GROOMING

GROOMING

El delito de "grooming" o "child grooming" o también denominado cyberacoso consiste en acciones ejecutadas, valiéndose de medios informáticos o telemáticos, tendentes a conseguir, por parte de un acosador adulto, que un menor de edad se desnude, realice actos sexuales para su satisfacción, le envíe imágenes de lo anterior o acceda a un encuentro directo para mantener relaciones sexuales.

El legislador español, introdujo el delito de grooming en el artículo 183 bis del Código Penal, tipificándolo en los siguientes términos: "El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o comunicación contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo fin a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".  

Los delitos a que se refieren los artículos 178 a 183 y 189 del Código Penal son agresiones sexuales y abusos sexuales.

Globalmente y desde un punto de vista criminológico, el grooming, se trata de acciones, valiéndose de los medios informáticos o telemáticos, tendentes a conseguir, por parte de un acosador adulto que un menor de edad se desnude, realice actos sexuales para su satisfacción, le envíe imágenes de lo anterior o acceda a un encuentro directo para mantener relaciones sexuales. Nuestro legislador ha tipificado la versión más dañina y grave., sobre la base de que el menor de 13 años, por su edad e inmadurez, se le presume que no puede consentir a realizar actos sexuales. Se han vertido numerosas críticas sobre este precepto, fundamentalmente que la edad sea la de 13 años, pues el principal grupo de riesgo en menores precisamente empezaría a los 14 y hasta la mayoría de edad. Se ha aplicado con tanto rigor el principio de intervención mínima en este supuesto que no podría sancionarse, al menos por este precepto, si la víctima es, por ejemplo, una chica de 14 ó 15 años. El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor.

¿Y cuándo ambos implicados son menores?. Como lo mejor son los ejemplos (aunque todos no llegan a la jurisprudencia, dado que el Derecho de Menores, no llega siempre a las bases de datos, salvo en supuestos concretos) os enlazo una sentencia reciente del Juzgado de Menores de Orense, de 4 de octubre de 2013, que además fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial, con el resultado que se expondrá. La comentamos brevemente, sin perjuicio de la lectura íntegra por quién lo desee.

Los hechos consisten, resumidamente en un menor de 17 años (le quedan escasos meses para ser mayor de edad) que coincide con otra menor vía tuenty, intercambiándose ambos los teléfonos móviles con servicio whatshap. El menor expedientado (en el ámbito de menores, no son acusados como los adultos, es una precisión terminológica), a sabiendas de que la niña tenía 12 años, porque se lo había manifestado repetidamente por móvil, le envió reiterados whatsaps proponiéndole quedar para realizar actos sexuales. Así, por ejemplo le propone "xupar", le manda fotos de su miembro sexual y le propone a su vez que le manda ella otras similares. Tanto la madre como la hermana de la niña cuando descubren los hechos se pusieron en contacto con él, manifestándole que le iban a denunciar por acoso, cesando entonces éste en su actitud. 

El menor reconoció haber remitido los mensajes, arguyendo que creía que la víctima tenía 16 años. Además la menor había colgado en la red social una foto de una chica de más edad y también en el whasap. Se alegó por la defensa del menor error de prohibición sobre un elemento del tipo, concretamente la edad (superior a los 13 años) (artículos 14.1 y 12 del Código Penal). Sin embargo, la sentencia razona que de los numerosos mensajes examinados consta que la víctima contestó en repetidas ocasiones que tenía doce años y además la niña conocía a la novia del menor autor, de 17 años (por lo que este podría haber despejado el error).

En el supuesto concurren los elementos del delito arriba referenciado, en concreto: la niña era menor de 13 años; se contactó por tuenty y luego por mensajes de whatsaps; el autor sabía que la niña era menor de esa edad y por último, el contenido de las propuestas era claramente sexual.

Teniendo en cuenta las circunstancias del menor autor de los hechos (deficits determinados, porque en el proceso de menores se atiende al interés del mejor para su tutela y rehabilitación) según el Informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Menores se condenó al menor como autor de un delito continuado del artículo 183 bis en relación con el artículo 74 del Código Penal a una medida (en Derecho de Menores no hay penas, sino medidas) de diez meses de libertad vigilada con asistencia a un curso de desarrollo afectivo sexual de cuarenta horas, apercibiéndole que de no cumplir la medida además de incurrir en delito de quebrantamiento podría acordarse su sustitución por internamiento en régimen semiabierto por el tiempo que restase de cumplimiento.

La sentencia referida fue recurrida en apelación, dictándose con fecha 4 de octubre de 2013 sentencia por la Audiencia Provincial de Ourense desestimando el recurso y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Menores a que se ha venido haciendo referencia. El letrado del menor centró su impugnación en el error de prohibición sobre la edad, esto es, que el menor autor de los hechos desconocía la edad de la menor, pese a que la niña le había dicho varias veces en los mensajes que tenía doce años y le transmitió de manera "clara", "admonitiva" e imprecatoria su verdadera edad  (según los términos de la sentencia). La defensa centró su argumentación en exponer que se exige la edad de 14 años para darse de alta en las redes sociales, pero su argumento no prosperó, atendiendo a la prueba practicada, sobre todo al tenor de los mensajes en que la niña le decía que tenía doce años, de forma reiterada, en contestación a sus proposiciones. La Audiencia Provincial se centra además en que de la comunicación efectuada por el autor unida al hecho de adjuntar una foto del miembro erecto, se infiere que la proposición para el acercamiento tenía connotaciones de seriedad (o intención de querer que se llevase a efecto), auténtica, con la finalidad de concertar un encuentro con la víctima menor de 13 años.

Ni que decir tiene que entramos en periodo vacacional, que hay niños menores de 13 años que tienen acceso al ordenador y, por supuesto, adolescentes de más edad, que siempre los padres no pueden vigilarles constantemente, así como existen muchos enlaces acerca de cómo evitar que hechos como estos lleguen a acontecer y que todas las precauciones son pocas. Existen numerosas páginas donde se dan pautas, orientaciones a los padres, sin perjuicio de que no siempre el control es factible. Y que, también existen supuestos de grooming en que el sujeto activo o autor es adulto, bastante más graves, que se parapetan en el anonimato que suponen las redes sociales. Sería aconsejable prevenir y leer cualquier entrada en la que se dan consejos, al menos para intentar evitar este tipo de delitos.

Os dejo el enlace a la sentencia de primera instancia. Imagino que habrá otros ulteriores, este es solo el primero porque lo cierto es que por más precauciones que se tomen, hay que proteger a los menores y adolescentes en estos supuestos. 

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6982892&links=grooming%20Y%20ourense&optimize=20140306&publicinterface=true

COHECHO: MERCASEVILLA

COHECHO: MERCASEVILLA

Casi, casi se me escapa una sentencia compleja y de notoria relevancia pública. Pero me veo en la obligación moral, de colgarla, traerla a este blog y reseñarla y resumirla sucintamente porque es extensa y prolija. La sentencia es del T.S. de fecha 16 de mayo de 2014. 

Resuelve recurso de casación contra la sentencia del T.S.J. de Andalucía en un supuesto de cohecho en "Mercasevilla". Y fue una sentencia de Jurado. A veces hay voces discordantes contra el Jurado, pero sin entrar ni salir en ese debate, vaya asunto complejo al que se enfrentó el Tribunal del Jurado. Basta leer la sentencia o su resumen para darse cuenta de ello, porque se enfrentaban a temas jurídicamente relevantes, como el concepto de funcionario público, el ejercicio de funciones públicas, etc.

En cuanto a los hechos, consisten en que se condenó a tres acusados por un delito de cohecho (artículo 425.1, en la redacción anterior a la reforma de 2010). La condena lo fue por solicitar 450.000 euros, a cambio de otorgar a un grupo empresarial la concesión de una explotación de una escuela de hostelería cuya instalación se iba a materializar mediante una subvención de 900.000 euros, concedida por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía. La subvención se concedió a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla, que es una entidad instrumental de Mercasevilla, S.A., sociedad municipal creada para la gestión de mercados centrales mayoristas y matadero de Sevilla.

En la sentencia del Tribunal Supremo uno de los inicialmente acusados y condenados, finalmente es absuelto en casación, al estimarse que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se excluye la declaración en policía como prueba de cargo y además se aduce que no concurren indicios suficientes para la condena, al no probarse que planificara el soborno ni llevara la iniciativa para su perpetración. También se analiza en la sentencia la virtualidad probatoria de las grabaciones, con estudio de numerosa jurisprudencia.

Otro extremo, objeto de la sentencia es reiterar - de forma prolija y minuciosa y con cita de numerosa jurisprudencia- que la declaración de un coimputado en dependencias policiales, sin ratificar ni en el Juzgado ni en la vista carece de eficacia probatoria, careciendo de virtualidad, que el policía, que escuchó la declaración, lo ratifique en el plenario.

Y también reviste gran relevancia la extensión dedicada al concepto de funcionario público en el delito de cohecho, así como la condición de Mercasevilla, al aducirse por la defensa que era una S.A. con participación pública, una sociedad de economía mixta y que por tanto no sería entidad pública, al tener un patrimonio que parcialmente es capital privado.

Reseña la sentencia referida, al referirse al concepto de funcionario público a efectos penales, que dicho concepto es más amplio que el del Derecho Administrativo, al no exigirse en Derecho Penal, las notas de incorporación, ni permanencia, sino fundamentalmente, la participación en la función pública, inclusive en una sociedad mercantil que intervenga en el ámbito público. Y en cuanto al acceso a ejercer funciones públicas, desde el punto de vista penal no importan ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que sea, ni el régimen de retribución, ni el estatuto legal o reglamentario, ni la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o un acuerdo.

En suma, se trata de un concepto funcional que precisa dos presupuestos (artículo 24.2 del Código Penal): el nombramiento por autoridad competente y la participación de funciones públicas.

Reseña la sentencia del Tribunal Supremo que en este punto se impone un ponderado "levantamiento del velo", estar a la realidad esencial y no al ropaje formal.

La sentencia del Tribunal Supremo comentado expresa, descendiendo al caso concreto, que Mercasevilla ejerce una función pública, el Ayuntamiento de Sevilla es su socio mayoritario, la Junta general que gobierna la sociedad elige al Director General y al Subdirector y su capital abrumadoramente es público.

La participación en funciones públicas se infiere de la gestión de servicios públicos. Y en cuanto a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevila es un instrumento jurídico creado por la empresa Mercasevilla para gestionar proyectos. Además expresa la sentencia que la subvención estaba constituida por dinero público y el fin era público: la creación de empleo.

La sentencia expresa que el Estado puede actuar mediante sociedades estatales con forma jurídico-privada. No obstante, se colige de la sentencia que hay que ir más allá, al verdadero substrato, "levantar el velo".

Por otra parte se alude a que el soborno estaba relacionado con la función, ya que el acusado recurrente era Director General de Mercasevilla y controlaba la Fundación instrumental a la que se concedió la subvención y además era Secretario Gerente de la referida fundación.

Por último se hace alusión al artículo 65.3 del Código Penal, ese gran desconocido que modula las relaciones entre "intraneus" y "extraneus" a efectos punitivos. En algunas sentencia mediáticas o relevantes de Andalucía y Cataluña lo he visto invocar. No está de más conocer su existencia en muchos supuestos. Ahora bien, en este concreto caso no se aplica,  pese a su invocación, razonando además el Tribunal Supremo que su aplicación es potestativa, pero que no proceden las circunstancias para ello en este concreto supuesto.

Se han esbozado o trazado unas pinceladas, pero en momentos de tranquilidad, la sentencia merece una lectura. Considero que la doctrina sistematizada debe formar parte de este blog porque es relevante.

 Este es el enlace:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7087675&links=DOCTRINA%20DEL%20LEVANTAMIENTO%20DEL%20VELO&optimize=20140604&publicinterface=true

ACUMULACIÓN DE CONDENAS

ACUMULACIÓN DE CONDENAS

Comenzamos esta entrada con una de las cuestiones más trabajosas en el ámbito del Derecho Penal, e incluso podría aventurar las que obligan a estar horas y horas sentado, haciendo tablas y cuadros sinópticos de penas, fechas de sentencias, etc., para confrontar la posibilidad de acumulación. Cierto que asuntos como estos, pueden hacer perder fácilmente una mañana o una tarde entera, pero no lo es menos que todo penalista que se precie tiene que haberse introducido alguna vez o algunas en los vericuetos de la acumulación (a veces complejos, o cuanto menos que exigen un trabajo minucioso, como lo demuestran numerosos Autos del Tribunal Supremo, que incluso declaran la nulidad de determinados Autos por defectos de tramitación y efectúan un reenvío). Yo misma tuve que conocer uno de esos reenvíos previa nulidad, no mía en este caso, pero bien pudiera haberlo sido. A veces, existe la tentación de que una acumulación obliga a estar bastante tiempo ocupado, confeccionando cuadros y tablas, y entre tanto se pueden dictar varias resoluciones. De ahí, cierta inercia a no perder mucho tiempo en estos asuntos. No obstante, la materia tiene gran importancia y quizás demuestra que en numerosas ocasiones, dictada la sentencia la ejecución queda en un segundo plano. Y cierto, que esta cuestión requiere un trabajo previo, unos cuadros, esquemas y sobre todo cierta dosis de paciencia y lucidez. Sobre todo cuando se trata de acumular por grupos o bloques.  La prisa, en este supuesto es mala consejera.

En cuanto a los requisitos procesales, debe constar la hoja histórico penal así como el certificado de Instituciones Penitenciarias sobre condenas pendientes de cumplimiento. Resulta además relevante conocer las fechas de comisión de los hechos y las penas que se le impusieron y así debe hacerse constar en el Auto.

El Auto del T.S. de 7 de mayo de 2014, alude a los requisitos de la acumulación. 

Sintetizamos sus líneas maestras, sin perjuicio de su consulta. 

Refiere dicha resolución que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente la relevancia de la fijación del límite de cumplimiento de condenas, pues la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modera los inaceptables efectos basados en la mera acumulación cuantitativa, está en el origen de los preceptos que han introducido límites jurídicos al cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. Expresa la referida resolución que históricamente se han postulado por la doctrina razones contrarias al principio de acumulación material: 1) el desprestigio que puede suponer imponer penas superiores en duración a la vida humana; 2) se dirigía un mensaje devastador al penado, eliminando toda esperanza de reinserción social y 3) se podía castigar más gravemente varios delitos de menor entidad frente a otros de mayor eficacia lesiva.

Esta idea subyace en el artículo 76.1 del Código Penal. 

En el incidente de acumulación de condenas, ante su parca previsión normativa en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la jurisprudencia constitucional y la Sala II del T.S. han integrado su regulación. Dice el mencionado precepto, por lo que aquí interesa: "Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal. Para ello el Secretario Judicial reclamará la hoja histórico penal del Registro central de penados y rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitando, el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas. Contra tal auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción de Ley".

Resumimos ahora, las ideas integradoras de la jurisprudencia, puntales básicos a tener en cuenta en la acumulación:

1) Resulta preceptiva la postulación procesal. Se vulnera el derecho de defensa cuando se omite el traslado del procedimiento al condenado. El abogado tendrá que hacer un estudio sobre las sentencias que han de quedar sometidas a los límites materiales del artículo 76 del Código Penal.

2) Competencia. Corresponde al Juez o Tribunal que haya dictado la última sentencia.

3) Quedarán incluidos los hechos que por su conexión o por el momento de su comisión pudieron haberse enjuiciado en un sólo procedimiento. Quedan excluidos de la acumulación, los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, así como los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación (ello porque ni unos ni otros podrían haberse enjuiciado en el mismo proceso).

4) Para analizar qué condenas son susceptibles de acumulación y cuáles no, debe partirse de la sentencia más antigua de las consideradas.

5) Es conveniente realizar un cuadro referencial o listado ordenado por antigüedad cronológica de las sentencias, donde conste  cada ejecutoria, fecha de la sentencia, fecha de la comisión de los hechos y penas impuestas.

6) La fecha de la sentencia será la de su pronunciamiento.

7) Son susceptibles de acumulación penas privativas de libertad que ya hubieran sido extinguidas o cumplidas.

8) La existencia de refundiciones o acumulaciones anteriores no impide un nuevo examen, sin que opere la cosa juzgada en esta materia.

9) Solo se acumulan las penas privativas de libertad (la de multa no transformada en pena privativa de libertad no. Tampoco la de localización permanente, salvo a otras de localización permanente).

10) A partir de la fecha de la sentencia más antigua deben comprobarse los hechos de las sentencias posteriores. Los cometidos en fecha posterior al dictado de la primera sentencia cumplen el requisito de la conexidad temporal  se pueden cotejar con los límites del artículo 76 del Código Penal.

11) Pueden acumularse en un solo grupo todas las condenas, pero también caben acumulaciones parciales o bloques de acumulación de ejecutorias.

12) Comprobada la posibilidad de acumulación, se determinará en cada bloque si el límite máximo de cumplimiento fijado conforme al artículo 76 del Código Penal (20 años, o excepcionalmente 25, 35, 40 o el triple de la más grave) beneficia al penado, es decir, si resulta inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas. Solo en este caso se acumularán.