ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE

ABSOLUCIÓN EN CASACIÓN DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS POR SU PADRE

En esta entrada vamos a proceder a desbrozar el contenido de la sentencia del TS de 19 de mayo de 2017, estimatoria de la casación, siendo su Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

Resulta singular esta sentencia, pues en casación se ha absuelto, estimando el recurso y dictando nueva sentencia a un padre por abusos sexuales hacia su hija, con una pena privativa de libertad de 11 años de prisión, siendo finalmente casada la sentencia, dictandose otra nueva que absuelve al acusado, por las razones que se dirán. 

Partimos de la sentencia de la A.P. de Palma de Mallorca Sección Primera, de 11 de julio de 2016 que condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años. Los hechos probados que contenía la sentencia de la Audiencia eran los siguientes:  «PRIMERO.- El procesado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina , en la que convivieron en el mismo domicilio en la isla de ,,,, , y fruto de la cual tuvieron cuatro hijos en común. Unos de sus hijos es Marisa , nacida el NUM000 /1999. En fechas no determinadas, pero en todo caso entre el período comprendido de 2007 a 2009, el acusado, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo relaciones sexuales con su hija Marisa en varias ocasiones. Estos contactos sexuales consistían en tocamientos, felaciones y masturbaciones al padre, práctica de cunnilingüis del acusado a su hija, e introducción por parte del acusado de sus dedos en la vagina de Marisa . El acusado aprovechaba las ocasiones en que se encontraba a solas son su hija en casa, o estaba al cuidado de sus hijos mientras Delfina no estaba en casa, y se iban a una habitación para estar a solas o se encerraban en el cuarto de baño. Incluso en una ocasión Marisa tuvo que realizarle una felación a su padre en la despensa de la cocina. Y en otra ocasión mientras el acusado introducía sus dedos en la vagina de Marisa , ante las quejas de dolor de su hija, paró, se cortó las uñas, y prosiguió. Sobre el año 2009 tanto el acusado como la hasta entonces su pareja Delfina decidieron poner fin a la relación sentimental que mantenían. En el domicilio familiar se quedó Delfina con sus cuatro hijos mientras que el acusado primero abandonó el domicilio pero permaneciendo unos meses mas en la isla , y finalmente se marchó a vivir a Granada, posteriormente se rompió el contacto entre el acusado y Delfina y también de éste con sus hijos, hecho que hizo que el acusado solo viera dos veces más a sus hijos durante los dos años siguientes. En concreto y en lo que respecto a Marisa la vio por última vez el verano de 2011 en un piso que habían alquilado en la localidad de DIRECCION001 ( DIRECCION000 ). En esa ocasión el acusado volvió a mantener relaciones sexuales con su hija, en este caso con penetración. SEGUNDO.- A consecuencia de este último encuentro sexual en el verano de 2011, el acusado contagió a Marisa una enfermedad de transmisión sexual consistente en condilomas acuminados en región perineal, enfermedad que le fue detectada a Marisa en 2012. Para su sanidad ha requerido de tratamiento médico consistente en tratamiento tópico (ácido tricloroacético, podofilino, nitrógeno líquido), asociado en casos de resistencia o recidiva con tratamiento quirúrgico (electrocauterización, escisión quirúrgica) que ha tardado en curar 30 días no impeditivos. La menor Marisa no ha tenido secuelas a raíz de esta enfermedad. Debido a los hechos relatados anteriormente la menor Marisa presenta indicadores de sufrimiento psicológico que inciden negativamente en el normal desarrollo de la vida de una adolescente de su edad y precisa de intervención psicoterapéutica específica. TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado hiciera ver a su hija Marisa películas o vídeos de carácter pornográfico o de contenido sexual mientras convivían en el mismo domicilio CUARTO.- El acusado no ha estado privado de libertad por razón de esta causa..»[sic] 

La A.P. de Palma absolvió al acusado del delito de lesiones y del delito de provocación sexual por los que venía acusado y condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criinal a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y y a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Impuso además al acusado la prohibición de  aproximación en relación a Marisa a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto o por persona interpuesta, todo ello por un plazo de 19 años para ambas prohibiciones a cumplir simultáneamente con la pena de prisión. Acordó la medida de libertad vigilada sobre Alejandro por un plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y se le impone la privación de la patria potestad con respecto a su hija Marisa . En concepto de responsabilidad civil Alejandro deberá indemnizar a Marisa , a través de su representación legal, en la cantidad de  euro referida en la sentencia por los daños morales y el perjuicio psicológico causado, y en 1.500 euros por la lesiones causadas, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la LEC . Se condena al acusado al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.»[sic] 

La representación procesal del acusado interpuso recurso de casación.

Se denunció vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a que la Audiencia no habría dispuesto de material probatorio de contenido incriminatorio bastante para fundar la condena. 

Se dijo esto porque la fundamental prueba de cargo era lo manifestado por la menor, que en el juicio se acogió al derecho a no declarar contra su padre, de modo que no ratificó allí todo lo que hubiera podido afirmar con anterioridad. También se argumentó por el recurrente que su testimonio no pudo en ningún momento ser sometido a contradicción efectiva: cuando se la entrevistó en la Clínica Médico Forense, no consta que fuera advertida de la dispensa prevista en el art. 416 L.E.Crim.; y la defensa no tuvo oportunidad de intervenir, o presenciar directa o indirectamente en ese momento por un medio audiovisual, el modo en que dicha actuación se llevó a cabo. 

También se expresó que no se realizó prueba clínica dirigida a determinar si el acusado había padecido y pudo haber sido el agente transmisor de los condilomas acuminados detectados en la menor. Se aludió a que la madre de la menor presentó esta misma afección que dijo sufría igualmente su pareja de entonces. Además se subrayó la afirmado por los forenses acerca de la elasticidad del periodo de incubación de dicha enfermedad, que podría ser de uno a tres meses, pero también prolongarse y resultar incluso más corto. 

Igualmente se postuló vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el tribunal de instancia no tendría que haber considerado acreditados los elementos tratados por él como de cargo, porque desde que en junio de 2012 se iniciaron las diligencias, las manifestaciones de la menor no fueron nunca sometidas a contradicción.

El Fiscal se opuso a la estimación de los motivos.

El TS expresa que hay constancia de que la menor se acogió en la vista al derecho a no declarar contra su padre.

Además en las anteriores manifestaciones en la causa consta una primera comparecencia de ella ante el Fiscal y una exploración llevada a cabo por el Juez de Instrucción únicamente con asistencia de aquel. 

El TS también hacer referencia a que las entrevistas realizadas por el Servicio de Psicología de la Clínica Médico Forense e incorporadas mediante informe de 15 de septiembre de 2014, carecen de soporte audiovisual y no van acompañadas de las pruebas y test que se le realizaron.

Dice el TS que el tribunal sentenciador (es decir la Audiencia Provincial) tomó en consideración algunos comentarios que la menor había realizado en el colegio, atribuyendo a su padre tocamientos. También a lo dicho en Fiscalía y ratificado en el Juzgado y asimismo, a las manifestaciones de la psicóloga en el sentido de que aquella le habría hablado de relaciones de carácter sexual con su padre. Asimismo, a lo expuesto por las otras dos psicólogas que examinaron a la menor, a las que había relatado los abusos. Refiere el TS que la sentencia de instancia ha examinado la información relativa a la presencia de los aludidos condilomas en la región perineal de la menor ,detectados en 2012 y que, se infiere, le habrían sido contagiados por el padre, ahora acusado, cuando, ya separado de la madre y residiendo en otro lugar, visitó la isla en 2011 manteniendo un último contacto sexual con su hija menor, condilomas que también padeció la madre, con lo que, según la sentencia de instancia, serían dos personas relacionadas con el acusado quienes las sufrieron. Asimismo se objetó que las muestras presentadas en juicio por la defensa a fin de acreditar que el acusado no experimentó esa afectación se tomaron en febrero de 2015, fecha muy posterior a los hechos. 

Dice el TS que el examen de la causa pone de manifiesto que la menor fue oída sobre los hechos denunciados por la Fiscal, por el Juez de Instrucción y por las psicólogas que la entrevistaron y en ninguno de los casos se le advirtió de que le asistía el derecho de acogerse a la dispensa de declarar del art. 416.1 L.E.Crim., de donde se sigue que de conformidad con lo resuelto en las SSTS . 1421/2005, de 30 de noviembre , 385/2007, de 10 de mayo , y 209/2017, de 28 de marzo , y, en particular en la de n.º 1010/2012, de 21 de diciembre , con amplias referencias jurisprudenciales, las manifestaciones de carácter inculpatorio vertidas de ese modo están afectadas de nulidad y no debieron ser utilizadas con fines de prueba. Ocurre que es asimismo cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido de que careció de cualquier oportunidad de interrogar, directa o indirectamente, a la menor en todo el curso del procedimiento. Siendo así, habría que estar con él en el sentido de que su derecho de defensa se ha visto restringido en términos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucá c. Italia ) considera incompatibles con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos . Cierto es que la propia alta instancia ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, caso Al Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) ha admitido la posibilidad de que la falta de contradicción fuera contrapesada, si en el caso se hubieran dado medidas aptas para llevar a cabo una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración de cargo de que se trate, a partir de testimonios prestados fuera del juicio oral, como se expone en la sentencia de esta sala de n.º 686/2016, de 26 de julio . Pero sucede que las declaraciones de la menor en el marco de la investigación, se produjeron en los términos que se ha dicho y son, por tanto, las que tendrían que contar con algún otro aval en garantía de su veracidad; algo aquí, por lo demás, imposible por la tacha de nulidad que las afecta. De otra parte, hay que poner de relieve que los facultativos que examinaron a la menor han operado en la causa en la inadmisible calidad de testigos de cargo de referencia, al haber aportado a la misma datos potencialmente incriminatorios, cuando resulta que -según sentencias de esta sala, como las de n.º 735/2015 y 470/2016 - las manifestaciones de contenido inculpatorio de la posible víctima de acciones como las de esta causa a psicólogos o psiquiatras, en cuanto prestadas sin las necesarias garantías, no pueden convertirse en "una confesión informal" de quien en ese momento y acto "es paciente y no investigado". Por eso, "son absolutamente inutilizables" y no tendrían que haber accedido al cuadro probatorio. Así resulta que de los actos declarativos de la menor que tuvieron lugar en momentos anteriores al juicio oral no puede seguirse ningún elemento de cargo; como tampoco de este acto, en el que la misma no quiso declarar. De este modo, quedaría lo que pueda resultar de la existencia de los condilomas. Y aquí sucede que los padres de aquella dejaron de convivir en 2009; que la madre resultó afectada por ellos en 2010 (informe médico del folio 368); que también los tuvo (según manifestación de esta (folio 337) la pareja con la que, tras esa ruptura convivió durante seis meses; y que a la menor le fueron detectados en 2012. Cierto es que la sala da por cierta la existencia de un contacto sexual entre el ahora impugnante y su hija en una visita del mismo a en 2011. Pero sucede que, por lo expuesto, no hay prueba declarativa sobre el efectivo acaecimiento de esa relación. Y tampoco consta acreditado que Alejandro hubiera tenido condilomas: porque no hay acreditación médica al respecto; y porque su ex esposa lo niega  De otra parte, ya en fin, hay constancia en la causa  de que el mismo manifestó su disposición a someterse a cualquier prueba de biológica apta para determinar si era o había sido portador de algún tipo de enfermedad de transmisión sexual. Y esta es una opción que no fue acogida por el instructor. Así las cosas, y en resumen, hay que estar con el recurrente en el sentido de que no existe prueba de cargo válida que le incrimine y de que, siendo así, han resultado vulnerados tanto su derecho a la presunción de inocencia como a la tutela judicial efectiva. Y los motivos examinados tienen que estimarse. 

En consecuencia el TS en su F A L L O decide: 1) Estimar el recurso interpuesto por Alejandro , contra la sentencia dictada el once de julio de dos mil dieciséis, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida por un delito continuado de abusos sexuales a una menor. En consecuencia se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso. 

Se dicta segunda sentencia en la que como antecedentes de hecho se expresa que Alejandro mantuvo una relación sentimental de pareja con Delfina durante cierto número de años,  fruto de la cual nacieron cuatro hijos. Se separaron el 2009, expresando en la fundamentación jurídica que los hechos descritos carecen de relevancia penal y que Alejandro debe ser absuelto del delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años por el que fue condenado en sentencia de 11 de julio de 2016 dictada por la AP de Palma de Mallorca Sección Primera.