MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 

Abordamos en este post o entrada la sentencia reciente del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2014, siendo su ponente el Sr. Magistrado Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre. Versa sobre malversación de caudales públicos en continuidad delictiva. Vamos a hacer referencia, de forma resumida a algunos extremos relevantes o de interés.

En cuanto a los hechos de los que se parte son que un empleado laboral interino, contratado como administrador del Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS), entidad de Derecho Público, adscrita a la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana dispuso de recursos públicos asignados a dicha entidad.  Las funciones del acusado (y condenado) eran la administración, dirección del área de contabilidad, autorizar pagos a proveedores y titulares de créditos contra la entidad.

Para enriquecerse iícitamente manipuló datos de los ficheros informáticos de las transferencias bancarias, cambiando la cuenta de destino a las suyas propias de las que era titular o a una Sociedad Limitada que dirigía y de la que era titular de la mayor parte del capital. Asimismo consignaba como anticipos de nómina cantidades, sin expresar quién los percibía o reseñaba a personas que no trabajaban para la entidad, designando como cuentas las de su mujer, que desconocía los manejos del acusado. De esta forma en distintos momentos desvió cantidades, para su propio enriquecimiento personal.

La A.P. de Valencia lo condenó como autor de un delito de malversación a la pena de 5 años de prisión y 8 de inhabilitación absoluta, así como también a las responsabilidades civiles inherentes.

En sede de recurso de casación y por trazar un esbozo de las cuestiones relevantes se cuestionó la competencia de la Audiencia Provincial, aludiendo a que no es funcionario, que es interino y que a efectos atributivos de competencia (Tribunal profesional o Audiencia Provincial y Tribunal del Jurado) tal cuestión sería relevante. Hizo alusión a la inexistencia de vínculo estatutario o administrativo, sino laboral. Era administrador y además a efectos penales no concurrirían los requisitos de participar de funciones públicas, por nombramiento de autoridad competente, elección, disposición inmediata de la Ley (concepto penal de funcionario público, más amplio que el puramente administrativo). También en el recurso de casación se hace referencia a que era administrador y que además su despido se enjuició y tramitó conforme a la Legislación Laboral (no de acuerdo a la administrativa). En la sentencia se distingue entre la malversación propia (artículos 432 a 434 C.P.) y la malversación impropia (artículo 435 del C.P.), reseñándose que en este caso, al ser malversación impropia, no se enjuicia por jurado.

Además expresa que la cuestión sería de mera legalidad ordinaria, sin que tuviera relevancia constitucional.

Resulta interesante el estudio que se realiza acerca de lo que se entiende por caudales públicos. La sentencia es muy extensa y trazamos una síntesis. 

Expresa la sentencia que por caudales públicos se entienden los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, de los institutos autónomos o los depositados por entidades públicas (STS 18.09.2006). Cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son públicos. 

Cita la Sentencia del T.S. de 28.2.2014 y a la regulación acerca de qué se entiende por empresas públicas (según la Disposición transitoria 2ª de la L.O. de Funcionamiento del tribunal de Cuentas de 1988). Así, son empresas públicas: 1) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado, Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos Autónomos; 2) Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del Estado, CCAA o Corporaciones Locales, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al Ordenamiento Jurídico Privado.

Alude a otra normativa complementaria, así el artículo 2 de la Ley 4/2003 de 26 de noviembre, que define el sector público estatal, la disposición adicional 12 de la Ley Orgánica de Funcionamiento de la Administración General del Estado, modificada por L.O. 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

No obstante, refiere la sentencia que las referencias antes expresadas son relativas, cuando se trata de empresas surgidas en el ámbito autonómico. Además, en el ámbito penal se diluye el concepto tan diáfano en otras legislaciones relativo a que las empresas públicas son las que se rigen por el Derecho Administrativo y las Privadas las que se regulan por el Derecho Privado. En el ámbito penal hay que estar a los intereses tutelados.

Expresa la sentencia que las empresas públicas mercantiles son parte del sector público (artículo 4 de la L.O. del Tribunal de Cuentas). Por ende, al poder ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas, también puede enjuiciarse la responsabilidad en la que incurren sus administradores.

¿Y las sociedades mercantiles? Se alude a una sentencia concreta, la de 13 de marzo de 1992 que negó su carácter público si la empresa era mercantil y tenía finalidad lucrativa. No obstante, con dicha salvedad jurisprudencial expresa la sentencia comentada que en la doctrina se siguen otros parámetros: de tipo funcional, de realidad jurídica subyacente. Y, en cuanto a la Sociedad Anónima expresa que es una sociedad capitalista, en la que cabe distinguir entre patrimonio y capital. Que el capital (suma escriturada del valor de las acciones) en dicha sociedad sea público, no implica que el patrimonio (derechos y obligaciones pecuniarias de la sociedad) lo sea. El Estado puede ser socio, pero los fondos no son del Estado.

Pero si la Administración utiliza la forma de Sociedad Anónima (S.A.) de exclusivo capital público los fondos son de naturaleza pública, sus caudales son públicos, el capital se identifica con el particular del accionista, que es la Administración. El patrimonio social es caudal público a efectos del delito de malversación. 

Cita el T.S. la sentencia de 5 de febrero de 1993 que considera públicos a efectos penales a los fondos de sociedades municipales o provinciales, por cuanto su capital es exclusivamente público y sus órganos se rigen por normas de Derecho Administrativo (no por normas de Derecho Privado) y porque desarrollan funciones públicas.

El Instituto IVADIS es una entidad de Derecho Público, se nutre de fondos públicos, sus cuentas se auditan y fiscalizan por una entidad pública (la Sindicatura de Contes, aunque la auditoría en la práctica la realizase una empresa privada por delegación, lo cual es irrelevante). La finalidad del IVADIS es pública (no es comercial): la protección y tutela de los discapacitados, sus fondos son públicos y forma parte del sector público autonómico.

Posteriormente se cuestionan otros temas, en particular la continuidad delictiva  que concurre en el presente caso, desestimándose el motivo y también globalmente el recurso de casación.