COHECHO: MERCASEVILLA

COHECHO: MERCASEVILLA

Casi, casi se me escapa una sentencia compleja y de notoria relevancia pública. Pero me veo en la obligación moral, de colgarla, traerla a este blog y reseñarla y resumirla sucintamente porque es extensa y prolija. La sentencia es del T.S. de fecha 16 de mayo de 2014. 

Resuelve recurso de casación contra la sentencia del T.S.J. de Andalucía en un supuesto de cohecho en "Mercasevilla". Y fue una sentencia de Jurado. A veces hay voces discordantes contra el Jurado, pero sin entrar ni salir en ese debate, vaya asunto complejo al que se enfrentó el Tribunal del Jurado. Basta leer la sentencia o su resumen para darse cuenta de ello, porque se enfrentaban a temas jurídicamente relevantes, como el concepto de funcionario público, el ejercicio de funciones públicas, etc.

En cuanto a los hechos, consisten en que se condenó a tres acusados por un delito de cohecho (artículo 425.1, en la redacción anterior a la reforma de 2010). La condena lo fue por solicitar 450.000 euros, a cambio de otorgar a un grupo empresarial la concesión de una explotación de una escuela de hostelería cuya instalación se iba a materializar mediante una subvención de 900.000 euros, concedida por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía. La subvención se concedió a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevilla, que es una entidad instrumental de Mercasevilla, S.A., sociedad municipal creada para la gestión de mercados centrales mayoristas y matadero de Sevilla.

En la sentencia del Tribunal Supremo uno de los inicialmente acusados y condenados, finalmente es absuelto en casación, al estimarse que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se excluye la declaración en policía como prueba de cargo y además se aduce que no concurren indicios suficientes para la condena, al no probarse que planificara el soborno ni llevara la iniciativa para su perpetración. También se analiza en la sentencia la virtualidad probatoria de las grabaciones, con estudio de numerosa jurisprudencia.

Otro extremo, objeto de la sentencia es reiterar - de forma prolija y minuciosa y con cita de numerosa jurisprudencia- que la declaración de un coimputado en dependencias policiales, sin ratificar ni en el Juzgado ni en la vista carece de eficacia probatoria, careciendo de virtualidad, que el policía, que escuchó la declaración, lo ratifique en el plenario.

Y también reviste gran relevancia la extensión dedicada al concepto de funcionario público en el delito de cohecho, así como la condición de Mercasevilla, al aducirse por la defensa que era una S.A. con participación pública, una sociedad de economía mixta y que por tanto no sería entidad pública, al tener un patrimonio que parcialmente es capital privado.

Reseña la sentencia referida, al referirse al concepto de funcionario público a efectos penales, que dicho concepto es más amplio que el del Derecho Administrativo, al no exigirse en Derecho Penal, las notas de incorporación, ni permanencia, sino fundamentalmente, la participación en la función pública, inclusive en una sociedad mercantil que intervenga en el ámbito público. Y en cuanto al acceso a ejercer funciones públicas, desde el punto de vista penal no importan ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que sea, ni el régimen de retribución, ni el estatuto legal o reglamentario, ni la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o un acuerdo.

En suma, se trata de un concepto funcional que precisa dos presupuestos (artículo 24.2 del Código Penal): el nombramiento por autoridad competente y la participación de funciones públicas.

Reseña la sentencia del Tribunal Supremo que en este punto se impone un ponderado "levantamiento del velo", estar a la realidad esencial y no al ropaje formal.

La sentencia del Tribunal Supremo comentado expresa, descendiendo al caso concreto, que Mercasevilla ejerce una función pública, el Ayuntamiento de Sevilla es su socio mayoritario, la Junta general que gobierna la sociedad elige al Director General y al Subdirector y su capital abrumadoramente es público.

La participación en funciones públicas se infiere de la gestión de servicios públicos. Y en cuanto a la Fundación Socio-Asistencial Mercasevila es un instrumento jurídico creado por la empresa Mercasevilla para gestionar proyectos. Además expresa la sentencia que la subvención estaba constituida por dinero público y el fin era público: la creación de empleo.

La sentencia expresa que el Estado puede actuar mediante sociedades estatales con forma jurídico-privada. No obstante, se colige de la sentencia que hay que ir más allá, al verdadero substrato, "levantar el velo".

Por otra parte se alude a que el soborno estaba relacionado con la función, ya que el acusado recurrente era Director General de Mercasevilla y controlaba la Fundación instrumental a la que se concedió la subvención y además era Secretario Gerente de la referida fundación.

Por último se hace alusión al artículo 65.3 del Código Penal, ese gran desconocido que modula las relaciones entre "intraneus" y "extraneus" a efectos punitivos. En algunas sentencia mediáticas o relevantes de Andalucía y Cataluña lo he visto invocar. No está de más conocer su existencia en muchos supuestos. Ahora bien, en este concreto caso no se aplica,  pese a su invocación, razonando además el Tribunal Supremo que su aplicación es potestativa, pero que no proceden las circunstancias para ello en este concreto supuesto.

Se han esbozado o trazado unas pinceladas, pero en momentos de tranquilidad, la sentencia merece una lectura. Considero que la doctrina sistematizada debe formar parte de este blog porque es relevante.

 Este es el enlace:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7087675&links=DOCTRINA%20DEL%20LEVANTAMIENTO%20DEL%20VELO&optimize=20140604&publicinterface=true