PARTICIPACIÓN DE NO FUNCIONARIO EN DELITO ESPECIAL. CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

PARTICIPACIÓN DE NO FUNCIONARIO EN DELITO ESPECIAL (PREVARICACIÓN, MALVERSACIÓN). CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

La jurisprudencia del T.S. viene estableciendo que cuando un sujeto no funcionario ("extraneus") pariticpa en un delito especial, de los que han de ser cometidos por funcionarios públicos (ej. prevaricación, malversación de caudales públicos cometido por funcionario, es decir "intraneus") ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario, es evidentemente, partícipe de dicho delito, por los títulos de participación expresados.

La inducción, en términos generales (sin referirnos a delito concreto) consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor determina al autor a la comisión de un hecho delictivo, creando en él la idea de realizarlo. Expresa la jurisprudencia que la inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinada. El inductor hace nacer la resolución criminal en el inducido. No obstante, el Tribunal Supremo, en estos casos ("extraneus") rebaja la pena, teniendo en cuenta la no condición de funcionario, aplicando el artículo 65.3º del Código Penal.

Cuestión vinculada con la anterior es la relativa al concepto de funcionario público, a efectos penales. El T.S. tiene declarado (S. de 11 de marzo de 2015 y 22 de abril de 2003) que el concepto de funcionario a efectos penales es independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del Ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del Derecho Administrativo. Así, para el Derecho Administrativo son funcionarios las personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuida regulada por el Derecho Administrativo. Por el contrario, el concepto penal de funcionario público, no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública". Puede presentarse dicha participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y CCAA, como en la Administración Institucional. En el ámbito penal además, nada importan los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que sea, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni la estabilidad o temporalidad, resultando suficiente un contrato laboral o incluso un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento. Por tanto, el concepto incluye: a empleados de concesionarios de servicios públicos, gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública.

Así, en caso de empresas de capital público, tiene condición funcionarial el Presidente o Consejero Delegado de dicha empresa, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública.