GASTOS EN PROSTITUCIÓN CON TARJETA SGAE Y APROPIACIÓN INDEBIDA

GASTOS EN PROSTITUCIÓN POR DIRECTIVO DE SGAE (APROPIACIÓN INDEBIDA)

Abordamos en este post, reseña a la sentencia reciente de fecha 5 de noviembre de 2014, del Juzgado Central de la Audiencia Nacional, dictada por el Magistrado Don José María Vázquez Honrubia (todavía podrá ser recurrida).

Los acusados o encausados, son dos altos cargos en el organigrama de la SGAE: a) el Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas y b) el Director Financiero de la SGAE.

Interviene como acusación particular la Sociedad General de Autores y Editores (S.G.A.E.).

El acusado había ingresado en la SGAE en virtud de contrato el 1 de abril de 2002 para la creación y puesta en marcha de un plan especial contra el delito (Antipiratería). Pasó a desempeñar el cargo de Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas desde al menos octubre de 2004, formando parte del Consejo de Dirección de la SGAE, dada su estrecha relación con el Presidente del Consejo, también acusado.

Se le confirió al acusado una tarjeta "Visa Corporate Oro", cuyos gastos se cargaban en una cuenta de la SGAE. Usando esa tarjeta y para procurarse un beneficio ilícito realizó gastos estrictamente particulares en Clubes de Alterne que ascendieron a 39.552 euros.

La sentencia contiene en  diversas páginas o folios el desglose de lo gastado en cada uno de dichos clubes en diferentes días, conforme a las boletas, siendo tales establecimientos: Hotel Factory Air, Sala Private de Alcalá de Henares, Sala de Fiestas Vive de Madrid, Comercial Bleeding 3, S.L.

El acusado usaba el terminal público de venta (TPV) y, a modo de cajero electrónico, obtenía dinero en la entidad (En sociedades como Teleprocesos y Asociados, S.L. y Comercial Bleeding 3, S.L.). En otros establecimientos, como ABM-Local "Private" de Alcalá de Henares, pagaba con la tarjeta consumiciones y alojamiento con chicas.

Las denominaciones de las sociedades no eran sugerentes del servicio prestado. El acusado presentó 10 recibos inveraces a la SGAE, pretendiéndolos hacer pasar por emitidos por Gestión Financiera Armino, S.L. , haciendo reflejar pagos a favor de esta, haciendo constar la palabra "Marketing" y con palabras manuscritas referencias a personas o entidades supuestas que justificarían el gasto.

El otro acusado era el Director Financiero de la SGAE y máximo responsable del control de gastos. Pese a ser informado desde el Departamento de Contabilidad de la falta de justificación o justificación dudosa de determinados pagos efectuados ordenó que las cantidades se trasladaran a una cuenta contable de "gastos sin justificar", pero omitió cualquier actuación ante el afectado o ante los directivos de la SGAE para reclamar cantidades y para retirar la tarjeta al otro acusado. Además, no reveló tales cantidades cuando el otro acusado fue despedido con una indemnización de 62.974,05 euros.

En el juicio se plantearon cuestiones previas. En concreto que un periodista de investigación (ex Guardia Civil) se había apoderado de datos del acusado, planteando la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Tal cuestión ha había sido rechazada antes, sin perjuicio de que se dejó abierta la puerta a su planteamiento en el juicio si aparecían nuevos datos. La sentencia expresa que la Guardia Civil conoce los hechos por un confidente o informador. La SGAE ya estaba siendo investigada por otros delitos. La U.C.O. realizó pesquisas y se recabaron pruebas (artículo 492 L.E.Crim.), cuando ya estaba judicializado el tema y la detención se practicó cuando ya había motivos racionales para ello. La sentencia deshecha la supuesta teoría conspiratoria contra el acusado, planteada por la defensa. También se alude a que el acusado (ni su defensa) no pidió "habeas corpus" y nada denunció acerca de una supuesta coacción. El periodista no compareció  por estar afectado de una grave dolencia cardíaca al juicio. Además tratándose de delito perseguible de oficio, carecía de sentido citarle, por no haber cometido delito alguno y al tener malas condiciones físicas acreditadas. Además la defensa no lo llamó como testigo en instrucción (lo que impidió aplicar el artículo 730 L.E.Crim., en el sentido de que se hubiera leído su declaración en el juicio oral, si la hubiera hecho en instrucción, obviamente).

Además, siendo periodista, la sentencia explicita que le ampara el secreto profesional, para no revelar sus fuentes (artículo 20 C.E.). Y el artículo 264 de la L.E.Crim. expresa que quienes por su profesión u oficio tengan noticia de un delito deben denunciarlo, y eso es lo que hizo el citado periodista.

Entramos al fondo. La sentencia condena al primer acusado (Director Corporativo) por un delito continuado de apropiación indebida (artículo 252 en relación con el artículo 249 y 74 del C.P.)  y un delito de falsedad en documento mercantil (artículo 390.1.2º del C.P.). 

La sentencia incide en que según las normas de la SGAE la tarjeta es un medio de pago de la Sociedad de gastos por su actividad en ella, pero nunca para gastos personales.

Las sociedades en las que "consumía" el acusado tenían instalados datáfonos (TPV) en 2 prostíbulos: Hotel Factory (con un anexo que funcionaba como Sala de Fiestas) y la Sala de Fiestas Private de Alcalá de Henares. Dichas terminales funcionaban como cajeros físicos.

Los gerentes de los prostíbulos declararon: que el acusado acudía generalmente solo al local (salvo en alguna ocasión que fue con otras personas), llegaron a prohibirle la entrada por acumular deudas, subía a las habitaciones del hotel, había discutido alguna vez con mujeres que prestaban servicios sexuales, muchas veces se negaban a pasarle la tarjeta por el estado en el que se encontraba; existía otro servicio de "camarera de planta" que se personaba con el datáfono donde estaba el cliente con la prostituta para que éste pagase el servicio y eventualmente servirle bebidas.

Refiere la sentencia que muy ilustrativa y de riqueza descriptiva fue la declaración como testigo del dueño del local "Private": "frecuentaba el local, tomaba e invitaba a copas a todas las chicas, cogía un camerino (reservado para prácticas sexuales), entraba a las cinco de la tarde con chicas y salía a las seis de la mañana del día siguiente, consumiendo copas, champán y cambiando de chicas con frecuencia". El local tenía hasta fotocopia de su D.N.I., revelador de su asiduidad.

La sentencia refiere que el acusado conocía sobrada y perfectamente la ilicitud en caso de tarjeta corporativa. Ello se refuerza (conocimiento de la ilicitud de sus actos) por el hecho de presentar incluso justificantes falsos para aportarlos al Departamento de Contabilidad de la SGAE referidos a "Catering", falsificando conceptos y número de personas.

La sentencia alude a que es inasumible pretender que el acusado invitase a copas por motivos profesionales de agasajo en un local como el de autos. Bordea el esperpento que el acusado diga que organizaba seminarios, foros y presentaciones universitarias en los locales, no siendo de recibo que aluda a que acudía tras concluir estos. Resulta - según la sentencia- disparatado que argumente que como se reproducía música, podía desarrollar el acusado tareas profesionales para preservar los derechos de autor.

Incluso se alude en la sentencia a que se llegó contratar por el acusado a un detective para rescatar tickets de pagos. Lógicamente- según arguye la sentencia- nadie contrata a un detective para recuperar pagos si no tiene constancia de que son ilícitos.

Refiere la sentencia que la secuencia continuada de visitas en solitario a casas de lenocinio, satisfaciendo gastos que en ella producía, de manera desmesurada con cargo a la tarjeta corporativa de la SGAE resulta acreditada (citando además una sentencia en un supuesto similar, en concreto la STS de 14 de octubre de 2010).  El acusado además, según refiere la sentencia- es un hombre con educación, preparación profesional, ha sido profesor universitario de Derecho y debe conocer que dichos gastos eran personales.

Además, la defensa, según la sentencia expresa no aportó ni presentó prueba de descargo (coartada o contraindicio) como las personas que "le acompañaron" (testifical), tras los seminarios o eventos.

Es citada la doctrina Murray (en este blog hay una entrada específica sobre ella), en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado.

Se aplica la doctrina del delito continuado (o continuidad delictiva) en el delito de apropiación indebida.

Sin embargo, no se aplica la continuidad delictiva en el delito de falsedad, ya que se pueden entender falsificados los documentos en unidad de acto, en beneficio del reo, al no constar  acreditado o no habese probado que se confeccionasen los documentos mendaces en diversos momentos cronológicos.

En cuanto al Director Financiero de la SGAE, también acusado es condenado por encubrimiento (artículo 451 del C.P.) del delito de apropiación indebida cometido por el otro acusado. No se le considera cooperador necesario (primera alternativa que planteó el Ministerio Fiscal), por no haberse probado el mutuo acuerdo o concertación para el uso ilegítimo de la tarjeta por parte del otro acusado. 

Sin embargo, se trae a colación "in extenso" los presupuestos de la comisión por omisión, la posición de garante, así como en cuanto el elemento subjetivo, la doctrina del dolo eventual (con una diligencia mínima pudo haber conocido los gastos, no puso objeción al finiquito en el momento del despido ni a la liquidación practicada).

Por último y en cuanto a la punición, al primer acusado se le aplica la pena de 24 meses de prisión, por el delito continuado de apropiación indebida y 6 meses de prisión por el delito de falsedad en documento mercantil.

En cuanto al segundo acusado (Director Financiero de la SGAE) se la aplica por el delito de encubrimiento del delito de apropiación indebida la pena de 12 meses de prisión.

El enlace a la sentencia íntegra: 

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7206360&links=SGAE&optimize=20141113&publicinterface=true

CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

Este post se va a referir a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en concreto la contaminación acústica producida por la emisión de ruidos en la terraza de un bar.

Partimos del análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, siendo su Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

Los hechos probados contenidos en sentencia de la Audiencia Provincial de Granada. Consisten en que en la localidad de Atarfe existía un bar abierto al público con la correspondiente licencia municipal. Antes de 2006 comenzó a funcionar como terraza de verano para lo que no había obtenido licencia ni permiso alguno. En años posteriores dicha actividad se amplió a todo el año, estando abierta la terraza hasta altas horas de la madrugada. En dicha terraza, el titular del bar instaló al menos 2 televisores y una minicadena con altavoces que carecían de limitadores acústicos lo que provocaba emisión de ruido superior a los límites permitidos legalmente, lo que causaba molestias a los vecinos, especialmente a un matrimonio y sus dos hijos, entonces menores de edad. La música emitida por los aparatos instalados, las conversaciones y demás ruidos provocados por el funcionamiento de la terraza perturbó la tranquilidad y sosiego de la familia que no podía descansar ni concentrarse en actividad alguna dado que su vivienda es colindante con el bar y terraza.

El matrimonio presentó continuas quejas ante el Ayuntamiento que acordó el 12 de abril de 2011, mediante Decreto el cierre cautelar de la terraza que, a pesar de ello, siguió funcionando. Se efectuó medición por técnicos la noche del 11 al 12 de marzo de 2011 en el domicilio de los denunciantes arrojando el resultado 35 dbA.

En marzo de 2012 se autorizó la apertura de la terraza por el Ayuntamiento. 

Como consecuencia de estos hechos se han producido en los miembros de la familia ansiedad, precisando ansiolíticos para dormir (en el padre), trastorno ansioso depresivo reactivo, insomnio de conciliación, actitud de alerta continua, somatizaciones, cefalea tensional y migraña episódica precisando tratamiento médico que es agravación de una patología previa que presentaba (la esposa y madre). Una hija presenta ansiedad que ha precisado tratamiento antidepresivo. Y el otro hijo presenta exacerbación de la migraña que padece.

En sentencia de la A.P. se condenó al titular del bar-terraza como autor de un delito contra el medio ambiente, a una pena de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gerente de restauración durante cinco años. Asimismo fue condenado como autor de cuatro faltas de lesiones a una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros. También al pago de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará en 6.000 euros a cada perjudicado.

Se formula recurso de casación por el condenado. Entre otros motivos,  se invocó que los hechos no eran subsumibles en el tipo de los artículos 325 y 326 del Código Penal.

Se aludió por la parte recurrente a la falta de gravedad del peligro, situándolo en el ámbito del Derecho Administrativo. Se expresó que el Ayuntamiento no actuó pese a que se infringieron normas administrativas sobre emisión de ruidos.

También se hizo referencia por el recurrente a la falta de conciencia sobre la existencia de la infracción y ausencia de dolo.

La sentencia del Tribunal Supremo rebaja la pena, con base en criterios de proporcionalidad, como se dirá ulteriormente.

El Tribunal Supremo expresa que el artículo 325 del Código Penal configura un delito de peligro presunto o hipotético. No es necesario que se produzca lesión del bien jurídico ni que se pruebe un resultado de peligro, basta con que se prueben los presupuesto del tipo. El peligro se presume. Debe probarse como presupuesto la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar peligro.

Expresa la sentencia que se trata de un delito de peligro hipotético, de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de actitud. No se tipifica un resultado concreto de peligro sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. La situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. (STS 24-6-2004).

La conducta ha de vulnerar normas protectoras del medio ambiente y ha de ser idónea para crear un riesgo grave para el bien jurídico protegido. 

Debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o, en su caso el daño causado como concreción del riesgo.

Debe predicarse la gravedad del riesgo. Las conductas no graves darán lugar a respuestas de tipo administrativo.

El bien jurídico no es la salud (que agrava el tipo penal) sino la "calidad de vida" en función de las condiciones naturales del ecosistema.

Cuando se trata de contaminaciones acústicas- expresa la sentencia - tanto el TEDH como la jurisprudencia constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impiden o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido.

El riesgo típico es el que merece el calificativo de grave. Los parámetros para determinar dicha gravedad son: a) la intensidad y b) la duración del ruido.

Se trae a colación en la sentencia también la STS de 27 de abril de 2007 que expresa "es sabido y por tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Actualmente los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en la materia que es innecesario hacer una reseña prolija de los mismos".

Se alude a que el forense expuso que los ruidos emitidos lo eran por encima de los niveles que indica, aún más bajo al contrastado pericialmente que afecta incluso a la salud y no al mero bienestar. La sintomatología es compatible con niveles excesivos de ruido.

La sentencia hace referencia a la persistencia en las denuncias, al cierre cautelar acordado que no fue acatado por el acusado, a la denegación del uso de emisores de sonido en la terraza.

En cuanto al elemento subjetivo la sentencia expresa que concurre dolo, al ser conocido las graves consecuencias de la emisión de ruido y el grave desasosiego para quienes la padecen.

Se alude además a la existencia de denuncia por parte de varios vecinos (no sólo los aquí denunciantes) al Ayuntamiento.

Se aplica el artículo 326 del Código Penal, con base además de todo lo expresado en que no hubo previa y preceptiva autorización administrativa (municipal). Se solicitó con posterioridad a las denuncias y sin que alcanzase al empleo de aparatos que emitieran ruido en la terraza. Medió expresa prohibición de persistir en la actividad, se "desacató" el Decreto de Alcaldía (refiere el Tribunal Supremo que aunque los Policías Locales que depusieron no fueron extraordinariamente claros al deponer o prestar declaración, reconocieron su firma en el Oficio extendido a tal efecto).

No obstante, con base en principios de proporcionalidad, se rebaja la pena inicial a las de 4 años y 1 día de prisión, casando en parte la sentencia y estimando el recurso también parcialmente en lo relativo a dicho pronunciamiento sobre la penalidad.