CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN

CASO BANKIA: AUTO DE TRANSFORMACIÓN A P.A.: ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICAS RELEVANTES

Ya se han escrito ríos de tinta sobre el Auto de Bankia de 11 de mayo de 2017 del Ilmo. Sr. Magistrado Instructor de la Audiencia Nacional Don Fernando Andreu Merelles. El auto es extensísivo, 122 páginas en alguna base de datos (en formativo comprimido de fuente e interlineado, todo sea dicho). 

Tras un relato amplísimo, que daría para muchos post, vamos a centrarnos aquí en los últimos folios que recogen el contenido más propiamente jurídico.

En cuanto a los tipos penales (artículo 290 CP, falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad; artículo 282  bis del CP, estafa de inversores). 

Expresa dicho auto que existirían indicios racionales de que los administradores y altos directivos de las entidades Banco Financiero y de Ahorros, SA y Bankia, SA, habrían podido incurrir en una conducta tipificada en el artículo 290 CP (modalidad de falsedad consistente en alterar los balances y cuentas anuales de la sociedad). A tenor del informe pericial, expresa el auto, se desprende que los miembros de los Consejos de ADministración de BFA, SA y de BANKIA, SA aprobaron unas cuentas maquilladas sobre la verdadera situación de las entidades que administraban, que no reflejaban la imagen fiel de las mismas, de manera que las mismas no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad, con el consiguiente perjuicio tanto para los que posteriormente suscribieron acciones de la mercantil cotizada, como para el Estado. 

Reseña el auto a propósito del tipo penal que la protección de los intereses superiores del tráfico 

  económico financiero, impulsó al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena (uno a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) en su mitad superior, si se llegase a causar un perjuicio económico. De esta forma se pretende asegurar una fiel y transparente información a los interesados sobre los estados contables de las entidades mercantiles, dada la trascendencia y relevancia que para la economía nacional tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades, si bien se debe reconocer que sus repercusiones sobre la vida económica de un país, no son las mismas en una sociedad de pequeño volumen que, en una entidad financiera de las características o importancia que tiene la que es objeto de investigación en la presente causa. Tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 867/2002, de 29 de julio , el bien jurídico protegido por la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba, dado el evidente interés de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas. Importantes sectores doctrinales, no han dudado nunca en incluir las falsedades, en el grupo de infracciones contra la comunidad social. Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades financieras como la que nos ocupa en el presente procedimiento, cuya repercusión en la economía nacional, es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema. Por ello, continúa la citada Sentencia, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que estos documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa. El artículo 42 del Código de Comercio y el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital establecen los criterios de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente a terceros se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 365 a 378 . Existe una especial preocupación, como ya se ha señalado, porque las cuentas anuales de las empresas, reflejen su imagen fiel, en orden a su situación patrimonial, sus operaciones financieras y los resultados de su actividad empresarial, y así el artículo 34.2 del Código de Comercio dispone que: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Refuerza esta exigencia, la Ley sobre la Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en cuyo artículo 4, letra f ), se considera infracción muy grave, el hecho de "carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que le impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad". La misma Ley, en su art. 4, letra i), hace referencia a la falta de veracidad en los datos o documentos, que deban remitirse o sean requeridos por la autoridad administrativa, "cuando con ello se dificulte la apreciación de la solvencia de la entidad" y concede una especial importancia, en el mismo artículo 4 en esta ocasión en su letra j), al incumplimiento del deber de fidelidad informativa debida a los socios, depositantes, prestamistas y al público en general, siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento pueda estimarse como especialmente relevante. Como se ha señalado por un sector de la doctrina, corresponde al derecho penal la protección del tráfico jurídico documentado y de los intereses patrimoniales de las sociedades, los socios y de quienes se relacionan con aquellas. Es necesario además, proteger otros intereses estrechamente relacionados con los anteriores y que afectan al propio sistema financiero y a la estabilidad de las bases de la economía nacional. Y añade el Alto Tribunal que la fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia. Tienen por objeto salvaguardar la seguridad jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales. Se ha dicho que una sistemática distorsión de la información, constituye una seria amenaza para la confianza en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. Por ello la intervención del Derecho Penal, en los casos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera situación de las empresas, está plenamente justificada ya que nos encontramos ante una actividad falsaria, que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesiona y vulnera bienes jurídicos, que no pueden quedar desamparados, ya que afecta a los intereses de la comunidad. En este sentido, el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo. En consonancia con esta previsión legal expresa, no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. O dicho con otras palabras: elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores. En la STS nº 234/2010, de 11 de marzo , en la que se citaba la STS nº 257/2009 sobre la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, se advertía que "...las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido". Es decir, que aun cuando se tratara de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el caso concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad. Por lo tanto, el directivo que dispone, o está a su disposición el disponer, de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla, y por otra parte, el ejercicio de aquellas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente. En la STS de 23 de abril de 1992 se ya advertía que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben". Es por ello que debe acordarse la continuación del procedimiento, a fin de que las acusaciones procedan conforme determina el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse recabado indicios suficientes respecto de los miembros del Consejo de Administración que adoptaron tales decisiones por cuanto el artículo 290 CP refiere la conducta típica a los administradores, de hecho o de derecho, por lo que nos encontramos ante un delito especial propio, con lo que el legislador penal requiere que la realización del hecho sea efectuada por quien tiene un deber especial de actuación impuesta por la norma. En este caso, la conducta típica del art. 290 no sólo se refiere al falseamiento de documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la Sociedad, sino que es preciso que esa acción sea realizada por quienes tienen un especial deber de certificar esa situación precisamente, por el estatus que mantienen en la sociedad y que son destinatarios de especiales prevención considerados como deberes de actuación en el ordenamiento jurídico. Y esas personas no otras que son los Administradores de la Sociedad, que son quienes, en definitiva, poseen el dominio funcional del hecho, mediante la aprobación de las cuentas que se someten a su consideración y los que es exigible adopten cuantas cautelas y medidas de prevención sean necesarias para asegurarse que los estados financieros que están aprobando reflejan la imagen fiel de la Entidad, entre las que se encontraría, como un requisito básico, indudablemente y entre otras, el informe favorable del Auditor externo.  

Con carácter de provisionalidad, expresa el auto, dado el estado procesal, también alude el auto a una presunta comisión de un delito previsto y penado en el artículo 282  bis del CP que castiga a: "Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económicofinanciera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código . En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses." 

Artículo que debe completarse con la regulación pertinente respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Penal ; "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis: 

a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. 

b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. 

La exposición de motivos de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que introdujo en el Código Penal este artículo, denomina a esta conducta como una "estafa de inversores" y señala que "teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora como figura delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos." 

Esta figura, que responde a la política criminal de proteger los intereses colectivos, frente a los escándalos financieros que se han producido en los últimos años, tanto a nivel nacional como internacional, sin perjuicio de que ya existiese una protección penal, pues este tipo de fraudes serían en su mayoría reconducibles al delito de estafa, sobre todo en la medida en que se haya producido ya el perjuicio patrimonial a multitud de personas que de buena fe invirtieron sus ahorros en este tipo de actividades. Como indica el Profesor Muñoz Conde, este tipo, siguiendo el modelo de los otros tipos delictivos tipificados en esta Sección tercera, pretende proteger los intereses de los consumidores en general, a los llamados inversores, antes de que puedan resultar perjudicados, creando para ello un delito de peligro abstracto, sin exigir una puesta en peligro concreta y aún menos esperar a que se produzca el perjuicio, el cual, en caso de producirse se convierte en un elemento de agravación de la pena. Se trata, sigue señalando este autor, de un delito especial, en el que solo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Se trata de un delito societario, similar, por ejemplo al tipificado en el art. 290, anteriormente analizado, pero en este caso se refiere exclusivamente a las "sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores", siendo por ello de aplicación los preceptos generales de la estafa, o incluso los de la apropiación indebida. 

La acción consistiría en falsear la información económica financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de acuerdo con la legislación del mercado de valores, lo que puede llevarse tanto ofreciendo datos falsos, como ocultando u omitiendo informaciones relevantes. Se trata de un supuesto de falsedad ideológica, si bien admite otras modalidades de comisión, que encuentra su razón de ser en la importancia que en la economía de mercado tiene la información que ofrecen las sociedades que pretenden captar inversores, en tanto que permiten a los terceros posibles inversores conocer su estado, especialmente su aspecto económico, y tomar decisiones informadas en sus relaciones empresariales, así como a los socios en el ámbito de las decisiones que les competen y a los inversores en el ámbito de las sociedades cotizadas. 

Por otro lado, también se requiere el propósito de captar inversores o depositantes, el de colocar cualquier activo financiero o el de obtener financiación por cualquier medio. 

Ya en el supuesto concreto, el auto referencia expresa que de lo aquí actuado se desprenden indicios de que no solo se habría producido esa falsa información al inversor, sino que se habría llegado a producir el resultado lesivo para este último, dado que tal y como obra en autos, mediante la Oferta Pública de Suscripción se llegó a producir un perjuicio para los nuevos accionistas, quienes basaron su inversión en una información y unos datos que resultaron ser falsos. Debe reiterarse, como ya se ha afirmado en anteriores resoluciones que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 35 de la Ley Mercado de Valores , ("...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores"). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un "Folleto Informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 34 LMV). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y trascendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos, de maneara que la regulación legal del folleto informativa se centra, como elemento primario y relevante en el objeto de una "información suficiente" a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor (artículo 37,1º LMV); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor. Como ya se ha señalado, en tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados. Así, la propia Ley del Mercado de Valores fija en su artículo 38 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 38, 2 º LMV) a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. Y conforme ha quedado expuesto, de las diligencias practicadas se desprenden indicios, racionales y suficientes de que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no serían las reales, pues no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real de la Sociedad, puesto que de la pericial practicada se desprenden indicios de la incorrección e inveracidad de la información contenida en el folleto. De esta forma, procederá acordar la continuación del procedimiento, al existir indicios racionales de criminalidad, respecto de BANKIA S.A., como de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS; S.A., dada la condición de accionista único de la primera, así como a aquellos miembros del Consejo de Administración de BANKIA, S.A., que como administradores y por ello responsables de la adopción de las decisiones que llevaron a la comisión de los hechos investigados, formaron parte del acuerdo que dio lugar a la inclusión de la información contenida en el folleto de salida a bolsa que resultó ser inveraz, tomado en la reunión del Consejo de Administración de BANKIA S.A., de fecha 15 de junio de 2011 

La responsabilidad penal del auditor de Deloitte, en tanto que persona física.

Aquí se aborda una cuestión de "compliance" o responsabilidad de la persona jurídica, muy someramente, aunque también hay otra razón de mayor calado jurídico articulada por el Instructor para excluir de dicha responsabilidad penal a la Auditora Deloitte, como se verá. 

Expresa en tal sentido el auto que se debe considerar la presunta responsabilidad penal del auditor, D. Ambrosio Manuel , por cuanto si bien el legislador ha delimitado el ámbito de los autores o sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho, no puede olvidarse que no se debe descartar la posibilidad de la participación, por  cooperación necesaria, de las entidades auditoras que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad, colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados, conducta esta que está expresamente tipificada en distintas legislaciones penales de nuestro entorno, como los son la Francesa, la Alemana o la Italiana. Y se debe considerar dicha responsabilidad por cuanto y en su función de auditor procedió a analizar, verificar y dictaminar la corrección y veracidad de las cuentas de BANKIA, S.A. que se presentaron en el folleto de emisión para su salida a Bolsa, siendo indudable que sin dicha revisión y verificación las autoridades reguladoras y supervisoras no hubieran permitido que la citada entidad bancaria operara en el parquet. Es muy significativo en este extremo el contenido del expediente sancionador incoado por el I.C.A.C., en el que se imputa al auditor la falta de una verificación adecuada de las cuentas presentadas junto al folleto: 

- "En consecuencia, debe ser confirmada la imputación realizada en el Acuerdo de incoación, al no existir constancia en los papeles de trabajo de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación sobre las variables utilizadas en el modelo de valoración a 31 de diciembre de 2010 y de su evolución desde 1 enero de 2011 a 31 de marzo y 30 de junio de 2011." 

- "Los auditores no han obtenido evidencia adecuada y suficiente sobre la razonabilidad de los saldos de pérdidas por deterioro de crédito y en consecuencia, para verificar la suficiencia de la cobertura del riesgo de crédito, como así se detalla en el apartado 4 del Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución, sin que quede justificada la no realización de pruebas adicionales, a pesar del muy reducido alcance de los elementos seleccionados." 

- "sin que haya constancia, en los papeles de trabajo de los periodos objeto del presente expediente sancionador, de que los auditores hayan realizado ningún tipo de comprobación para verificar las fiabilidad de las variables utilizadas en el modelo de valoración a 1 de enero de 2011 y de que además, éstas se mantuvieran constantes a la fecha de cierre de los estados financieros objeto del presente expediente sancionador, 31 de marzo y 30 de junio de 2011 respectivamente de modo que pudiera concluir si era razonable mantener el valor otorgado a estas fechas." 

Y concluye el ICAC afirmando que "los informes de auditoría emitidos carecen significativamente de la fundamentación necesaria que debería haberse obtenido para su emisión, siendo dichas faltas de evidencia susceptibles potencialmente de tener un efecto significativo sobre el informe emitido al afectar a áreas y magnitudes relevantes de las cuentas auditadas". 

Por su parte, en el dictamen pericial realizado en las actuaciones se recuerda la importancia que en este punto la "Salvedad por Limitación al Alcance" formulada en el informe de auditoría sobre el saldo de las Existencias a 31 de diciembre de 2010, por el socio de Deloitte SL, D. Placido Melchor , y que: 

- En el informe de auditoría de los Estados Financieros Intermedios resumidos consolidados de Bankia a correspondientes al periodo 1 de enero de 2011 a 31 de marzo de 2011, firmado por D. Ambrosio Manuel , el día 17 de junio de 2011, no se hace ninguna mención a esta Salvedad de Auditoría, indicada por su misma compañía y por un socio de la misma, D. Placido Melchor . 

- En la página 51 del Folleto se habla de Bancaja Hábitat, SL "sociedad que desarrolla su actividad directamente a través de 78 participadas" pero no hace ninguna mención a dicha salvedad por limitación. Es decir, el informe de auditoría de Bankia y sociedades dependientes a 31 de marzo de 2011 y en definitiva, la opinión del Auditor, que se incluye en el Folleto Informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores carece de elementos centrales de verificación, lo que supone validar unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de la entidad, incumpliendo así el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan afectar a los intereses de los inversores, dada la extraordinaria relevancia que tiene el informe del Auditor para la confianza del mercado y de los inversores. 

Por ello, - concluye el auto en este concreto extremo-  no procede estimar la solicitud de sobreseimiento de las actuaciones que respecto de este investigado ha interesado su representación procesal, desde el momento en que existen indicios de su participación en los hechos investigados, tal y como detalladamente se ha relatado anteriormente, siendo así que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779.1º regla primera de la L.E.Crim ., sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, sin que en el presente caso quepa afirmar que nos encontramos en tal situación. 

Inexistencia de responsabilidad de miembros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y del Banco de España (en concreto Inspectores del Banco de España, Director General de Supervisión del Banco de España, Director General de Regulación de dicho organismo, Subgobernador del Banco de España, Gobernados del BE y Presidente de la CNMV). 

El auto expresa que  la fase final de la presente instrucción ha estado protagonizada por la investigación llevada a cabo a instancia de la acusación popular representada por la Comisión Intersindical de Crédito, quien vino a atribuir a determinadas personas que ostentaban cargos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Banco de España su participación en la comisión de los hechos, concretamente a los Inspectores del Banco de España , al Director General de Supervisión del Banco de España, , al Director General de Regulación de dicho organismo,  Subgobernador del Banco de España, y al Gobernador,  , así como al Presidente de la C.N.M.V.,  y a su Vicepresidente,  Se debe constatar que la acusación popular no explicita el motivo que ha determinado la elección de los miembros de ambas instituciones sobre los cuales ha dirigido su solicitud de imputación, por cuanto las decisiones sobre las que se basa para traer a la causa a tales personas se adoptaron en órganos colegiados (el Consejo Rector en la C.N.M.V. y la Comisión Ejecutiva en el Banco de España), de forma que en ambos casos tan solo se llama a ser investigados a los Presidentes y Vicepresidentes de ambas entidades, y no al resto de los miembros de los respectivos órganos de gonbierno que adoptaron las decisiones controvertidas, mientras que, por otro lado, se interesa la imputación de responsables de órganos técnicos del Banco de España que ninguna decisión tomaron sobre la aprobación de la salida a Bolsa de BANKIA S.A. 

Este Juzgado ya vino a pronunciarse sobre la inexistencia de indicios que pudiera determinar la responsabilidad penal atribuible a las citadas personas, dada la naturaleza y características de los delitos que son objeto de investigación, y que se ciñen a la falsedad de las cuentas de las mercantiles BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., y BANKIA S.A., sin que pueda tener relevancia penal alguna la decisión, adoptada por las citadas entidades, y autorizada por el Banco de España y por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de que BANKIA S.A., saliese a cotizar en Bolsa. Debe reiterarse que la conducta tipificada en nuestro ordenamiento no es otra que la del falseamiento de los estados financieros, y no el hecho de acordar, o autorizar, que una determinada Sociedad realiza una Oferta Pública de Suscripción de Acciones con el fin de salir a Bolsa, y ello desde el momento en que son los inversores quienes deciden su acuden o no a dicha Oferta, para lo que consultan, o pueden consultar, el folleto informativo en el que se contienen los estados financieros de la Sociedad. Si tales estados financieros se encuentra disfrazados bajo una apariencia de solvencia de la que se carece, se produciría el fraude castigado por nuestro Código Penal, que como queda dicho no castiga la incorrecta o errónea decisión de salir a Bolsa. La acusación ha puesto todo su empeño en intentar criminalizar esta decisión, al afirmar que la entidad cuya salida a Bolsa se pretendía era inviable, y que dicha circunstancia era sabida, o tenía que haberlo sido, por las entidades reguladoras y supervisoras, cuestión esta que podría ser objeto de examen y de exigencia de responsabilidad en otros foros, más no en este, al carecer de relevancia penal.

Este Juzgado ya indicó en su resolución de fecha 28 de noviembre de 2016 que la actuación del Banco de España como supervisor se ciñe al control de la actividad de las entidades de crédito a partir de la información elaborada por estas y teniendo en cuenta los datos económicos disponibles, de forma que las decisiones de gestión son exclusiva responsabilidad de los Órganos de Administración y Dirección de las Entidades, y en este caso fueron los Consejos de Administración de BFA y de BANKIA quienes decidieron, entre las distintas alternativas posibles, cual adoptar, y así, en las Reuniones de los Consejos de Administración de BFA y de BANKIA celebradas ambas en fecha 28 de junio de 2011, tal y como se recoge en el acta de las reunión, en las que se expresa que el Presidente D. Felix Obdulio "expone a los miembros del Consejo que valora el impacto en el proceso de OPS, así como de salida a Bolsa de Bankia, de las siguientes circunstancias: a) La situación financiera y de riesgo soberano de Grecia b) La situación económica particular de España c) La situación del sector bancario global, y d) La propia situación de Bankia Igualmente valora con carácter general el descuento que sobre el valor en libros de las entidades de crédito determinan las anteriores circunstancias. En particular por lo que se refiere a Bankia, valora un importante descuento sobre el valor de las acciones de Bankia, con del impacto que ello tendrá en el porcentaje que en Bankia mantendrá BFA a la finalización del proceso de OPS. Igualmente valora una cuestión prejudicial, con impacto negativo en el valor de la acción, la previsible posición final de la EBA en relación con la toma en consideración de las provisiones genéricas y subestandar en los "stress test" que se harán públicos este mes Tomando en consideración lo anterior, analiza tres estrategias posibles: 1. Salida a Bolsa 2. Colocación del 20% del capital de los derechos de voto entre terceros inversores 3. Entrada del FROB en el Capital, Valora las consecuencias de la no utilización de la ventana de colocación actual, así como las posibles consecuencias, de la utilización sobre una eventual y ulterior salida a Bolsa en nuevas ventanas, después del verano. Consideró que de no acometerse la salida a Bolsa, debería utilizarse alguna de las restantes alternativas. En relación con la colocación del 20% del capital o de los derechos de voto a terceros indica que, con independencia del riesgo de entrada de inversores, es de resaltar el mayor descuento que puede producirse sobre el propio mercado, así como el profundo cambio que supondría en la Gobernanza de la Entidad. Por lo que se refiere a una eventual entrada de FROB en el Capital de la Entidad, valora igualmente la eventual cuota que al mismo correspondería en el capital de las entidades, con impacto igualmente sobre el gobierno de la misma. En relación con la alternativa de salida a Bolsa señala que estima oportuno fijar como esencial la siguiente directriz: la colocación a inversores vía OPS, en ningún caso podrá significar que la participación en Bankia de Banco Financiero y de Ahorros pueda quedar por debajo del 50% del Capital de Bankia". Aprobando, finalmente los Consejeros, por unanimidad, la propuesta de OPS y solicitud de admisión a negociación de Bankia. Y se hace mención a estos acuerdos a fin de constatar que la decisión final de la salida a Bolsa de Bankia fue una decisión adoptada, en el marco de sus exclusivas competencias, por los Órganos de Administración y Gestión de las Entidades, decisión perfectamente legítima, y que no por lo errónea que finalmente hubiera podido ser, deba ser objeto de una investigación en sede penal. Y ello por cuanto que, en este procedimiento, no se investiga si la decisión de salida al parquet de la entidad fue acertada o, como premonitoriamente indicaba el inspector del Banco de España  errónea. La Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 17 de octubre de 2.016, Auto nº 435/2016, ya establecía que respecto a citados investigados que "nos encontramos que aunque hubiera una conducta poco diligente, ello no supone un ataque al bien jurídico protegido por el tipo delictivo, contenido en el art. 282 bis, que es el correcto funcionamiento del mercado de valores, así como la buena fe de las inversiones en el mercado bursátil, e incluso aunque haya sido titulado este tipo penal en blanco que debe integrarse dicho delito del art. 282 bis del Código Penal , con normas de carácter administrativo, la cuestión estriba en que sólo pueden ser sujetos activos del delito del art. 282 bis del Código Penal los Administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, cabiendo solo la comisión dolosa, pues no se contemplan conductas negligentes o imprudentes. Dada la taxatividad de los tipos penales en cuento a los sujetos activos del tipo penal, al ser objeto del proceso penal presente la "estafa de inversores" que contiene el art. 282 bis del Código Penal , aunque indiciariamente se pretenda vislumbrar una responsabilidad penal de las personas que cita el apelante para que sean investigadas en el proceso, ello lo impide la taxatividad de los tipos penales, como se ha expuesto" Y a todo ello se debe añadir que una vez que han declarado como investigados los responsables de la CNMV y del Banco de España a lo que la acusación popular atribuye su participación en los hechos investigados, no existe el más mínimo indicio de que los mismos tuvieran intervención alguna en la comisión de los delitos investigados, al no haberse acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, haber tenido participación alguna en la formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que BANKIA presentó a la CNMV para su salida a Bolsa. Así, respecto de la CNMV, resulta muy clarificadora la actuación de la misma en el proceso de salida a Bolsa de BANKIA, cuando informa sobre los siguientes extremos: - "la CNMV realiza una supervisión financiera desde una perspectiva de transparencia, por lo que todos aquellos aspecto relacionados con la solvencia de la entidad, y en concreto con el adecuado nivel de provisiones, corresponde al Banco de España". - "La CNMV no realiza inspección in situ por lo que carece de información necesaria para poder concluir sobre el riesgo de crédito, del riesgo del mercado inmobiliario, del registro de provisiones". - "corresponde al auditor verificar que los criterios y políticas contables se aplican correctamente y por tanto los estados financieros reflejan la imagen fiel" "En relación al Folleto de la OPS de Bankia, el DIFC (DIRECCIÓN GENERAL DE MERCADOS. DIRECCIÓN DE INFORMES FINANCIEROS y CORPORATIVOS), analizó la siguiente información financiera: - Proforma de Bankia a 31 de diciembre de 2010. Incorpora informe del auditor de los estados financieros. - Estados financieros intermedios resumidos consolidados de Bankia a 31 de marzo de 2011. Incorpora informe del auditor de los estados financieros intermedios sin salvedades. - Proforma de Bankia a 31 de marzo de 2011 incorporando acuerdos adoptados en el marco de la salida a Bolsa. Incorpora informe del auditor de los estados financieros pro-forma - Cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de BFA a 31 de marzo de 2011 Y ha quedado acreditado que: 1ª.- En diciembre de 2010, la constitución del SIP "BFA" se produjo a partir de información contable auditada con opinión favorable de cada una de las Cajas, y con informe de experto independiente emitido por AFI. Las cuentas anuales de BFA del ejercicio 2010 tenían opinión favorable de auditoría. En el proceso posterior intervino BDO como experto. 2ª.- En el proceso de salida a Bolsa los informes pro-forma de Bankia a 31 de diciembre de 2010 y a 31 de marzo de 2011 y los estados financieros intermedios resumidos de 31.03.2011 de Bankia, incorporaban los tres informes de auditoría sin salvedades. 3ª.- Los informes de auditoría sobre las cuentas anuales de BFA y de Bankia del ejercicio 2011 se emitieron con opinión favorable. La CNMV solicitó a BFA un informe de experto sobre los ajustes de valoración a la combinación de negocios realizada a 31 de diciembre de 2011, realizada por E&Y, que con fecha 12 de abril de 2012 emitió su informe en el que concluía sobre dicha razonabilidad. Dicho informes recibió en la CNMV el día 4 de mayo de 2012. Se adoptaron, por tanto, y dentro de sus responsabilidades y competencia, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores las medidas necesarias y legalmente establecidas para la protección de los inversores, y no parece como razonable exigir a la CNMV que constatara por sus propios medios que los estados financieros que se presentaban junto al folleto representasen la imagen fiel de la Entidad, toda vez que los mismos venían avalados por el informe favorable del Auditor externo, D. Ambrosio Manuel . En lo que se refiere a los responsables del Banco de España, y reiterando que este proceso no tiene por objeto enjuiciar los criterios adoptados por los responsables de la política económico-financiera del Gobierno de la época, ni el determinar si la decisión de optar por la Salida a Bolsa de BANKIA fue acertada o desacertada, ni tampoco el hecho de que el organismo regulador autorizara dicho plan, de forma acertada o errónea, cabe afirmar que: 1º.- El Banco de España aprobó, el 14 de abril de 2011, el plan estratégico presentado el 28 de marzo anterior por BANKIA en el que se dispuso la salida a Bolsa, plan al que obligaba el Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, que incrementó el porcentaje mínimo de capital principal; 2º.- Para cumplir los nuevos requisitos de capitalización, el plan elaborado por BANKIA contemplaba varias opciones, pero con un orden determinado, pues, la prioritaria era la de captar nuevos fondos recurriendo a los mercados de capital mediante una oferta pública de suscripción de acciones -de 3.000 millones de euros-, de modo que si esta opción resultaba fallida se ofrecían otras, consistentes en recurrir a inversores privados o a una ayuda pública del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; 3º.- Cualquiera de las alternativas recogidas en el Plan resultaban objetivamente idóneas para alcanzar el nuevo porcentaje requerido normativamente; 4º.- La puesta en práctica de la primera opción resultó, en principio, adecuada al propósito perseguido, puesto que se captaron recursos por un total de 3.092 millones de euros, superándose la ratio exigida; Y debe recordarse que la Orden de 20 de septiembre de 1974, del Ministerio de Hacienda3, sobre ampliaciones de capital, permitía que el Banco de España puede oponerse a la ampliación de capital de una entidad de crédito, señalando la necesidad del informe previo en tal sentido por parte del Consejo Superior Bancario, y aunque esta Orden no especificaba los casos en que ello ha de ocurrir, no hay duda de que en su ejercicio habrá que extremar la prudencia, haciendo uso de la facultad que se le otorga cuando exista causa acreditada y bastante para ello, motivándose, en su caso, suficientemente la adopción de la medida, sin que, a la vista de lo que se acaba de indicar, parezca razonable que el Banco de España tuviera que oponerse a la referida ampliación de capital, opción primera de la entidad afectada para cumplir con los nuevos requisitos legales de capitalización y que era objetivamente apta para ello. Debe insistirse, una vez más, que el reproche penal que pudiera hacerse en el presente caso deviene de la creación de una apariencia de solvencia que, indirectamente, hubiera contribuido a que los interesados acudieran a la oferta pública de acciones, ficción en la que no interviene el Banco de España ni los responsables del Organismo a los que ha traído a la presente causa la acusación 3 Derogada por Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito popular, que, como ha quedado expuesto, no fueron quienes decidieron la Salida a Bolsa de BANKIA SA, aunque no se opusieran a ella. En su virtud, procede el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al no estar suficientemente justificada la perpetración de delito alguno respecto de los expresados y ello conforme previene el artículo 779, 1, 1ª de la L.E.Crim .

 Inexistencia de responsabilidad penal de la auditora Deloitte, SL, aunque sí civil. 

Expresa por último el auto que  procede atender, en sentido estimatorio, la solicitud formulada por la representación procesal de DELOITTE, SL de sobreseimiento de las actuaciones penales que se le han venido atribuyendo, si bien deberá permanecer como parte en el proceso, en calidad de responsable civil, al amparo de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y del artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales , que dispone que: "de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan" 

En cuento a la exigencia de responsabilidad penal, se debe partir de la base prevista en el artículo 31 bis del Código Penal , que exige para poder atribuir a una persona jurídica la responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito:

 - Que el tipo delictivo cuya comisión se le atribuya se encuentre dentro de los que el propio Código Penal declara como susceptibles de ser cometidos por personas jurídicas. 

- Que no concurran las condiciones que suponen una exención de responsabilidad penal para la persona jurídica, y que se concretan en: 1ª Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3ª Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Y en el presente caso la representación procesal de DELOITTE SL ha aportado a la presente causa la documentación que acreditar sobradamente que la misma cuenta con un "Manual de Compliance" que cumple con los requisitos expuestos, así como que para su gestión se cuenta con las suficientes herramientas, políticas y protocolos, que componen el llamado "Sistema de Control de Calidad" adecuado para exigir al personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos. 

Además, de forma muy especial en el presente caso y como ha quedado expuesto, debe tenerse en cuenta que DELOITTE SL es una Sociedad Profesional, regida por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de forma y manera que la actuación profesional de los Socios que la integran se rige, por mandato legal, por los principios de absoluta autonomía e independencia de criterio en el desempeño de su trabajo de auditoría, autonomía e independencia con la que habría contado el Socio D. Ambrosio Manuel ; quien es el responsable de firmar el Informe de Auditoría que acompañaba al Folleto de Emisión depositado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores por parte de BANKIA para su salida a Bolsa, y sobre el que la firma de la que es Socio no interviene, ni puede intervenir, de forma que la responsabilidad que pudiera recaer por dicha actuación auditora lo será sobre el Socio Auditor, y no sobre la firma o sociedad profesional a la que aquel pertenece. 

Finalmente se declara conclusa la instrucción, continuando la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado al Fiscal y a las acusaciones para solicitar el sobreseimiento o formular acusación o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. Se acuerda el sobreseimiento y archivo respecto de los miembros del Banco de España y de la CNMV y de Deloitte que deberá permanecer personada como posible responsable civil de los hechos enjuiciados. 

Evidentemente el auto puede ser apelado y lo apelará la acusación popular, también personada, que era quien pedía la extensión de responsabilidades a los sobreseídos, de cara al futuro juicio oral.