NUEVA REGULACIÓN PUNITIVA DEL CONCURSO MEDIAL

NUEVA REGULACIÓN PUNITIVA DEL CONCURSO MEDIAL

En la última reforma del C.P. se realiza una nueva regulación punitiva del concurso medial (cuando un delito es medio para cometer otro). Ello plantea nuevos problemas y suscita cuestiones, de las que ya se ha hecho eco doctrina y jurisprudencia. Las abordamos a partir de lo expresado en la reciente sentencia de 27 de julio de 2016, Ponente Excmo. Sr. Magistrado del T.S. Alberto Jorge Barreiro.

Refiere dicha sentencia que dicha reforma del C.P. ha dado nueva redacción al artículo 77 del Código Penal, incorporando al precepto el apartado 3 para regular la pena del concurso medial en los términos siguientes: "Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior". 

Refiere la sentencia comentada que la jurisprudencia de la Sala II del T.S. ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-2; 34/2016, de 2-2; 95/2016, de 17-2 y 444/2016, de 25/5), en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la "pena superior en grado" lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. 

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". 

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala la Circular 4/2015 de la FGE, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo, por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el artículo 67 C.P. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante que no puede ser aplicada dos veces.

La sentencia comentada también elabora un comentario a dicha modificación, por cierto bastante crítico. Refiere que genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador. De forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido..." en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión "en grado", lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales. En efecto, la redacción de la norma se muestra diáfanamente contraria al objetivo que buscaba el legislador, que no podía ser otro que deslindar punitivamente el concurso ideal propio del impropio o medial, creando así una punición intermedia para el concurso instrumental o medial que se aproximara a la del concurso real y se alejara del concurso ideal propio. Sin embargo, apunta la sentencia comentada, tal objetivo ha quedado sustancialmente frustrado, pues en la práctica la punición del concurso medial en lugar de ocupar el escalón intermedio entre los tres concursos se ubica de facto en el inferior. Y ello, por resultar muy plausible que en un mayoritario número de casos el mínimo punitivo del concurso medial resulte inferior al que en teoría correspondería a un concurso ideal, pues éste siempre que opere lo hará en la mitad superior de la pena, margen que puede fácilmente ser inferior en los casos del concurso medial, dado que debe ser establecido a partir de un día superior a la pena que en concreto correspondería al delito más grave.  

Aunque todo indica (dice la sentencia, con lo cual parece haberse estudiado con profusión la génesis legislativa) que el fin de la nueva norma era exacerbar la pena correspondiente al concurso medial con respecto al concurso propiamente ideal, todo permite entrever que el nuevo texto legal va a conseguir en un importante número de casos un efecto inverso. Lo normal parece que va a ser, pues, que se incremente el descuadre punitivo que se intenta solventar con la reforma, al distanciar al concurso medial del propiamente ideal, pero en dirección contraria a la que se pretendía. De otra parte, el nuevo sistema del cálculo punitivo del concurso medial conlleva que los tribunales procedan a establecer el mínimo de la pena del concurso mediante las reglas propias del marco legal específico (reglas dosimétricas) y también acudiendo a los criterios flexibles de individualización judicial (gravedad del hecho y circunstancias personales). Ello supone que el marco punitivo del concurso medial se configure de una forma que puede considerarse heterodoxa y anómala. Tanto por el hecho de que el marco punitivo del concurso medial ya no lo fija el legislador sino el juez con criterios no poco discrecionales y laxos, como por las circunstancias singulares que se darán al establecer un marco punitivo que se elabora a partir del día siguiente a una pena concreta fijada discreccionalmente, aunque se trate de una discreccionalidad que puede considerase en gran medida reglada. Al dejar en manos del arbitrio judicial, aunque éste deberá ser siempre razonado y razonable, la fijación del antiguo marco legal del concurso medial, se genera una situación de incertidumbre que tiende a acentuarse al tener que intervenir los jueces y tribunales en una doble operación de individualización judicial para establecer los límites de la pena del concurso y la posterior cuantificación en el caso concreto. 

La sentencia realiza una valoración crítica expresando que, en efecto, no deja de resultar extraño y distorsionador que el tribunal proceda a operar dos veces consecutivas con los criterios de individualización judicial: primero, para fijar la pena concreta que corresponde al delito más grave del concurso y, después una segunda individualización judicial dentro del marco de la pena correspondiente ya al concurso, que ha de ser individualizada activando ya sólo los criterios genéricos de individualización puestos en relación con la ponderación de los dos delitos que aparecen vinculados merced a una relación teleológica o medial. Las omisiones, la opacidad y los déficits de motivación punitiva que se observan en la práctica a la hora de individualizar la pena concreta dentro de un marco legal, pueden ahora hacerse bastante más notables al exigirse una doble individualización judicial: la primera, para el delito más grave y la segunda para determinar la pena concreta a imponer al concurso delictivo.

La sentencia se hace eco que como basta con añadir un día a la infracción más grave de las dos que integran el concurso medial, la consecuencia es que la nueva norma suaviza más que agrava la pena correspondiente al concurso medial. Evidentemente se pueden poner algunos meses más, si se quiere (no sólo 1 día), pero es obvio que se suaviza la punición en pro del arbitrio judicial.

Ni que decir tiene, y esto no lo dice la sentencia, que la pena podrá ser mucho más benigna en uno de los supuestos paradigmáticos del concurso ideal, instrumental o teleológico, esto es falsedad y estafa. Una pregunta queda en el aire: ¿se ha querido beneficiar punitivamente, con esta redacción que hasta la jurisprudencia critica a los partícipes en este tipo de delitos económicos, que cuantitativamente suponen uno de los casos más abundantes en la jurisprudencia y en la vida real de concurso ideal?  Dejo el interrogante en el aire, sin perjuicio, de que en el caso de que ello contribuya a que devuelvan lo defraudado tampoco sería tan negativo (añadir sólo un día), pero teniendo en cuenta tal circunstancia.