TRÁFICO DE DROGAS EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO (INTERPRETACIÓN SUBTIPO AGRAVADO).

TRÁFICO DE DROGAS EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO (INTERPRETACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO). 

En esta entrada vamos a analizar el tráfico de drogas en centro penitenciario y cómo ha de ser interpretado ese subtipo agravado. Todo ello a propósito de la sentencia del T.S. de 6 de mayo de 2015, resolviendo recurso de casación contra sentencia dictada el 26 de septiembre de 2014 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que había condenado a la recurrente y acusada como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud realizado en Centro Penitenciario, de los artículos 368.2 y 369.7º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria y costas.

Los hechos probados fueron los siguientes: sobre las 13,20 horas del 1 de junio de 2012 la acusada, cuando se encuentra realizando una comunicación vis a vis en una habitación de la cárcel Modelo de Barcelona con su pareja sentimental, que era un interno, le entregó sin contraprestación una papelina de cocaína con 0,136 gramos, siendo sorprendido por 3 funcionarios del Centro Penitenciario que hacían la ronda rutinaria, cuando el itnerno comenzaba a inhalar dicha sustancia encima de la mesa de la habitación. A la acusada también se le intervino en el interior del bolso un envoltorio con 0,233 gramos de cocaína pura, 20 comprimidos de MDMA con pureza de 1,57 gramos; 2,321 gramos de hachís con riqueza de 6,9%, si nque se haya acreditado que dichas sustancias tuvieran como destino la entrega al interno. La acusada era adicta a la cocaína en aquellos tiempos, también era adicto importante su novio a la cocaína, heroína y a otros tóxicos. Ambos eran pareja sentimental.

Se formuló recurso de casación por la representación procesal de la acusada. La recurrente, si bien no discutió la entrega por su parte de la papelina en la visita vis a vis en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, adujo que tales hechos no acarreaban por sí solos la aplicación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario. Todo ello, a la vista de la jurisprudencia aplicable al caso, según la cual solo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del Centro, lo cual no se da en el caso, pues se trata de la entrega por la acusada en una comunicación familiar de una papelina de cocaína a un interno para su inmediato consumo, en el que fue sorprendido.

El T.S. expresa que la Sala II de dicho Alto Tribunal en SS. como la de 17-3-2009 ha señalado que la agravante solo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto. La "ratio" agravadora, según apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo rehabilitador o de formación miliar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamiento de deshabituación o rehabilitación". Los lugares se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros.

Dado que con el subtipo agravado se exaspera (agrava) la pena, la interpretación ha de ser restrictiva. De lo contrario se desbordarían los límites del principio de proporcionalidad. 

El bien jurídico protegido es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre esos colectivos de personas que ocupan los centros a los que la ley se refiere. 

En el supuesto concreto fáctico a que alude la sentencia entiende el Tribunal Supremo que el supuesto de hecho no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general "ex ante" cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretende proteger la cualificación no ha tenido la posibilidad de resultar afectado en el supuesto o caso concreto. A título de ejemplo expresa la sentencia que el bien jurídico tampoco queda afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tienen la oportunidad de comprar en dicho lugar. Sin embargo, en el caso de vender o facilitar droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o circunstancias puede hacerla llegar a los reclusos (ej. personas que prestan servicios de abastecimiento), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la agravación o cualificación.

Dice el T.S. que el tipo ha de interpretarse muy restrictivamente (ej. no se aplicó cuando fue ocupada previamente, cuando no existió posibilidad de que la droga accediese a los demás reclusos al ser descubierta antes, cuando no existió peligro real de propagación al ser una cantidad reducida, para un hermano, una persona concreta). 

Aplicando la doctrina jurisprudencial precitada en el supuesto concreto entiende el T.S. en la sentencia comentada que la cantidad de droga era escasa, el destinatario plenamente determinado, el consumo de la sustancia suministrada iba a ser inmediato y completo. Por ello, no existió peligro concreto, para la salud del colectivo de personas del establecimiento penitenciario exigido para la aplicación de la circunstancia 7º del artículo 369.1º C.P. 

En consecuencia, se estima el recurso de casación, se deja de apreciar el subtipo agravado comprendido en la circunstancia 7ª del artículo 369.1 CP, consistente en tener lugar los hechos en establecimiento penitenciario, reduciéndose la pena a la de un año y seis meses de prisión, manteniéndose los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles.