DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL: ÚLTIMO CRITERIO JURISPRUDENCIAL

DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL

En esta entrada vamos a abordar las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal y su aplicación en un supuesto concreto en que se ha casado y anulado una sentencia en la que habiéndose condenado por la A.P. por delito societario de administración desleal, el T.S., casa, anula y condena por apropiación indebida, dictando segunda sentencia.. Partimos de la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2015, cuyo ponente es el Excmo. Sr. Don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. (Nos movemos todavía en el C.P. de 1995).

La A.P. de Barcelona con fecha 31 de octubre de 2014 dictó sentencia declarando como hechos probados, en síntesis, que el acusado era presidente desde el 27 de junio de 2000 al 28 de julio de 2008 de una Fundación sin ánimo de lucro, "Asociación de Padres de Personas con retraso mental", dedicada a la asistencia, tratamiento y enseñanza de personas con discapacidad intelectual. Como presidente era la única persona con poder de disposición sobre los bienes de la fundación que provenían de subvenciones, teniendo disposición sobre las cuentas bancarias de la Fundación. Aprovechando tal circunstancia realizó reintegros sobre las cuentas bancarias por valor de 161.176,03 euros, que no obedecen a gastos de la fundación, cantidad de la que se apropió. Otra Fundación entregó al acusado 12 cheques como subvención a la Fundación Aspanias, la que dirigía el acusado, por valor de 77.492,41 euros, que al acusado ingresó en cuentas de las que él era titular. El acusado aceptó también una letra de cambio, que fue descontada y no se abonó a su vencimiento. Para hacer frente a su pago contrató un préstamo a nombre de la Fundación, que está devolviendo la Fundación, tanto el principal o capital, como los intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito societario a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el  sufragio pasivo e inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las de la acusación particular. También a la responsabilidad civil que ascendió a 263.758,09 euros. 

Contra la sentencia formularon recurso de casación el Ministerio Fiscal y la acusación particular. 

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con el artículo 74 y 250.1.5º del C.P. de 1995 (y no del delito societario de administración desleal del artículo 295 C.P. por el que había sido condenado). El Fiscal alude a la sentencia 206/2014 de 3 de marzo. Dicha resolución argumentaba que entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal una primera línea explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas, resuelto conforme al principio de la alternatividad (sancionando con el precepto que impone mayor pena). 

En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos, donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. Se expresa que el artículo 252 del C.P. se refiere a un supuesto de administración de dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Sin embargo, el artículo 295, abarcaría dos supuestos diferentes: a) disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría según esta teoría concurso de normas. En la apropiación indebida, del artículo 252, las formas típicas son apropiarse y distraer. El artículo 295, recoge actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. No son actos apropiativos, sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los que constituyen la apropiación indebida. 

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, en el artículo 252 C.P. el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio. En el delito societario del artículo 295 C.P. quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. Ahora bien, lo hace abusando de las facultades de su cargo. El bien jurídico es distinto en ambos casos. En la apropiación indebida es la propiedad o el patrimonio, entendido en sentido estático. En la administración desleal del artículo 295, es el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tiene un dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, hacia la búsqueda de una ganancia comercial.

Otras veces se ha atendido a la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder. Si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos estaríamos ante una apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador operaría la administración desleal como delito societario. 

Sin embargo, como recogen numerosas sentencias y en particular la 206/2014, a la que se hace especial referencia, la tesis delimitadora más correcta atiende a que las conductas previstas en el artículo 295 del C.P. comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de administración desleal. Sin embargo, en la apropiación indebida por distracción de dinero (artículo 252 C.P.), ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, la conducta presenta un carácter de apropiación o incumplimiento definitivo que conlleva mayor menoscabo del bien jurídico. Los supuestos de apropiación implican un "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. De ahí que la pena sea mayor que la del delito societario de administración desleal. 

Tras aludir a las anteriores teorías, la sentencia desciende al supuesto concreto. Alude a que según el relato fáctico, el acusado, en cada uno de los casos dispuso del dinero de forma definitiva, sin que personalmente lo haya devuelto. Se alude como criterio diferenciador a la existencia de una disposición de modo definitiva de dinero, un incumplimiento definitivo, por lo que opera el tipo penal más grave: la apropiación indebida. Lo fundamental es también que se haya superado el punto sin retorno, o hacer suyo el administrador con vocación definitiva de aquello que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. 

Dice la sentencia que no puede darse un trato más benigno a una conducta de apropiación indebida, por más que se realice en el seno societario, si concurren los elementos de la apropiación, que ya hemos venido reflejando. 

La sentencia además, considerando que ninguno de los episodios de apropiación supera los 50.000 euros, considera que no puede agravarse dos veces, por el delito continuado y por la especial gravedad del subtipo agravado, aplicando solamente este subtipo y no la exacerbación de la continuidad delictiva. Se estima el recurso del Fiscal conforme a lo expresado. También el de la acusación particular.

El T.S. dicta segunda sentencia, casando y anulando la de la Audiencia y condenando al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada por razón de la cuantía, previsto en los artículos 252, 250.1.6º (en la fecha de los hechos) y 74 del C.P. a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro, también durante el mismo periodo de tiempo. También a la pena de 8 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.