TRÁFICO DE DROGAS: NO AGRAVACIÓN DE CENTRO PENITENCIARIO. TIPO BÁSICO. CASACIÓN ESTIMADA

TRÁFICO DE DROGAS: NO AGRAVACIÓN DE CENTRO PENITENCIARIO Y SÍ TIPO BÁSICO. CASACIÓN ESTIMADA PARCIALMENTE

En este post vamos a comentar la STS de 20 de abril de 2017, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.Patimos de una sentencia de la A.P. de Barcelona por delito contra la salud pública dictada por la A.P. de Barcelona en la que se aplicó el art. 368 CP (relativa a Centro Penitenciario). 

El recurso argumentó que no había contado el Tribunal con ninguna prueba del hecho de que el destino de la droga que se halló al acusado fuera la entrega a otros internos para su ilícito consumo. El único hecho que se acreditó es la posesión de 14,30 gramos de heroína escondida dentro de su cinturón, no habiéndose acreditado la dependencia del acusado a la heroína.

No obstante, el recurrente expresa que existirían indicios que cuestionarían la conclusión del Tribunal sentenciador: no consta que el acusado realizara acto alguno de venta o entrega de droga, sólo se ocupó heroína que no estaba distribuida en dosis, la cantidad aprehendida, 4,16 gramos de heroína pura y 14,30 gramos netos no excede en mucho de la previsión normal de un consumidor; no consta que se encontraran en su poder o en la celda papelinas o instrumentos para preparar las dosis o vender, no consta que el acusado fuera objeto de vigilancias por sospechas que se dedicara a la venta de droga, que mantuviera relación con internos consumidores, ni que fuera sorprendido en ocasiones anteriores realizando alguna operación de tráfico de sustancias estupefacientes. 

Expresa la sentencia del TS que   debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ). En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....". Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ). En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ). 

Descendiendo al supuesto concreto expresa el TS que el recurrente cuestiona los indicios tenidos en cuenta por el tribunal para inferir la concurrencia del elemento interno de la posesión de la heroína para, su posterior distribución a otros internos, cuales son la cantidad de heroína ocupada: 13,93 g con riqueza del 32% y 0,40 g y riqueza del 35%-esto es un total de 4,59 g de heroína pura-que excede de lo que es se considera apropiada para el autoconsumo, la forma en que era llevada, escondida dentro del cinturón de manera muy hábil, y el que considera más significativo, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, la no constancia de la adicción al consumo de heroína. 

El recurrente considera, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, que si está acreditada su condición de adicto a sustancias estupefacientes. Cita al respecto el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense-folios 70,72-en el que consta la conclusión del informe pericial sobre análisis de vello axilar, en el que no se detecta ninguna de las sustancias investigadas, pero dicho informe lo único que permite concluir es que en las fechas próximas a la extracción del vello axilar, 23 noviembre 2015, el recurrente no había consumido las sustancias analizadas, pero no permite concluir que en la fecha del hecho enjuiciado 4 enero 2015, no fuera Eloy consumidor de heroína, máxime cuando el propio informe en sus consideraciones señalaba que "un resultado negativo en la detección de drogas de abuso en pelo no refuta el uso o la exposición a las drogas de abuso investigadas" y existe prueba documental (folios 21-28 Rollo Sala) información médica y farmacéutica remitida por el Servicio Médico del Centro Penitenciario de hombres de Barcelona acreditativa de que en enero 2015 se detecta un síndrome de dependencia a opiáceos, con visitas médicas los días 7, 8 y 12 con referencias al tratamiento de metadona. Por ello considera acreditado que en la fecha de los hechos Eloy era consumidor de heroína, no consta que lo fuera en noviembre 2015, pero la prueba documental demuestra que sí lo era él 4 enero 2015. A juicio del TS tal pretensión es inaceptable atendido un informe de análisis de sangre y orina con resultados negativos y el informe pericial médico forense también negativo así como Informes del Centro Penitenciario. Por ello la Sala llegó a la conclusión de falta de acreditación de circunstancias objetivas de la adición del recurrente a sustancias estupefacientes, ni siquiera de un consumo esporádico. 

Como la sentencia es muy extensa, vamos a centrarnos en el motivo que realmente prosperó en casación, el relativo a la indebida aplicación del artículo 369.1.7º CP. Se argumentó por el recurrente que el 4 de enero de 2015 el acusado mantuvo un vis a vis con su pareja sentimental. Al salir del mismo y ser cacheado se encontró heroína en el cinturón que llevaba puesto. Dado que la droga fue aprehendida en el control posterior al vis a vis, no hubo posibilidad de que la droga traspasara al interior de los módulos de convivencia, no surgiendo por tanto, el peligro real y concreto de que pudiera llegar a los internos.  En estas circunstancias, conforme la jurisprudencia de esta Sala que transcribe, no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.7. Expresa el TS que el motivo deberá ser estimado. Continúa la sentencia en los ss. términos:  Como hemos dicho en SSTS. 257/2015 de 6 mayo , 291/2009 el 17 marzo , 668/2009 de 5 junio , 642/2009 el 7 junio , 142/2010 de 25 febrero , 81/2014 de 13 febrero , y 257/2015 de 6 mayo entre otras muchas, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades. Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001 ) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal , que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre , en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: "El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación". De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar  en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere. Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico , que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto . Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación. No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta. Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010 , en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre "....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto...."Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico. En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta en la "paquetería" del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional. 

En el caso presente la sentencia recurrida, tras considerar insuficientes para condenar a la pareja sentimental del acusado, María Rosario , las manifestaciones de la única testigo, funcionaria de prisiones número , que había afirmado que el cinturón con que aquélla entró al vis a vis con Eloy era el mismo con el que salió este y en el que se intervino la heroína oculta en un agujero de la hebilla, aplica al acusado el subtipo agravado del actual artículo 369.1.7, al considerar, se sobreentiende porque no lo dice expresamente, que si no está acreditado que fuese María Rosario quien le dio la heroína en el vis a vis, el acusado ya la portaba dentro del cinturón antes de su encuentro personal con aquella y por tanto, existió la concreta posibilidad de distribución de la sustancia entre los internos del Centro Penitenciario. Razonamiento del tribunal que resulta inasumible. La sentencia considera probado que antes del vis a vis "el acusado pasó por el arco detector, fue cacheado y examinados sus objetos personales, antes del " vis a vis", sin que se detectara por el funcionario actuante ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas) por lo que se le dio su cinturón - de cuero marrón oscuro y modelo de caballero- para se lo volviera a poner a los fines que le son propios sujeción de su pantalón. Al salir del pantalón, fue sometido al mismo protocolo por parte de un funcionario quien detectó un bultito en su cinturón, el cual pasaron por el escáner- al igual que sus zapatillas deportivas- sin que se observase ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas), sin embargo, el funcionario manipuló manualmente ese bultito, observó una agujero mayor de lo normal en la hebilla y, tirando de él, sin apenas esfuerzo, salieron dos paquetes que, a simple vista, contenían sustancia estupefaciente que parecía heroína". Por lo tanto si no se le detectó sustancia alguna a la entrada y si solo a la salida del vis a vis, cabe una duda razonable sobre el origen de la droga, siendo factibles otras hipótesis alternativas, no solo que fuese María Rosario quien se la proporcionase sin que hubiese sido detectada en el control previo, sino incluso que la droga estuviera ya en la habitación olvidada o perdida en un vis a vis anterior. Existiendo alternativas a la hipótesis que justificó la condena por el subtipo agravado, susceptibles de ser calificadas razonables, ello impide satisfacer el canon de razonabilidad de la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente del subtipo agravado. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar esa sentencia condenatoria y que se traduce por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de la valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa, cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera afirmación- las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluye las que favorecen al acusado. Consecuentemente como la droga que el recurrente llevaba oculta en el cinturón y que se iba a distribuir entre los internos fue descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, y por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, bien a la persona del exterior en la lleva, o bien al interno que la recibe en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y si sólo el tipo básico. 

Consecuentemente se estima el recurso de casación parcialmente, al existir duda razonable de cuándo y cómo llegó la droga al acusado que se le ocupó al salir de un vis a vis y se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.