PRUEBA PRECONSTITUIDA, VÍCTIMA MENOR Y DELITOS SEXUALES

PRUEBA PRECONSTITUIDA,VÍCTIMA MENOR Y DELITOS SEXUALES

En la presente entrada vamos a tratar de la prueba preconstituida en un supuesto en que la víctima era menor de 13 años. En concreto partimos de la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2015, de la que es Ponente el Ilmo. Sr. Don Andrés Palomo del Arco. 

La Sección X de la A.P. de Barcelona, en causa seguida por delito de agresión sexual, dictó sentencia, en la que en síntesis se declaró como hechos probados que el procesado entró a residir en el domicilio familiar de una menor de 12 años al tiempo de los hechos, con la que tenía relación de parentesco por ser el procesado sobrino de la madre del menor. Dicho procesado en los meses de verano de 2011, coincidentes con las vacaciones escolares de la menor, con decidido propósito de satisfacer sus apetencias sexuales y aprovechando la ausencia de los demás familiares la abordó en varias ocasiones. En una le tocó los pechos, logrando la menor apartarse. En el mes de julio, en fechas no concretadas pero por la tarde, le quitó la camiseta, le acarició los pechos y las nalgas, retirándose la menor y refugiándose en el dormitorio. Al día siguiente, estando en el domicilio a solas con la menor, el procesado le tocó los pechos a la menor, le quitó la ropa y tras cogerle las manos, la penetró vaginalmente. En otras dos ocasiones hizo lo mismo, manifestándole en la última "no se lo digas a tus padres que si no seguiré haciéndolo con más fuerza". 

El procesado fue condenado como responsable como autor de un delito continuado de abuso sexual, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria y pago de costas procesales, debiendo indemnizar a la menor a través de quien ostente su patria potestad en 10.000 euros por daño moral, con intereses legales. También se estableció la medida de libertad vigilada por cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta. 

La defensa del procesado formuló recurso de casación y, por lo que a esta entrada interesa, adujo que al no haber declarado la menor en la vista, no existió prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. 

El T.S. alude a que se produjo la reproducción videográfica del testimonio de la menor como prueba de cargo preconstituida, que interesaron las acusaciones. Se denegó su testimonio también en la vista. 

Profundiza la sentencia del TS en lo manifestado cuando se ha planteado la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. 

En la sentencia se alude a que cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. Así, se hace referencia al artículo 39.4º C.E. que dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". También se recuerda por el TS en la sentencia la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3.1) que precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".Se hace referencia asimismo a la la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". 

En concreto el T.S. alude a que dichas disposiciones han sido objeto de pronunciamiento por el T.J.U.E. en sentencia de 16 de junio de 2005, caso Pupino, que entendió que deberían interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". 

Además en la sentencia se alude a nuestra legislación interna, como la LO 1/1996 de Protección Jurídica del menor, que alude a la supremacía del itnerés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (artículo 11). Y se hace referencia a la reciente Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito, que expresa en su artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.  Además, modifica varios artículos de la LECr. En el artículo 433 se dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente  por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales. 

En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. 

La sentencia comentada expresa que dichas normas están orientadas a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Se enfatiza o remarca además por el T.S. que todo ello tiene especial incidencia en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales. 

La sentencia alude a sentencias del TEDH, el TC y el TS (Sala II) relativa a la prueba de cargo preconstituida, en la que ha de garantizarse en todo caso la posibilidad de contradicción, con asistencia del abogado del imputado para que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Además el contenido de la declaración sumarial debe introducirse mediante lectura del acta en la que se documenta, conforme al artículo 730 LECrim. o a través de interrogatorios o mediante el visionado de la grabación de la diligencia. 

El TS dice que la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio. Ello no impide que dicha declaración haya de practicarse con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Pero en caso de "imposibilidad" puede justificarse la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluyéndose los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia en juicio pueda ocasionarles daños psicológicos. 

Refiere el TS que ha de salvaguardarse también el derecho de defensa del acusado por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción de la causa en la que se ha de haber preservado debidamente el derecho de las partes (derecho de defensa, contradicción). 

El TS alude a pronunciamientos del TC en el que se hace referencia a la admisión en estos casos de modulaciones, atendida la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. De conformidad con pronunciamientos del TEDH, el TS ha admitido en tales supuestos en atención al interés del menor de edad víctima, adoptar medidas de protección (no confrontación visual con el acusado) e incluso rechazar su presencia en juicio. 

En garantía de los derechos del acusado se ha de permitir a este (su defensa) conocer la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual, tener la posibilidad de cuestionarla durante su realización o posteriormente.

Tras citar numerosa jurisprudencia, la sentencia comentada alude también a la de 5 de junio de 2013 del TS que expresa: En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. 

Descendiendo al concreto caso de autos, la sentencia comentada expresa que el Juez Instructor en atención a la edad de la menor, 12 años entonces, apenas 13 en el momento de resolver acordó su declaración con la intervención de psicólogas forenses del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal en tiempo relativamente cercano a los hechos (6 meses tras ellos) con posibilidad de intervención de las partes a través de los expertos. Se garantiza la incolumidad de las menores en la medida de lo posible (no hubo confrontación visual con las partes, sino por medio de expertos) y se aseguró el derecho de contradicción de la defensa, al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de los expertos las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez. 

Sienta el TS que si bien en estos casos la inmediación no es plena, la limitación a la inmediación está justificada. 

Además los expertos psicólogos habían desaconsejado una nueva declaración.

Entiende el TS que no existió vulneración de los derechos del recurrente a la defensa y a la contradicción. Tampoco existieron cuestiones relevantes o aspectos nuevos que no se hubieran planteado en la fase de instrucción y que justificasen un nuevo interrogatorio.

Por todo ello el TS entiende que la declaración grabada de la menor fue válidamente oída, válidamente fue considerada como prueba de cargo preconstituida, se estimó creíble por el órgano de enjuiciamiento, no habiéndose cuestionado la racionalidad de la sentencia de la Audiencia Provincial que condenó al acusado. 

En consecuencia, se desestima el motivo y también el recurso de casación formulado.