BLANQUEO DE CAPITALES IMPRUDENTE (Y NO "PHISHING")

BLANQUEO DE CAPITALES IMPRUDENTE (Y NO "PHISHING" )

Comentamos en esta entrada la sentencia de 27 de julio de 2015, cuyo ponente es el Magistrado de la Sala II del T.S., Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Touron. 

Partimos de los hechos probados consignados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que son los que siguen. "En fecha no determinada, pero situada en los últimos meses de 2010, y en todo caso antes del 26 de noviembre de dicho año, persona o personas cuya identidad se desconoce se pusieron en contacto por correo electrónico con el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, que a la sazón tenía su domicilio en Barcelona, al objeto de que les facilitara una cuenta corriente con el fin de ingresarle dinero en la misma, metálico que debía extraer de ella y enviar luego, mediante transferencia a través de Wertern Union a una persona residente en Ucrania. El acusado, pese a albergar serias y fundadas dudas sobre la procedencia ilícita de dicho dinero aceptó el encargo a cambio de quedarse con una comisión del 5% de la cantidad que debía enviar a Ucrania. Así las cosas, y para llevar a cabo el plan ideado por esas personas de identidad desconocida, éstas lograron acceder telemáticamente a una cuenta de ahorro, que el perjudicado tenía abierta en la entidad bancaria ING, realizado el 26 de noviembre de 2010, por dicha vía dos transferencias por importes de 2.850 euros y 1.200 euros, desde la cuenta indicada a otra que el mentado titular mantenía en la misma entidad bancaria. Posteriormente, desde esta segunda cuenta refrerida, persona o personas desconocidas efectuaron tres transferencias a otra cuenta que el acusado tenía abierta en ING, por importes de 1.500 euros, 1000 euros y 1.400 euros. Una vez que el acusado hubo recibido el dinero en su cuenta, y pese a albergar, como antes se dijo, serias dudas acerca de su procedencia ilícita, extrajo de aquella en efecto la cantidad de 2.350 euros, la cual envió a través de Wester Union a la persona ucraniana cuya identidad no ha podido ser determinada. El resto del dinero quedó en la cuenta del acusado, no pudiendo hacer más extracciones al ser la misma bloqueada." El perjudicado no lo fue, al haber sido indemnizado por la entidad bancaria, la cual le repuso el dinero extraído de su cuenta. 

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros, responsabilidad subsidiaria por impago de multa y a que indemnice a ING en 3.900 euros, con intereses legales. 

El acusado recurrió. El T.S. alude a que este reconoció que una empresa especializada se puso en contacto con él, ofreciéndole un trabajo que consistía en recibir dinero en una cuenta corriente, para transferirlo seguidamente a países del Este europeo, a cambio de una comisión. Se sostuvo a demás por su defensa que no podía ser considerado autor, pues no fue él quien diseñó la operación. 

La sentencia hace referencia a las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictivo. O ayudando a los partícipes de un delito previo. 

Por lo que hace al delito imprudente, la sentencia expresa que el artículo 301. 3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Expresa la sentencia que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el mentado precepto. La imprudencia recae sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, según numerosa jurisprudencia. 

La sentencia distingue entre los supuestos de dolo eventual e imprudencia.

Supuestos de dolo eventual son aquellos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello, por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero.

En la imprudencia se incluyen supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado. La imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes. 

Además el blanqueo imprudente no es un delito especial, sino común, puede ser cometido por cualquiera. 

En el supuesto concreto, se cita el auto del T.S. de 2 de diciembre de 2009, que expresa que "cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora... de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas". 

La sentencia comentada expone que nos encontramos claramente ante un delito de blanqueo imprudente, con 2 secuencias diferenciadas: 1) Unas personas no identificadas, lograron acceder telemáticamente a una cuenta bancaria del perjudicado y realizaron tres transferencias a las cuentas del acusado. 2) El acusado había recibido una propuesta laboral ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de aceptar en su cuenta corriente distintas remesas de cantidades y remitirlas a una persona residente en Ucrania. En ejecución de ese acuerdo, remitió a esa persona 2.350 euros, no pudiendo remitir el resto porque su cuenta fue bloqueada. 

Dicha actuación fraudulenta tiene como destinatarios a usuarios de banca informática, cuyas claves se obtienen engañosamente, mediante la técnica denominada "phishing" (pesca, en inglés), porque parte de una acción de "pesca" de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado. Las modalidades de "phishing" en cuanto a la acción concreta tienen encaje preferente en la estafa informática (artículo 248 C.P.). 

Pero supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden calificarse como blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente.  

Se declara no haber lugar al recurso.

FALSEDAD DE DOCUMENTOS JUDICIALES (OFICIALES) MEDIANTE FOTOCOPIAS

FALSEDAD DE DOCUMENTOS JUDICIALES (OFICIALES) MEDIANTE FOTOCOPIAS

En este post vamos a comentar brevemente la sentencia del T.S. de 24 de julio de 2015, Sala II, cuyo Ponente es el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García.

La sentencia de la A.P. de Madrid condenó a los recurrentes como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial continuado y les absolvió de un delito de estafa. Los hechos probados sobre los que se basó la condena y recogidos en la sentencia son los siguientes: Los acusados, eran en 2011, administrador único de una sociedad y administrador de hecho de otra. Se adjudicaron en subasta ambas sociedades un 50% de la propiedad de un inmueble en Algete (Madrid), como consecuencia de la tramitación de un procedimiento administrativo de apremio por la Tesorería de la Seguridad Social, contra el deudor propietario de la vivienda, inscribiéndose el bien el el Registro de la Propiedad, bajo la titularidad de las sociedades adjudicatarias. Los acusados, en ejecución de un plan, de común acuerdo y a fin de evitar un proceso de desahucio, en cuanto que la vivienda estaba ocupada por la cuñada de quien había sido ejecutado (deudor), confeccionaron una cédula de notificación y requerimiento del servicio común de notificaciones y embargos de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Madrid, que incorporaba providencia que ordenaba la práctica del desalojo de la fina, así como una diligencia del Decanato, Servicio común de notificaciones y embargos (lanzamientos), por la que la Secretaria de dicho servicio hacía constar que había correspondido dicha diligencia de lanzamiento ordenada por el Juzgado de Primera Instancia número 53 para una fecha determinada, apareciendo en cada una de las dos actuaciones una firma distinta e ilegible de la Secretaria judicial, realizadas sin la intervención ni el conocimiento de Secretaria Judicial alguna. Personas no identificadas hacen llegar a la ocupante de la vivienda los documentos. Uno de los acusados había planteado la recompra de la vivienda por 60.000 euros, llegando a entrevistarse con la ocupante, si bien no se consiguió. Por avatares procesales la causa quedó paralizada durante un tiempo considerable.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a ambos acusados como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas cualificada. 

La cuestión jurídica que suscita esta sentencia y que analiza ha de partir de la siguiente pregunta o cuestión, también contenida en dicha resolución: ¿merece la catalogación dogmática de documentos oficiales unas fotocopias que aparentaban reproducir una inexistente cédula de notificación y requerimiento del servicio de notificaciones y embargos de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Madrid, una providencia judicial que ordenaba el desalojo de una finca y diligencia del decanato de tales juzgados?

El T.S. en su sentencia expresa que la cuestión es pantanosa. Alude a que la Audiencia también reconoce que es un tema controvertido, encajando los hechos en el artículo 392 C.P. (falsedad en documento oficial) y no en el artículo 395 (falsedad en documento privado). El T.S. asume en su integridad dicho razonamiento. Parte de que se crearon por simulación dos documentos oficiales de los que se expiden por los órganos de la Administración de Justicia, siendo lo relevante la naturaleza del documento o documentos que se pretendía simular y no el medio utilizado para ello (con cita de numerosas sentencias).

En el caso concreto, refiere el T.S., se trata de una cédula de notificación y requerimiento y una diligencia de constancia, que siempre se hacen llegar a los interesados mediante fotocopias. En el supuesto concreto podían inducir a error a la persona destinataria, al contar con el formato habitual para el tipo de actuaciones, ajustándose a las previsiones del artículo 26 C.P. en cuanto al soporte material y al artículo 152.3 L.E.Civil, en cuanto al formal. El T.S. refiere que documentos expedidos por los mismos órganos de la Administración de Justicia ajustados a la realidad podrían haber tenido el mismo formato y contenido. 

Tras bucear por la jurisprudencia, el T.S. constata el acierto del criterio de la Audiencia, pues según refiere no cabe acudir a fórmulas simplistas, como que la fotocopia no estaba autenticada.  El receptor, un particular, valora esos documentos como emitidos por la oficina judicial, aunque no sean los originales. No es pensable que otorgue relevancia al hecho de que no estén testimoniados o de que sea una simple copia, salvo que se trate de alguien patológicamente desconfiado. Dice el T.S. que en ese escenario y contexto, esas fotocopias tienen aptitud para generar en la persona destinataria la creencia fundada de que se trata de documentos emanados del órgano judicial, es decir, documentos oficiales. En consecuencia estima el T.S. que se ha realizado una simulación de documentos oficiales. 

Reseñar por último que el T.S. estima que no se aprecia delito continuado (casa en parte la sentencia y rebaja la pena), al entender que pese a fraccionarse en varios documentos, existiría o concurriría la unidad de acción, según la jurisprudencia que analiza en la sentencia comentada. 

DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL: ÚLTIMO CRITERIO JURISPRUDENCIAL

DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL

En esta entrada vamos a abordar las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal y su aplicación en un supuesto concreto en que se ha casado y anulado una sentencia en la que habiéndose condenado por la A.P. por delito societario de administración desleal, el T.S., casa, anula y condena por apropiación indebida, dictando segunda sentencia.. Partimos de la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2015, cuyo ponente es el Excmo. Sr. Don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. (Nos movemos todavía en el C.P. de 1995).

La A.P. de Barcelona con fecha 31 de octubre de 2014 dictó sentencia declarando como hechos probados, en síntesis, que el acusado era presidente desde el 27 de junio de 2000 al 28 de julio de 2008 de una Fundación sin ánimo de lucro, "Asociación de Padres de Personas con retraso mental", dedicada a la asistencia, tratamiento y enseñanza de personas con discapacidad intelectual. Como presidente era la única persona con poder de disposición sobre los bienes de la fundación que provenían de subvenciones, teniendo disposición sobre las cuentas bancarias de la Fundación. Aprovechando tal circunstancia realizó reintegros sobre las cuentas bancarias por valor de 161.176,03 euros, que no obedecen a gastos de la fundación, cantidad de la que se apropió. Otra Fundación entregó al acusado 12 cheques como subvención a la Fundación Aspanias, la que dirigía el acusado, por valor de 77.492,41 euros, que al acusado ingresó en cuentas de las que él era titular. El acusado aceptó también una letra de cambio, que fue descontada y no se abonó a su vencimiento. Para hacer frente a su pago contrató un préstamo a nombre de la Fundación, que está devolviendo la Fundación, tanto el principal o capital, como los intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito societario a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el  sufragio pasivo e inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las de la acusación particular. También a la responsabilidad civil que ascendió a 263.758,09 euros. 

Contra la sentencia formularon recurso de casación el Ministerio Fiscal y la acusación particular. 

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con el artículo 74 y 250.1.5º del C.P. de 1995 (y no del delito societario de administración desleal del artículo 295 C.P. por el que había sido condenado). El Fiscal alude a la sentencia 206/2014 de 3 de marzo. Dicha resolución argumentaba que entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal una primera línea explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas, resuelto conforme al principio de la alternatividad (sancionando con el precepto que impone mayor pena). 

En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos, donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. Se expresa que el artículo 252 del C.P. se refiere a un supuesto de administración de dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Sin embargo, el artículo 295, abarcaría dos supuestos diferentes: a) disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría según esta teoría concurso de normas. En la apropiación indebida, del artículo 252, las formas típicas son apropiarse y distraer. El artículo 295, recoge actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. No son actos apropiativos, sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los que constituyen la apropiación indebida. 

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, en el artículo 252 C.P. el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio. En el delito societario del artículo 295 C.P. quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. Ahora bien, lo hace abusando de las facultades de su cargo. El bien jurídico es distinto en ambos casos. En la apropiación indebida es la propiedad o el patrimonio, entendido en sentido estático. En la administración desleal del artículo 295, es el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tiene un dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, hacia la búsqueda de una ganancia comercial.

Otras veces se ha atendido a la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder. Si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos estaríamos ante una apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador operaría la administración desleal como delito societario. 

Sin embargo, como recogen numerosas sentencias y en particular la 206/2014, a la que se hace especial referencia, la tesis delimitadora más correcta atiende a que las conductas previstas en el artículo 295 del C.P. comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de administración desleal. Sin embargo, en la apropiación indebida por distracción de dinero (artículo 252 C.P.), ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, la conducta presenta un carácter de apropiación o incumplimiento definitivo que conlleva mayor menoscabo del bien jurídico. Los supuestos de apropiación implican un "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. De ahí que la pena sea mayor que la del delito societario de administración desleal. 

Tras aludir a las anteriores teorías, la sentencia desciende al supuesto concreto. Alude a que según el relato fáctico, el acusado, en cada uno de los casos dispuso del dinero de forma definitiva, sin que personalmente lo haya devuelto. Se alude como criterio diferenciador a la existencia de una disposición de modo definitiva de dinero, un incumplimiento definitivo, por lo que opera el tipo penal más grave: la apropiación indebida. Lo fundamental es también que se haya superado el punto sin retorno, o hacer suyo el administrador con vocación definitiva de aquello que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. 

Dice la sentencia que no puede darse un trato más benigno a una conducta de apropiación indebida, por más que se realice en el seno societario, si concurren los elementos de la apropiación, que ya hemos venido reflejando. 

La sentencia además, considerando que ninguno de los episodios de apropiación supera los 50.000 euros, considera que no puede agravarse dos veces, por el delito continuado y por la especial gravedad del subtipo agravado, aplicando solamente este subtipo y no la exacerbación de la continuidad delictiva. Se estima el recurso del Fiscal conforme a lo expresado. También el de la acusación particular.

El T.S. dicta segunda sentencia, casando y anulando la de la Audiencia y condenando al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada por razón de la cuantía, previsto en los artículos 252, 250.1.6º (en la fecha de los hechos) y 74 del C.P. a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro, también durante el mismo periodo de tiempo. También a la pena de 8 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.