RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS TS

 RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, PRIMEROS PRONUNCIAMIENTOS (ARTÍCULO DE MANUEL MARCHENA)

Apenas he publicado sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, prevención de dicha responsabilidad o "Corporate Compliance", como queramos o queráis llamarlo. El motivo es que las redes están absolutamente inundadas de esta cuestión, con publicaciones más o menos serias y con más o menos rigor. Aparte de lo que todos leemos, sobre tan apasionante tema, buscaba yo, en el proceloso mar de la doctrina, la jurisprudencia y ¿por qué no decirlo? la voracidad del marketing también. 

Esta vez, no voy a hablar yo, sino que voy a citar la fuente, que es el Magistrado de la Sala II del TS D. Manuel Marchena Gómez, que nos podrá centrar además en el posicionamiento de la jurisprudencia acerca de la cuestión. Tomamos para ello como base o punto de partida un artículo de dicho Magistrado.

 Expresa dicho magistrado que la incorporación a nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye una novedad cuasirrevolucionaria. Durante siglos generaciones de juristas han sido educados al cobijo de un epigrama del que, hasta hace bien poco, nadie discutía su carácter axiomático. La seguridad que proporcionaba el principio societas delinquere non potest, estaba asociada al carácter incontrovertible de otras categorías normativas, sin las cuales el Derecho Penal moderno no es entendible. La idea de responsabilidad por el hecho propio, el principio de culpabilidad, la capacidad natural de acción y, en fin, la importancia de que cualquier sistema punitivo huya de ficciones para construir el juicio de autoría, hacían explicable la solidez de aquella afirmación. En el fondo, no se hacía otra cosa que rendir culto a una ideal tan elemental como que el delito sólo puede construirse a partir de una conducta humana.

La necesidad de introducir algunos matices al principio de irresponsabilidad se ha abierto paso de forma paralela a la consolidación de una delincuencia económica que ha descubierto en los entramados societarios una verdadera puerta falsa para el enmascaramiento. Hoy se habla ya de una dogmática de la globalización que vendría caracterizada- en palabras de Silva Sánchez- por cierto abandono de los principios y garantías del viejo y buen derecho penal liberal.

Lamentablemente una novedad de este alcance ha estado marcada por la improvisación. La introducción sobrevenida del art. 31 bis durante la tramitación en el Senado de la LO 5/2010, de 22 de junio, y la posterior reforma de este mismo precepto por LO 1/2015, 30 de marzo, han reforzado esa sensación de falta de rigor en la creación normativa. Esta última reforma ha nacido con la declarada vocación de uniformar la interpretación de un precepto cuya falta de uniformidad, sin embargo, no se había manifestado todavía como un problema a la espera de solución.

Sea como fuera, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no parece una ocurrencia legislativa con fecha de caducidad. Los juristas tenemos que familiarizarnos con su existencia y, por supuesto, con su efectiva aplicación. El mandato legislativo es inequívoco. El debate entre partidarios y detractores del régimen de responsabilidad penal derivado del art. 31 bis del CP tiene que pasar a mejor vida. Es cierto que existían modelos alternativos de incriminación. El Derecho Comparado ofrece buena muestra de ello. Sin embargo, no cabe otra actitud que la adaptación de tan novedosa fuente de imputación a los principios que legitiman en nuestro sistema constitucional la condena penal. El silencio de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre aspectos esenciales del proceso seguido contra un ente colectivo, sólo remediado por los añadidos parciales de la LO 5/2010,de 22 de junio, dibujan un escenario de incertidumbre, que habrá de ser clarificado por una jurisprudencia que aborde y resuelva, caso por caso, los aspectos más controvertidos. Y esa es la actitud asumida por la Sala II del TS en los primeros y más relevantes pronunciamientos sobre la materia. 

Un breve análisis de estas resoluciones permitirá analizar el estado actual de cosas.

La reivindicación del principio de culpabilidad: STS 514/2015, 2 de septiembre. El primero de los pronunciamientos de la Sala II se limitó a un recordatorio que, para algunos, implicaba la proclamación de una obviedad, mientras que para otros expresaba un obiter dicta perturbador y discutible, por lo que tiene de adscripción a una concepción no siempre compartida de la responsabilidad de las personas jurídicas. Se trataba de una causa penal por un delito de estafa contra el administrador de una empresa inmobiliaria, en la que también se había dictado condena penal contra la sociedad administrada por aquél. Ninguna de las incógnitas que suscita el nuevo modelo de responsabilidad estaba presente, ni en la sentencia recurrida ni en el escrito de formalización del recurso. De hecho, el recurso de casación sólo perseguía la absolución de la persona física acusada. Se aceptaba la condena a una pena pecuniaria de la persona jurídica y no se mencionaba discrepancia alguna con el fallo condenatorio- de escueta motivación- que afectaba a la inmobiliaria. La estimación del recurso promovido por el administrador, al entender el TS que no estaba acreditada la concurrencia del elemento nuclear del engaño que define el delito de estaba hace explicable el razonamiento de la Sala incorporado al FJ 3º: "... el efecto extensivo que el art. 903 de la L.E.Crim. impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsbilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad G.B.R.I.S.I., el silencio de los recurrrentes y, sobre todo, la irrrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por las querellantes". Pues bien, precisa ese mismo fundamento jurídico que "... la ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ. 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá que estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal".

El principio de autorresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio: STS 154/2016 de 29 de febrero. Esta segunda resolución fue fruto de una deliberación del Pleno de la Sala. Su desenlace - con siete votos particulares de carácter concurrente-, es la mejor prueba de que nos movemos en un terreno escurridizo. Varias son las cuestiones que merecen ser anotadas. En primer lugar, la propia naturaleza del hecho declarado probado, relacionado con una organización delictiva que se dedicaba a la importación de grandes cantidades de cocaína que, procedentes de un país lationoamericano, se camuflaban en maquinaria pesada. No se trataba, por tanto de una actividad económica lícita en cuyo escenario se consumaba el delito. Pero tampoco una simple sociedad pantalla susceptible del tratamiento que el CP dispensa a las entidades puramente instrumentales. El hecho de que una de esas sociedades - que resultó condenada a la pena de disolución- tuviera más de 100 empleados, impedía etiquetarla como un ente ficticio centrado en la exclusiva importación clandestina de estupefacientes. La Sala no elude la proclamación de un sistema de autorresponsabilidad en el que la pena impuesta a la persona jurídica se construye a partir del hecho propio. Descarta así la idea de responsabilidad vicarial y recuerda la necesidad de definir un injusto propio como fundamento de esta responsabilidad "... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integtante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización". La responsabilidad de los entes colectivos aparece por tanto, ligada a lo que la sentencia denomina "...la ausencia de uan cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos". La sentencia llama también la atención sobre la importancia del derecho a un proceso con todas las garantías, evitando toda posibilidad de colisión de intereses entre la defensa de la persona física y la que asume la estrategia de exoneración de la persona jurídica. Subraya también el papel destacado que nuestro sistema reserva a los planes de compliance e invoca el principio de proporcionalidad para rebajar la pena, sustituyendo la definitiva disolución acordada en sentencia y rebajándola por una pena pecuniaria. 

Las garantías derivadas del derecho a la presunción de inocencia y el principio de contradicción: STS 221/2016, de 16 de marzo. Este tercer pronunciamiento confirma la apuesta de la Sala II, por el principio de autorresponsabilidad, al tiempo que recuerda la necesidad de desvincular las soluciones jurisprudenciales de la rigidiez impuesta por las categorías dogmáticas. Así lo expresa en el apartado B del FJ 5º: "...La Sala no puede indentificarse - insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquellas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del procesopenal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado". La absolución de la persona jurídica imputada es consecuencia de la extemporaneidad del emplazamiento de la entidad que luego resultó condenada y que, precisamente por ello, se vio privada de la posibilidad de hacer valer su derecho a la prueba : "... la responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adoptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efecitiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad".

La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad: STS 516/2016, de 13 de junio. La última de las resoluciones destacables recfhaza, en atención a la fecha de comisión de los hechos, la aplicación del art. 31 bis para atribuir responsabilidad a una empresa que ocasionó daños en el medio ambiente. Sin embargo, recuerda que, "...en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica el legislador a opotado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter del CP) respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad. 

(La información contenida en este post es de mayo de 2017. Se cita la fuente que es el Magistrado del TS D. Manuel Marchena y las resoluciones que tienen interés. Se ha querido plasmar de forma íntegro un artículo, primero porque es interesante por quien de propia mano ha formado parte de la Sala en los pronunciamientos expresados y en segundo término, porque poco a poco va a haber más pronunciamientos relevantes en sede de responsabilidad penal de las personas jurídicas).