídico. Por ello, la pena se aminora en un grado en caso de tentativa acabada y en dos grados en la tentativa inacabada.  

Entre otros extremos se alude a que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados, mayor será el peligro inherente al intento. 

Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva. Podría darse, refiere el TS, el supuesto a la inversa, de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados, pese a que nos hallamos ante una tentativa acabada.

Expresa el TS que el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento. 

En el supuesto concreto que se juzga, dice el TS que es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar a la denunciante, cuya vida sin duda corrió peligro. (Se alude por el TS a la agresión con un cuchillo de sierra que medía 22 centímetros, a las varias cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano). 

Pese a que la Audiencia alude a que no hubo riesgo vital y que las lesiones fueran menos graves, el TS expresa que no comparte tal argumentación, pese a que las heridas no fueron mortales, lo que no excluye el supuesto de tentativa acabada. 

Refiere el TS que si la tentativa es idónea y además acabada, con arreglo a los criterios legales que marca el artículo 62 CP lo correcto y proporcionado es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como en este supuesto sucedió.

Expresa el TS que una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien- dice el TS- circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida. 

Cita el TS un supuesto concreto en que el cuchillo se rompió (otra circunstancia azarosa) y en que se rebajó un solo grado. 

Concluye el TS en la sentencia comentada que la pena ha de reducirse en un solo grado. Se estima el recurso de casación. El Tribunal Supremo eleva la pena en segunda sentencia a 7 años, seis meses y un día de prisión (pena mínima correspondiente al grado inferior del homicidio consumado, concurriendo en este supuesto la agravante de parentesco.)

Reseñar por último que, como casi siempre, la sentencia es bastante más prolija, habiéndose realizado una reseña con lo sustancial, a efectos de tentativa acabada, inacabada, idónea, inidónea y la correspondiente penalidad.