ACOSO ESCOLAR: BULLYING

El acoso escolar siempre ha existido pero actualmente ha adquirido una gran importancia.

La alarma estalló con el suicidio del adolescente Jokin Ceberio en Hondarribia (o Fuenterrabía) en septiembre de 2004, tirándose por las murallas de la citada localidad. Resulta de gran importancia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 178/2005, que, si bien confirmó la condena por acoso escolar estimó que los hechos no eran incardinables en el delito de inducción al suicidio por cuanto expresó que no fue maltratado por los autores para que se suicidase, ni tenían sus compañeros acosadores intencionalidad de despertar en Jokin intenciones suicidas. La condena consistió en internamiento en centro educativo en régimen abierto por tiempo de dos años. Dicho suceso marcó un antes y un después en la toma de conciencia sobre el acoso escolar.

El acoso escolar se comenzó a investigar en Suecia a finales de los años sesenta, como consecuencia del suicidio de tres adolescentes.

Se ha definido como aquellos supuestos en que un estudiante o grupo de ellos intimida a otro, le dice cosas mezquinas o desagradables, se ríe de él, le llama por nombres molestos o hirientes, le ignora, golpea, patea, empuja, amenaza. Cuenta mentiras, falsos rumores sobre él, le envía notas hirientes, trata de convencer a los demás para que no se relacionen con él, entre otros comportamientos.

No lo es cuando la discusión es una pelea esporádica entre iguales (con la misma fuerza, además).

Consiste en una situación prolongada en la que varios escolares someten a otro a agresiones físicas, burlas, hostigamiento, amenaza, exclusión o aislamiento social y se aprovechan de la inseguridad o miedo de su compañero víctima o de las dificultades de éste para pedir ayuda o defenderse.

Puede producirse aún sin contacto directo en un espacio real físico (ciberbyllying), tratándose de un acoso indirecto y anónimo. Puede darse fuera y dentro del centro escolar, pero agresor y víctima han de ser del mismo colegio. Tiene diversas modalidades: físico (golpes, empujones, etc.), verbal (insultos, injurias, amenazas, etc.), psicológico y social (aislamiento).

Conlleva consecuencias muy graves, entre otras: bajo rendimiento, fracaso escolar, ansiedad y depresión, baja autoestima, terror y pánico, distimia (alteración del estado de ánimo con sentimientos de tristeza), autolisis (incluso ideación suicida), inseguridad, rechazo a la escuela, ira... y en casos extremos suicidio. Normalmente las víctimas suelen cambiar de colegio. La mayoría de las veces no lo cuentan a los adultos, al menos al principio. Los padres y adultos deben estar atentos a los indicadores de acoso escolar.

En esta figura existe un sujeto activo (acosador o acosadores), un sujeto pasivo o víctima y también espectadores (otros menores que callan o silencian ante el temor a represalias).

En cuanto a su tratamiento penal es diferente en función de la edad del sujeto activo o autor. 

a) Mayores de edad (+ de 18 años). Se podrá aplicar el artículo 173.1 del Código Penal que prevé una pena de 6 meses a 2 años. Se seguirá un juicio ante el Juzgado de lo Penal.

b) Menores de 14  años. En tal caso son inimputables con presunción "iuris et de iure" (que no admite prueba en contrario, con independencia del desarrollo o grado de madurez del sujeto activo o agresor). Todo ello, sin perjuicio de que el Fiscal tome los datos sobre los hechos y lo remita a la Dirección del Centro Educativo para que se actúe administrativamente y también lo comunique a los padres de los menores implicados. En cualquier caso, la responsabilidad para el cese de los hechos compete al Centro Escolar.

d) Menores de 14 a 18 años, se aplica la L.O.R.P.M, Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, también conocida como Ley del Menor.. Cabrá el desistimiento en la incoacción del Expediente si el hecho es falta y el acosador es primario en hechos semejantes. Puede también abrirse Expediente y desistirse ulteriormente en su continuación pero con medidas reparadoras. Por último puede seguirse el Expediente y aplicar en sentencia medidas sancionadoras (libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la comunidad, tareas socio-educativas, permanencias de fin de semana, etc. dentro del abanico que la Ley del Menor prevé).

En cualquier caso cobran especial relevancia los Programas de Convivencia entre profesores, padres y menores, cuya finalidad ha de ser evitar la violencia en las aulas entre los alumnos, tanto física, como psíquica.

BANDAS JUVENILES: LAS MARAS

Hoy se ha publicado una noticia relativa a una operación policial en nuestro país contra las Maras, habiendo resultado numerosas detenciones. Conocí de su existencia con un compañero de trabajo que tuve hace poco tiempo en Barakaldo, que provenía de El Salvador y que me comentó que era un serio problema en su país.En el nuestro han existido muchos grupos juveniles, bandas o tribus urbanas. Quizás las "maras" sea uno de los menos conocidos, porque no tienen tradición en España, sino que vienen de otros países. Por eso me ha parecido interesante dar unas breves notas acerca de esta banda juvenil.

Son grupos con rigor en su organización, estructuradas jerárquicamente y con cierta permanencia en el tiempo. Surgen con la finalidad de protección a sus miembros y la de dominar al márgen de la ley.

El término "mara" deriva del brasileño "marabunta", empleado para aludir a la devastación que provocan los desplazamientos, particularmente voraces de hormigas y define organizaciones criminales estructuradas y particularmente peligrosas.

No son nuevas. Aparecieron a mediados de los años setenta en las cárceles de EEUU, como consecuencia de la emigración a grandes ciudades donde se concentraban importantes bolsas de población marginal.

Son grupos con distinta procedencia geográfica, enfrentados por el control ilegal de las zonas de influencia y a su vez con las bandas locales que ya controlaban las mismas áreas, derivando todo ello en un clima de progresiva confrontación. Se organizan como "hermandades defensivas" que van adoptando su propia estructura organizativa y jerarquía. Tienen una severa disciplina interna basada en la "iniciación" y la "ley del silencio".

Sus características son las siguientes: 1) sus integrantes están unidos de forma permanente bajo un nombre y una simbología que hacen reconocible a la banda y a sus miembros. 2) Tienen un líder identificable. 3) Controlan un territorio y tienen un lugar específico de reunión. 4) Un fin delictivo concreto permite la identificación de la banda (delincuencia común, generalmente patrimonial; narcotráfico, de motivación xenófoba, racista, antisistema).

En los años ochenta el problema se agudizó, motivado por la repatriación a países de origen como El Salvador, Nicaragua...

El fenómeno en los años noventa se ha expandido a España por la afluencia de flujos migratorios a nuestro país, incorporándose muchachos cada vez más jóvenes, organización más jerárquica y menos territorial, diversificación de sus actividades delictivas, con mayor riesgo de generalización de la violencia.

Se caracterizan por una estética y atuendo homogéneos (prendas deportivas anchas, colores propios de cada banda, tatuajes específicos...).

Las víctimas al principio eran jóvenes latinos, generalmente menores de edad. Pero progresivamente las víctimas han sido personas del resto de la comunidad que comparte los mismos barrios y espacios urbanos.

Os dejo enlace a una noticia de hoy alusiva a la operación contra las maras con resultado de detenciones, sin perjuicio de que existen numerosos enlaces a la cuestión.

http://www.elmundo.es/espana/2014/03/25/533140d5e2704ead0e8b456d.html

DECLARACIÓN EN SENTENCIA PENAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PESE A ABSOLUCIÓN POR EXCUSA ABSOLUTORIA

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014, Ponente Carlos Granados Pérez hace alusión a supuestos en que no hay condena penal por concurrir una excusa absolutoria. En particular expresa el artículo 268 del Código Penal, en su párrafo 1: "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".

La sentencia citada (atinente entre otros hechos a una apropiación indebida entre cónyuges)  alude a la de 361/2007, de 24 de abril del Tribunal Supremo que establece que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos. Ello además se infiere del propio tenor literal del artículo 268 del Código Penal. Además, lo importante es que el Tribunal Penal apreciada la excusa absolutoria, pero declarada la existencia de un hecho típico, antijurídico y culpable puede pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Refiere el Tribunal Supremo que no hay obstáculo para que el Tribunal Penal tras el pronunciamiento absolutorio por el juego de la excusa absolutoria determine la responsabilidad civil. La tesis contraria iría contra la economía procesal.

Se exceptuarían únicamente los casos de renuncia o reserva de la acción civil.

En el mismo sentido se citan las sentencias del T.S. 412/2013 de 22 de mayo; 729/92 de 6 de abril y la de 10 de mayo de 1988).

CORPORATE COMPLIANCE

Una novedad importante ha supuesto el artículo 31 bis del Código Penal. Frente al tradicional "societas delinquere non potest", esto es, que las personas jurídicas (empresas, sociedades, etc.) no podían cometer delitos, sino sus empleados, representantes, administradores, órganos, etc., se ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto a delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Y en aquellos casos en que no se ha ejercido suficiente control por la persona jurídica sobre determinada persona física, atendiendo a las concretas circunstancias.

Se estima, entre otras circunstancias como atenuante el haber establecido, antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Hasta ahora el precepto (más extenso de lo recogido) ha tenido escasa repercusión en nuestro país, singularmente, muy escasa en la práctica de los Tribunales (estaremos atentos al supuesto Barça y Neymar, pero aventuramos que tendrá poco recorrido, una vez regularizada de situación tributaria del Club).

Cierto que han proliferado el ofrecimiento por numerosos despachos de Programas de Corporate Compliante, esto es, implementación de un programa específico de riesgos penales en la empresa. Sin embargo, el seguimiento de estos programas por empresas ha tenido escaso eco, habida cuenta que el mayor tejido empresarial en nuestro país son las empresas pequeñas y medianas. En efecto, no es lo mismo una gran empresa cotizada, de las del IBEX 35 que administrativamente deben realizar un análisis, control y gestión del riesgo (Bancos, Compañías Aseguradoras), que una mediana empresa.

Sociológicamente el modelo es anglosajón y se ha implementado en USA, Inglaterra, Alemania. De ahí que se haga referencia a modelos éticos empresariales, muy vinculados a la forma de entender el mundo empresarial y político (al menos "cara a la galería") en los países anglosajones. España, sin embargo es un país latino y su tradición anterior era el "societas delinquere non potest", esto es, las personas jurídicas o sociedades no podían delinquir. Extrapolar un sistema anglosajón/norteamericano a nuestra país no es tan sencillo en la práctica. Somos mediterráneos, nuestra cultura es diferente y justo es decirlo, en principio aparentemente hay mayor picaresca ("aparentemente" que no quiere decir que en aquellos países del área anglosajona cuando pasa algo, es tremendamente superior en términos cuantitativos también). Hemos de partir, en consecuencia de un distinto modelo sociológico. Entendemos que no caben las extrapolaciones sin más. Dada la novedad, los programas de prevención debieran ser claros, concisos, realizados "ad hoc" para la empresa, detallados.

Además de la lectura de Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 se desprende que no basta con unos papeles o documentos burocratizados (cual si de una auditoría de calidad o la normativa de la Ley de Protección de datos se tratase) sino que ha de tratarse de programas implementados en las empresas "a medida" dependiendo del tipo de ésta, del sector. Por otra parte, el órgano que implemente dicha medida deberá tener un conocimiento multidisciplinar y no sólo penal, también económico y de nuevas tecnologías. No bastan unos meros formularios estandarizados "que sirvan para todo y para cualquier empresa". Deben establecerse órganos internos de control y además una auditoría externa. Por tanto, no bastarán meros Protocolos, Formularios, Modelos suscritos para que tengan virtualidad atenuatoria. Ello implicará distintas actuaciones como la evaluación de riesgos, realización de planes de prevención, protocolos, actuaciones para la comunicación y formación de empleados, auditorías periódicas (internas y externas). Todo ello acreditable con practicidad y efectividad.

En síntesis, la mera burocratización, el aportar un programa determinado estereotipado, si no se acredita una auténtica implementación, de nada servirá, caso de cometerse un delito en el seno de la empresa u organización.

La proliferación de medianas empresas en nuestro país que sustentan nuestro tejido industrial, ahora maltrecho por el contexto de crisis, hace difícil la implementación del precepto, que parece más pensado para grandes empresas cotizadas.

La normativa anglosajona, la jurisprudencia dictada en casos como "Arthur Andersen versus United States" puede servir de orientación, pero no es extrapolable plenamente.  Tampoco la "Britany Act" de 2010. Habrá que ir caso por caso.

Apenas ha tenido resonancia en nuestro país a nivel judicial la responsabilidad penal de personas jurídicas, puede que ello se haya debido al contexto de crisis (los delitos  en el seno de sociedades generalmente no se cometen cuando la situación es caótica, sin recursos, sin liquidez) , pero también a una aplicación restrictiva. Y retornamos a que el modelo es anglosajón y nuestro país es latino. Dicha circunstancia no es, en absoluto, desdeñable.

Por último no se puede tampoco abrumar al empresario con una burocratización, sometiéndole a otra actividad en su empresa cual es rellenar impresos, formularios, hacer que los rellenen todos los empleados o los responsables de cada departamento con periodicidad, porque una cosa es la documentación y otra llevar a la práctica esa suerte de Derecho Penal Preventivo.

En cualquier caso es positiva la reforma en tanto que pretende instaurar una cultura de cumplimiento, nos coloca en el plano de evaluación de riesgos y, cuanto menos, intentar evitar la comisión de hechos delictivos en el seno de personas jurídicas. Quizás, el momento económico en que se encuentra inmerso nuestro país no ha acompasado a la reforma o viceversa.. De ahí la escasa aplicación del precepto, también.

COHECHO IMPROPIO

COHECHO IMPROPIO 

Cuando la dádiva es sexual

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (Ponente: Perfecto Agustín Andrés Ibáñez) declara no haber lugar al recurso de casación formulado por un Inspector Jefe del CNP de Ronda, condenado como autor de un delito continuado de cohecho de los artículos 426 (redacción anterior a la reforma de 22 de junio de 2010) y 74.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 5 meses y 6 días con una cuota de multa de 10 €.

En la redacción anterior a la actual reforma (precepto aplicable al momento de los hechos y en la sentencia de la Audiencia Provincial) expresaba el artículo 426 del Código Penal: "La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses".

Actualmente el artículo 422 del Código Penal expresa: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueron ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años". Como se observa se ha endurecido la pena.

La Audiencia realizó un descriptivo relato fáctico. Resumiendo el condenado aprovechándose de su condición de policía y siendo conocido por su cometido profesional en clubes de alterne se valió de tal condición oficial para acudir a dichos establecimientos y usar de sus servicios (no sólo de bebidas espirituosas), a su antojo, siendo además que en ellos trabajaban mujeres inmigrantes en situación irregular.

La defensa cuestionó la admisibilidad de ofrecimientos o regalos de escasa entidad, propios de los usos y adecuados socialmente. El Tribunal Supremo expresa que el cohecho impropio responde a la necesidad de que los funcionarios públicos se atengan con rigor a normas de su estatuto - sobre todo los que ejerzan poder. Refiere el alto Tribunal que no integran el tipo pequeñas actuaciones de cortesía como por ejemplo, aceptar o pedir un vaso de agua en una diligencia de entrada y registro. Pero no fue este  el caso. El Tribunal Supremo refiere que las acciones ejecutadas no se hubieran consentido a cualquier cliente, siendo irrelevante si medió invitación formal, bastando su constancia de que podía moverse como si hubiera sido invitado. En tal contexto el Tribunal Supremo alude a que realizó consumiciones gratis, se movió "a su antojo" por las habitaciones del prostíbulo y obtuvo favores sexuales.

La sentencia comentada refiere que por imperativo profesional (no moral, pues cada uno tiene la propia) debía haberse abstenido de acudir porque era difícil evitar que su condición profesional interfiriera. (Acudía precisamente a establecimientos dentro de su radio de acción profesional o en el territorio donde desempeñaba su cometido policial).  Se interfería, según la sentencia dos condiciones: cliente de los locales y profesional de la policía. Era sobradamente conocido en tales bares a los que acudía, tomaba copas gratis y "se movía desenfadadamente" por las habitaciones, llegando a tener relaciones sexuales sin contraprestación. Incide la sentencia además en que las trabajadoras del sexo que hacían los "favores" se hallaban en situación administrativa irregular en nuestro país, lo que también es relevante pues nos sitúa en un contexto de presión y el temor a sufrir represalias.

POTENCIAL EVOCADO COGNITIVO (P300)

POTENCIAL EVOCADO COGNITIVO (P 300)

La prueba del potencial evocado cognitivo (Brain Fingerpringting) está ahora de actualidad. Merece un post. No vamos a entrar en cuestiones científicas, porque para ello están los expertos neurólogos. La cuestión jurídica quedará al final enmarcada, como reflexión o como interrogante. Pero vamos a intentar profundizar  un poco y adentrarnos en los supuestos en que se ha aplicado dicha prueba en EEUU, al menos en los más relevantes. La cuestión que se va a tratar en este post no sólo interesa a profesionales del Derecho, también a psicólogos, criminólogos, neurólogos, psiquiatras u otros profesionales de la medicina. Este es el comienzo del debate. Nos gustaría contar con diversas opiniones científicas, tanto por los partidarios como por los detractores de esta prueba, en orden a la cuestión más relevante, su fiabilidad. (Sin perjuicio claro está de la polémica jurídica de dicha prueba en el proceso penal y desde una perspectiva constitucional).

El potencial evocado cognitivo es una técnica ideada por Lawrence Farwell, neurocirujano y exprofesor de medicina de la Universidad de Harvard. Permite comprobar, entre otras aplicaciones, si los sospechosos de un crimen han estado realmente implicados en el hecho midiendo las ondas cerebrales.

La prueba se conoce como "huella digital cerebral". En cuanto a su práctica, no reviste complejidad. Consiste en colocar unos electrodos en la cabeza del sospechoso y situarlo frente a un ordenador donde se proyectan imágenes relacionadas con el suceso.

Si se trata de un presunto asesino se le mostrarán imágenes que sólo una persona que ha intervenido en el crimen puede conocer (ejemplo: detalles de la escena del mismo, el arma utilizada, etc.). Si el sujeto reconoce las imágenes responderá ante los estímulos generando unas ondas cerebrales llamadas P300.

El método analiza únicamente si el sujeto ha almacenado o no información en el cerebro. (No emociones, ni respuestas fisiológicas como el polígrafo).

La técnica hasta ahora ha funcionado con éxito en dos casos  en E.E.U.U.:

En 1999 se usó la prueba para resolver un asesinato cometido 15 años antes en Missouri. La policía sospechaba que James Grinder, un leñador local había violado y asesinado a Julie Helton de 25 años. Grinder aceptó someterse a la prueba para demostrar su inocencia. Sin embargo las ondas cerebrales evidenciaban una respuesta a cuestiones detalladas. Se le mostraron objetos pertenecientes a la víctima, el lugar donde fue localizado el cuerpo, las heridas que presentaba el cadáver.

Grinder se declaró culpable una semana después de realizada la prueba, a cambio de una cadena perpetua sin libertad condicional (caso contrario podía ser condenado a muerte). La prueba se utilizó para este caso, pero Grinder es un asesino serial, ya que ha confesado haber asesinado a otras dos mujeres.

En 2000 la huella digital cerebral facilitó el esclarecimiento del caso de Terry Harrington, recluso de Iowa que había pasado 22 años en la cárcel por el asesinato de un guardia de seguridad. Los resultados de la prueba sugirieron que Harrington era inocente porque no tenía conocimiento de la escena del crimen. El Tribunal de Iowa expresó sin embargo que la prueba era admisible pero no tenía suficiente peso para modificar el veredicto en el juicio original. Dicho en otros términos estimó que la prueba era fiable pero no lo suficientemente convincente a la luz del expediente en su conjunto y negó a Harrington un nuevo juicio. Algunos, en aquel momento, criticaron este pronunciamiento al entender que el Tribunal evitó una decisión clara sobre la admisibilidad de la prueba. 

Harrington apeló ante la Corte Suprema de Iowa que le concedió un nuevo juicio. En éste el único testigo del crimen se retractó cuando fue enfrentado a los datos ausentes en la prueba. Quedó sin efecto el anterior juicio pero por retractación del testigo. El Tribunal Supremo de Iowa revocó la condena de Harrington pero aludiendo a la falta de prueba, no pronunciándose sobre la admisibilidad o no de las huellas del cerebro. Finalmente Harrington resultó indemnizado.

El trabajo de Farrell ha sido reconocido por otros profesionales, incluso subvencionado por la CIA, fundamentalmente en investigación del terrorismo. Farrell ha creado su propia Compañía "Human Brain Research Laboratory". Defiende la técnica y dice que su fiabilidad es elevadísima, sin llegar al 100% pero próxima.

No obstante también la comunidad científica ha realizado críticas a dicha prueba del potencial evocado cognitivo.

Algunos expertos son escépticos. Objetan que deben tenerse conocimientos de los hechos por los investigadores de un suceso particular para poder usar la prueba. Aducen también que se requiere la colaboración del individuo, que puede cerrar los ojos o negarse a mirar los resultados de la pantalla; que hay factores que influyen en la memoria como la droga, el alcohol, los trastornos mentales, la edad, etc. 

Otra crítica que se realiza es que no detecta cómo llega la información. Además, si el sospechoso sabe todo lo que los investigadores conocen del lugar del crimen no se puede aplicar. Además no prueba la autoría. Aunque la respuesta sea positiva a determinada imágen, el sospechoso puede ser testigo (y no el autor).

También se objeta que no se detecta la intención de las partes (ejemplo, pueden existir distintas versiones atendida la intención en determinadas relaciones sexuales, que según el sujeto activo o la víctima se perciben de diversa forma, sobre todo en supuestos controvertidos o con diferencias sutiles). 

Se reseña que el científico debe evitar utilizar la información que se ha hecho pública. Deben ser objeto de las imágenes datos que sólo conozcan los investigadores. Obviamente tienen que existir un mínimo de hechos a probar conocidos por los investigadores. De lo contrario no puede aplicarse dicha prueba.

En la prueba del potencial evocado cognitivo únicamente se detecta información (no se detectan mentiras). 

Es una prueba que depende de la memoria del sujeto.

Esta prueba no determina la culpabilidad o la inocencia. Ello lo va a determinar el Tribunal o el Jurado, a la vista de otras pruebas.

Y como colofón, dado que estamos en un blog jurídico resta por apuntar varias cuestiones, no zanjadas y sobre las que existe polémica: ¿Es prueba invasiva?, ¿Se puede admitir en el supuesto en que el sujeto consienta voluntariamente la misma? (Ya se ha admitido por los Tribunales en dos supuestos), ¿Si se admite, es únicamente medio de investigación o un indicio a utilizar junto con otros? (Es obvio que aisladamente no puede servir para un pronunciamiento condenatorio, ni absolutorio, a mi entender, tampoco lo fue en EEUU),.¿al indagar en el arcano del cerebro de la persona, en sus recuerdos, en su mismidad, conculca el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable?. Pero ¿y si el sujeto voluntariamente ha consentido la prueba?, ¿qué ocurre si un sujeto se somete a la prueba voluntariamente y luego, en función de los resultados, ulteriormente la recurre?, ¿qué efectos prácticos tendría en el supuesto de personas condenadas que afirman ser inocentes? (recordemos el ejemplo de EEUU).

Supongo que los interrogantes que he apuntado son sólo unos pocos. Se nos antojan y confluyen muchos más. No obstante como la cuestión está todavía abierta, esperemos a que nos depara el devenir de los hechos y los resultados de la prueba. Recordemos que en nuestro país se ha utilizado en dos supuestos. En el último - Miguel Carcaño- no existirían problemas de índole jurídica (en principio), al estar condenado y cumpliendo sentencia firme. 

En fase de instrucción su uso está generando polémicas y debates, como habréis observado en los medios de comunicación. Incluso opiniones divergentes en la comunidad jurídica. 

CONEXIÓN, DESCONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD: DESCUBRIMIENTO INEVITABLE

Vamos a abordar, sin ánimo de exhaustividad y sin perjuicio de que profundicemos en aspectos concretos más adelante en otros post, acerca de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, la conexión de la antijuridicidad, los supuestos de desconexión de la antijuridicidad y entre ellos, el descubrimiento inevitable. Trazaremos un esbozo en una cuestión además que está de actualidad matizando algunos extremos y resumiendo el estado actual de la jurisprudencia.

La doctrina de la conexión de la antijuricidad, también denominada prohibición de valoración supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de manera que declarada la nulidad de la primera se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 - inciso 2º - de la L.O.P.J.: "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales.

A título de ejemplo si se declara la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones no es valorable el contenido de las escuchas; si es conculcada la inviolabilidad del domicilio no podrá ser valorado el hallazgo obtenido.

La doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Así, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior pues en tales casos faltará la conexión de antijuridicidad. Por tanto si la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera prueba con la segunda, o como expresa el Tribunal Supremo todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido no es el resultado de esa condición. Un ejemplo de descubrimiento inevitable es el supuesto en que la ocupación de la droga se hubiera obtenido también razonablemente sin vulnerar el derecho a las comunicaciones telefónicas. En tal supuesto se rompe la conexión de antijuridicidad. Sintéticamente, el hallazgo inevitable es aquel que de todas las maneras se hubiera descubierto por pruebas ilícitas (debiendo estar también a la buena fe).

Además del descubrimiento inevitable existen otros supuestos de desconexión como el hallazgo casual, la flagrancia delictiva, etc.

Según el T.C. (también el T.S., siguiendo dicha doctrina) el mecanismo de conexión/desconexión debe controlarse en cada caso por el órgano judicial. Es decir, se admite cierta flexibilidad en algunos casos o supuestos. No siempre la nulidad de una prueba vicia todo lo obtenido, existen matizaciones como las expresadas en las que se puede aplicar la desconexión de la antijuricidad.

En Derecho Comparado la eficacia indirecta de una prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada (en forma similar a como lo hace nuestro Tribunal Constitucional).

Así, en Portugal la regla de la exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la Constitución. El denominado "efeito a distancia" o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, la regla de la "inutilizzabilitá" de pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales se incorporó al Código de Procedimiento. La "inutilizzabilitá derivata" se aplica matizadamente. Como solo existe normativa sobre propagación de nulidad en materia de secreto de Estado las soluciones jurisprudenciales son variadas.

En Francia rige el principio de lealtad en la aportación de la prueba. En Alemana la teoría de la ponderación de intereses, en función de la cual la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal.

Incluso el Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la doctrina "fruits of the poisonous tree" ha atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule".

Retornando a nuestro Derecho Procesal Penal español, la cuestión no aparece zanjada con reglas fijas e inmutables sino que hay que atender a los supuestos concretos. En cada caso pueden producirse (de hecho en ocasiones acontecen)  valoraciones discrepantes, inclusive votos particulares sobre si opera la conexión de antijuridicidad o no..

En numerosos supuestos existiendo una confesión o declaración autoincriminatoria en el plenario la sentencia es condenatoria aunque la prueba por ejemplo de escuchas fuese nula. También en el supuesto en que existiera una declaración de un coimputado corroborada por la ocupación de la droga.