PREVARICACIÓN DE ALCALDE (MANCHONES. ZARAGOZA).

PREVARICACIÓN DE ALCALDE (MANCHONES. ZARAGOZA)

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, analiza un supuesto de prevaricación administrativa . El Ponente es el Excmo. Sr. Magistrado del Tribunal Supremo (Sala II) Don Cándido Conde-Pumpido Tourón. 

Se combate sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que me honra haber participado y formado parte en calidad de Magistrado Suplente durante muchos años (largos periodos de tiempo), amén de otras actuaciones. Por ello, esta entrada, para mi resulta totalmente obligada. 

La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza es de 10 de junio de 2014. 

La narración fáctica o hechos probados es la siguiente: el 18 de febrero de 2008 una sociedad integrada por los querellantes (2) promueve ante el Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (INAGA) una solicitud de Autorización Ambiental integrada para un proyecto de ampliación de Explotación Aviar para cría y recría de pollitas a ubicar en el término municipal de Manchones (Zaragoza), bajo la dirección técnica de un Ingeniero Técnico Agrícola. Como la capacidad final de la instalación prevista en el proyecto superaba el umbral establecido para dicho tipo de instalaciones en los anexos de la Ley 7/06 de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón, se tramitaron previamente a la autorización sustantiva de la actividad, tanto la autorización ambiental integrada como el procedimiento de Evaluación de Impacto ambiental.  Durante la tramitación del Expediente Administrativo se realizó un periodo de información pública, sin que se registraran alegaciones. Los querellantes habían solicitado licencia de obras y actividad al Ayuntamiento de Manchones, por ser de su competencia. Se le notificó el 12 de marzo de 2008, el inició del expediente del INAGA, sin que se realizara alegación alguna. El 8 de septiembre de 2008 se solicitó por el Gobierno de Aragón al Ayuntamiento de Manchones informe sobre la adecuación de la instalación, respecto de todo aquello que estuviera dentro de su ámbito competencial, conforme al artículo 47 de la Ley 7/06 de 22 de junio de Protección Ambiental de Aragón, así como de conformidad con el artículo 9.4 Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón. El 16 de octubre de 2008 tuvo entrada en el INAGA el informe municipal realizado por el acusado, Alcalde de Manchones, quien, desde antiguo mantenía enconada conflictividad con los querellantes y que tuvo su punto álgido cuando se condenó a dicho alcalde, anteriormente por una falta de coacciones al aquí querellante en una sentencia de 23 de octubre de 2003, del Juzgado de Instrucción de Daroca en un juicio de faltas, confirmada por la A.P. de Zaragoza. 
En el informe se realizaron consideraciones interesadas con el propósito de que a la sociedad de los querellantes no se les otorgara la autorización solicitada al INAGA, como que la nave estercolero estaba destinada a almacén agrícola, que no estaba ubicada donde se indicaba el proyecto, proximidad al río Jiloca, inadecuada ubicación de la actividad que condicionaba negativamente el desarrollo futuro urbanístico del municipio suponiendo dicha actividad un lastre para el futuro.
A la vista de dicho informe el INAGA solicita a la sociedad civil de los querellantes aclaración a dichos aspectos. Dicha aclaración la realizó el Ingeniero que había realizo el Proyecto en un escrito donde puso de manifiesto que la nave no estaba suficientemente dimensionada, que no se había manipulado su ubicación, corrigiendo las distancias exactas, aludiendo también a que la actividad se emplazaba en el medio rural en terreno alejado del caso urbano y que se habían tenido en cuenta tanto la normativa urbanística en vigor, como todos los condicionantes que se pudieran ver afectados por la instalación de la actividad, concluyendo que el proyecto respetaba la normativa urbanística. El INAGA, ante el informe del Ingeniero dio nuevo traslado al Ayuntamiento de Manchones sin que este realizara pronunciamiento alguno. 
Culminados los trámites pertinentes el INAGA dictó el 13 de abril de 2009, resolución por la que se otorgaba la autorización solicitada, lo que fue notificado al Ayuntamiento de Manchones. 
El acusado, Alcalde, pese a no haber efectuado ninguna alegación en el expediente administrativo seguido ante el INAGA, nuevamente y al objeto de impedir la ampliación de la explotación de los querellantes, el 28 de marzo de 2009 y ante la ausencia de normativa municipal que supusiera un impedimento para la ampliación convocó un pleno municipal en el que ocultando a los concejales la licencia de obras y actividad que los querellantes habían solicitado al Ayuntamiento el día 12 de marzo de 2008, se acordó lo siguiente:"APROBACIÓN SI PROCEDE DE LA SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE OBRAS EN SUELO NO URBANIZABLE". Visto que actualmente se están iniciando los trabajos de redacción y elaboración del Plan General de Ordenación Urbana que afecta a todo el término de la localidad, de acuerdo con la subvención otorgada por Sr. Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón, de fecha 12 de agosto de 2008, solicitada por el Ayuntamiento de Manchones mediante Decreto de Alcaldía de 06/05/2008, y con la finalidad de evitar usos y actividades que se consoliden, y que posteriormente, tras la aprobación del planeamiento, sea preciso demoler o extinguir, con la consiguiente indemnización, el Pleno del Ayuntamiento de Manchones, por la unanimidad de los concejales asistentes (4 de 4), que supone la mayoría absoluta legal acuerda: "la suspensión del otorgamiento de licencias en suelo no urbanizable en cuanto a las prescripciones señaladas sobre distancias mínimas exigidas para las actividades y explotaciones ganaderas, señaladas en la normativa sectorial correspondiente, no autorizándose la ubicación de este tipo de uso en una distancia mínima al núcleo urbano de mil metros. La suspensión de licencias no afectará al casco urbano, ni al resto de solicitudes de parcelación, edificación y demolición de edificios no señalados expresamente en este acuerdo."

Dicho acuerdo el 16 de abril de 2009 se publicó en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Manchones, y fue puesto en exposición pública hasta el 21 de mayo de 2009.

Los hermanos querellantes, ante dicha resolución interpusieron recurso de reposición poniendo de manifiesto la irregular actuación del Alcalde de Manchones, con el objeto de suspender la tramitación de la licencia solicitada, siendo además que la única empresa afectada por el acuerdo era la de los querellantes.
El Alcalde, según luego se supo por los querellantes a través de dos concejales, negó que hubiera alguna licencia de obras solicitada y que pudiera verse afectada por acuerdo del Pleno, cuando le constaba perfectamente dicha presentación. El día 3 de mayo de 2009, en el Ayuntamiento dos concejales interpelaron al Alcalde insistiendo este en negarles la existencia de la licencia presentada por los querellantes.

Convocada nueva sesión ordinaria del Ayuntamiento el 7 de junio de 2009 los dos concejales manifestaron que aprobaron la suspensión del otorgamiento de licencias desconociendo que existía una solicitud de licencia de obra instada por la sociedad civil de los querellantes y que no conocían la información remitida al Ayuntamiento de Manchones por el INAGA. Ante ello el Alcalde manifestó que "se rumoreaba que se pretendía ejecutar una granja" cuando en la sesión anterior no realizó manifestación alguna al respecto, siendo además que la licencia se había solicitado en forma y se contaba con resolución del INAGA que permitía la ampliación de la granja. En dicho pleno de 7 de junio de 2009 se resolvió recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del pleno de 28 de marzo de 2009, desestimándose el mismo con el voto favorable del Concejal de Urbanismo, también acusado, que había votado a favor del Acuerdo de Suspensión de 28 de marzo de 2009 amparado por el voto de calidad del Alcalde. Los otros dos concejales votaron a favor de la estimación del recurso. Una concejal de dichos dos presentó su dimisión seguidamente. 

Para garantizar que fuera desestimado el recurso de reposición el acusado Alcalde, convocó el Pleno, posponiendo la incorporación de un nuevo Concejal (el quinto) en otro Pleno inmediatamente posterior, para asegurarse que el recurso fuera desestimado con su voto de calidad (dos frente a dos), previendo que los dos concejales de constante referencia iban a votar a favor de la estimación del recurso de reposición, como así aconteció, dado que habían conocido la existencia de la solicitud de licencia de obras y actividad previa al acuerdo del Pleno que se recurría. 

Contra dicho acuerdo se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza, dictándose sentencia en 21 octubre de 2010, que estimó íntegramente el recurso interpuesto por los aquí querellantes, siendo dicha sentencia confirmada el 18 de febrero de 2014, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.A. en recurso de apelación. La sentencia declaró no se conforme a derecho la actuación recurrida, anulándola, con imposición de costas del recurso al Ayuntamiento de Manchones, al considerar que había existido desviación de poder "lo que implica una actuación dictada groseramente fuera del ordenamiento jurídico". 

Los hermanos querellantes formularon queja formal ante el Justicia de Aragón. En fecha 5 de febrero de 2010 el Justicia formuló Recomendación Formal al Ayuntamiento de Manchones de que revisare de oficio las actuaciones realizadas y los acuerdos adoptados. Dicha recomendación fue desoída por el Alcalde acusado. 

Por Orden de 30 abril de 2010 el Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón acordó que el Ayuntamiento de Manchones reintegrara el importe de la subvención concedida para el planeamiento urbanístico. 

Consta que el Alcalde acusado remitió escrito de alegaciones, indicando o aludiendo a la suspensión facultativa de licencias y plan general de ordenación urbana, con la finalidad de evitar la implantación de la granja de cerdos que hipotecaba el desarrollo residencial del municipio.

El acusado, sin embargo, como Alcalde concedió licencia de actividad a su entonces pareja sentimental y ahora esposa del hijo de un primo hermano suyo, para aperturar una actividad de Paintball.

El 17 de noviembre de 2010 los querellantes presentaron ante el Ayuntamiento de Manchones escrito solicitando la licencia de obras y actividad y subsidiariamente acuerdo comunicándoles que la Corporación entendía que la licencia ya había sido obtenida por silencio positivo.

El acusado Alcalde, consciente de su proceder antijurídico y con el propósito de obstaculizar los legítimos propósitos empresariales de los querellados resuelve por Decreto que no procedía la concesión de la licencia para la ampliación de la explotación aviar por incumplimiento de condiciones de la legislación sectorial avícula y que la licencia no debía entenderse concedida por silencio administrativo positivo (por ser contraria a la legislación o planeamiento urbanístico). Tales motivos no se habían alegado antes en ningún momento. 

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, que concluyó con sentencia estimatoria, pendiente de sustanciación de recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso del T.S.J. de Aragón, interpuesto por el Ayuntamiento de Manchones. En dicha sentencia se declara que los querellantes han obtenido por silencio administrativo positivo la licencia de obra y actividad para la ampliación de la explotación aviar, declarando no conforme a derecho el Acuerdo de Alcaldía por el que se les denegaba la concesión de licencia de obras y actividad. Además los querellantes habían solicitado en el procedimiento contencioso y con carácter previo a la vista medida cautelar de suspensión inmediata de efectividad del Decreto de Alcaldía recurrido, accediendo el Juzgado mediante Auto a dicha suspensión cautelar que devino firme al no ser recurrida. 

Dos semanas después de la sentencia de lo contencioso administrativo el arquitecto de la comarca, acompañado con un aparejador se personó en la granja de los hermanos querellantes para realizar una inspección para comprobar si existía licencia. Su presencia fue solicitada, según dijo, por el propio Ayuntamiento de Manchones como consecuencia de una denuncia presentada por una señora propietaria de una finca rústica colindante con la de los querellantes y familiar del Alcalde, a quien tenía arrendadas sus fincas. La razón de la denuncia era la realización de obras en la finca de los hermanos querellantes sin licencia urbanística. La denunciante era una mujer octogenaria y sin instrucción, redactándosela el Secretario. La señora tras habérselo leído lo firmó. El Alcalde ordenó al arquitecto comarcal que fuera a la propiedad de los hermanos para inspeccionar la obra, cuando conocía la resolución judicial  (ya se le había notificado) por la que había suspendido la resolución de la Alcaldía. No informó al Arquitecto de los antecedentes. Uno de los querellantes entregó al Arquitecto copia del Auto de lo Contencioso Administrativo. El Arquitecto emitió informe en el que no podía precisar si dicha actuación era o no ajustada a derecho.

El 30 de mayo de 2011, el alcalde querellado, a pesar de ser consciente de la orden judicial de revocación cautelar de la negativa a otorgar licencia de obras y actividad y para perjudicar nuevamente a los querellados ordenó la paralización de las obras de excavaciones y movimientos de tierras, adoptando medidas cautelares como suspensión de suministro de energía, agua, gas, telefonía, comunicando la orden de  suspensión paralización y demolición a las empresas suministradoras a los efectos oportunos, teniendo constancia el querellado de que dicha orden afectaría a la ampliación de la granja, pero también a la explotación aviar existente y con ello, la calamidad económica de sus contrincantes.

Consciente además el alcalde de la contravención de la orden judicial de revocación cautelar de la negativa de aquel a otorgar licencia de obras y actividad y de que su actuación iba a ser contraria a derecho, el 30 de mayo de 2011 llamó desde su teléfono móvil al constructor a quien los querellantes habían contratado para iniciar la construcción de la ampliación de la granja, ordenándole en su condición de alcalde de Manchones que no fuese a realizar las obras.

La Audiencia condenó al Alcalde como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y a pagar a la sociedad de los querellantes, en concepto de responsabilidad civil 137.614,09 euros más intereses legales. (Absolvió a otros acusados). 

Por la representación procesal del Alcalde acusado se formuló recurso de casación que pasamos a comentar y resumir. 

Se recurrió la utilización de conceptos que suponían "predeterminación del fallo" como los siguientes: " al objeto de impedir la  ampliación de la explotación", "consciente de su proceder antijurídico y con el propósito de obstaculizar, una vez más, los legítimos propósitos empresariales de los querellantes", "consciente el querellado, de la contravención de la orden judicial...". El motivo se desestima. Tras aludir a lo que entiende la jurisprudencia por "predeterminación del fallo" el T.S. entiende que los juicios de inferencia racionalmente deducidos de datos objetivos y perceptibles pueden ser revisables en casación, por vía de infracción de ley, sin que se aprecie vicio procesal alguno, no tratándose de conceptos que resulten ininteligibles para personas legas en Derecho, no siendo expresiones de carácter jurídico que se contengan en la descripción del tipo del artículo 404 C.P. (prevaricación).

Se alegó por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia. También se alegó inexistencia de pruebas para la condena. El Tribunal Supremo tras recoger el relato fáctico entiende que la Sala de instancia valora razonablemente y conforme a la lógica el acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas recogidas en el hecho probado. La testifical acredita que el Alcalde ocultó a los concejales y les negó varias veces y abiertamente que hubiera alguna licencia de obras solicitada y que pudiera verse afectada por el acuerdo del Pleno, cuando conocía perfectamente que se había presentado poco antes una licencia por los querellantes. La documental acredita que los acuerdos fueron anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, declarando que había "desviación de poder", lo que implica de por sí una actuación dictada groseramente fuera del ordenamiento jurídico. La intención de perjudicar en todo momento a los querellantes en la conducta del acusado resulta patente y evidente. 
Las inferencias sobre una animadversión, dice el T.S., son evidentes, habida cuenta del empecinamiento del Alcalde de ocultación al resto de concejales de datos relevantes para la decisión de suspender las licencias, o las maniobras realizadas para forzar desestimar el recurso de reposición, forzando la demora en la incorporación de un nuevo concejal que podía alterar la mayoría, mantenida por su exclusivo voto de calidad, ponen de manifiesto una voluntad empeñada en sostener una decisión que se debe a un exclusivo abuso de autoridad, lo que en lenguaje coloquial, dice el T.S., se conoce como una "alcaldada". 

No se estima el "error facti" al no designarse un documento que tenga capacidad para demostrar por sí mismo, esto es literosuficiente el error en la valoración de la prueba que se dice cometido ni para alterar los hechos probados ni para variar el fallo. También se considera por el T.S. que la prueba de cargo suficiente ha sido valorada razonablemente. 

Se alega el motivo de infracción de Ley (artículos 404 y 74 del C.P. que se dicen por el recurrente indebidamente aplicados, en relación además con toda la normativa administrativa sobre la materia). 

La sentencia comentada expresa que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad, como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento Penal.

El artículo 404 C.P. castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Constituye un delito especial propio. Solo puede ser cometido por funcionarios públicos (artículo 24 del C.P.).

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (artículos 9.1 y 103 C.E.) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 C.E.).

No se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (esto es, la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y lo que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público). 

No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal. 

Es preciso distinguir:

1)-ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho.
2)-aquellas otras ilegalidades que trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. 

No puede equipararse nulidad de pleno derecho a prevaricación.

Arbitrariedad en la resolución quiere decir no sólo que sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Así, cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, careciendo de competencia, o bien omitiendo totalmente las formalidades administrativas, actúa con desviación de poder, cuando omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo. 

Además el autor debe actuar a sabiendas de la injusticia de la resolución. Injusticia y arbitrariedad deben entenderse como términos con sentido equivalente. El autor debe conocer que la resolución es arbitraria, ser consciente de la ilegalidad del acto, actuando con dolo.

El Tribunal Supremo entiende en la sentencia que concurren los elementos del delito de prevaricación continuada. Se argumentó por el recurrente que los acuerdos no son resoluciones ni tienen carácter decisorio, lo que el T.S. entiende que no debe ser estimado. El T.S. entiende que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno. Por tanto, en principio, son posibles las resoluciones orales, habida cuenta que si bien el procedimiento administrativo es escrito, no se excluye la forma verbal, según el artículo 55 del Reglamento Jurídico de las Administraciones Públicas.

Es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución. 

En el supuesto concreto los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento fueron propiciados por las maniobras fraudulentas del acusado, que no informó correctamente a los concejales de los antecedentes necesarios y de la existencia del borrador de autorización emitido por el INAGA. Incluso uno de los acuerdos salió adelante por el voto de calidad del propio Alcalde, que no cubrió previamente la plaza de concejal vancante antes del Pleno con esa finalidad. El acuerdo es equiparable a una resolución del Alcalde, en dicho caso.

El acusado actuó dolosamente, según expresa el T.S., a sabiendas de la arbitrariedad de sus decisiones, impulsado por una animadversión manifiesta, haciendo prevalecer exclusivamente su voluntad.

Se desestima en su integridad el recurso de casación y de se declara no haber lugar al mismo.